En lima, a los trece días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y siete, el Tribunal Constitucional, reunido en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados:

Acosta Sánchez, Vicepresidente encargado de la Presidencia.

Nugent,

Díaz Valverde,

García Marcelo,

actuando como secretaria la doctora María Luz Vásquez, pronuncia la siguiente sentencia:

Recurso extraordinario interpuesto contra la resolución de la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, de fecha veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y siete, que revocando y reformando la apelada del dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y seis, declara Infundada la Acción de Amparo interpuesta por don Próspero Apestegui Gomez contra el Ministerio de Defensa y la Comandancia General de la Marina del Perú.

Don Próspero Apestegui Gomez, plantea su acción de amparo contra el Ministerio de Defensa y la Comandancia General de la Marina del Perú, sustentando su reclamo en la transgresión de sus derechos constitucionales, y, particularmente, del Debido Proceso, al haberse expedido la Resolución de la Comandancia General de la Marina del Perú N° 0913 del veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y cinco, por la que se resuelve pasarlo a la situación de retiro por medida disciplinaria, a recomendación del Consejo de Investigación "B" para oficiales subalternos según consta del Acta N° 013-95 del primero de julio de mil novecientos noventa y cinco.

Especifíca que en éste último documento se tergiversan los hechos materia de la investigación al tomarse como única referencia la manifestación de otros implicados en el problema por el que se le investigó, llegando a considerar su dicho como prueba plena, no obstante que existen partes diarios que acreditan la conformidad en la entrega y recepción de combustible. Agrega además que fue objeto de presiones durante la investigación preliminar, habiendo estado detenido por más de diez días, sin tener ningún tipo de asesoramiento legal ni tampoco la presencia del Fiscal de Marina, a pesar de que en la totalidad de manifestaciones se consigna la presencia de éste último, lo cual es falso, por lo que las conclusiones y recomendaciones del citado Consejo de Investigación han sido consecuencia de un procedimiento irregular, motivo por el que solicita finalmente el demandante, se le reponga a la institución a la que perteneció.

Admitida la demanda por el Primer Juzgado Especializado en lo Civil del Cono Norte de Lima, se dispone su traslado al Procurador Público Encargado de los Asuntos del Ministerio de Defensa, quien la contesta negándola y contradiciéndola, fundamentalmente por considerar: Que la acción de amparo no es la vía para obtener la nulidad de resoluciones administrativas, debiendo haber acudido el demandante, en su condición de Técnico Tercero pasado al retiro por medida disciplinaria, a la acción contencioso administrativa, conforme el artículo 540° del Código Procesal Civil; Que en las investigaciones efectuadas por el Servicio de la Policía Naval, se llegó a determinar que el demandante, prestaba servicios en el Buque de la Armada Peruana "Noguera", del cual ilícitamente se sustrajo petróleo, y que fue la misma persona quien estaba a cargo de las faenas de expedición de tal combustible habiendo participado en las referidas acciones ilícitas, e incluso, en anteriores sustracciones donde se llego a vender hasta un promedio de veinte mil galones de petróleo; Que los hechos investigados fueron plenamente corroborados no solo con las declaraciones del marinero David Chiroque Chero y el civil Esteban Orrego, sino incluso con las propias declaraciones del demandante del veinticinco de abril de mil novecientos noventa y cinco, en que acepta su participación en la venta ilícita de petroleo, narrando con todo detalle la forma y circunstancia en que se realizó la venta y entrega del combustible; Que habiendo sido sometidos todos los involucrados al Consejo de Investigación para Oficiales Subalternos, se concluyó que el demandante así como un grupo adicional de Técnicos y Oficiales de Mar, cometieron faltas muy graves y delitos que ameritan el pase al retiro por medida disciplinaria, recomendándose adicionalmente que todo el personal involucrado sea denunciado ante el Consejo de Guerra Permanente de Marina, para efectos del proceso judicial correspondiente, lo que finalmente se llevó a efecto; Que durante las investigaciones que se han efectuado al demandante así como a todo el personal involucrado por la sustracción de combustible han tenido las mas amplias libertades para que ejerciten su derecho de defensa, siendo totalmente falso que en las mismas no haya intervenido el Fiscal Militar; Que el pase a la situación de retiro se encuentra contemplado expresamente en el artículo 57° de la Ley de Situación Militar de Personal Subalterno de las Fuerzas Armadas. Finalmente deduce el Procurador excepción de caducidad en la demanda interpuesta por haber transcurrido los sesenta días que tenía el actor para interponerla.

De fojas ochenta y cinco a ochenta y seis y con fecha dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y seis, el Juez Transitorio del Primer Juzgado Especializado en lo Civil del Cono Norte de Lima, expide resolución declarando fundada la excepción de caducidad e improcedente la acción, fundamentalmente por considerar: Que la excepción de caducidad es procedente cuando el actor ha perdido el derecho para entablar una demanda o proseguir la iniciada, la que importa extinción, acabamiento, perdida o vencimiento de un plazo; Que el propio justiciable reconoce que la resolución que dio por agotada la vía administrativa le fue notificada el día quince de abril de mil novecientos noventa y seis mientras que la demanda de amparo fue subsanada por escrito el día veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y seis, cuando había transcurrido con exceso el plazo de caducidad a que hace referencia el artículo 37° de la Ley N° 23506.

Interpuesto recurso de apelación por el demandante los autos son remitidos a la Primera Fiscalía Superior Mixta del Cono Norte de Lima para efectos de la vista correspondiente, y devueltos estos con dictamen que se pronuncia porque se confirme la apelada, la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, con fecha veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y siete, y a fojas ciento dieciséis a ciento diecisiete expide resolución por la que revoca la apelada y declara infundada la excepción de caducidad e infundada la acción de amparo, fundamentalmente por considerar: Que la Resolución de la Comandancia General de la Marina del Perú del veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y cinco se ejecuto inmediatamente expedida, ante lo cual no era obligatorio el agotamiento de la vía administrativa previa conforme al artículo 28° acapite "a" de la Ley 23506 debiendose entender que la afectación al derecho reclamado era continua al seguir produciendo sus efectos la declaración de pase a la situación de retiro por medida disciplinaria; Que el cómputo del plazo de caducidad debe entenderse continuado hasta la interposición de la presente demanda, estando a los alcances del artículo 37° de la Ley N° 23506 y su modificatoria mediante el articulo 26°, segundo párrafo de la Ley N° 25398; Que de otro lado se establece que mediante la Resolución N° 0913-95-CGMG del veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y cinco se dispuso el pase a la situación militar de retiro del accionante por medida disciplinaria ha tenido como antecedente el proceso disciplinario instaurado por el Consejo de Investigación "B" para Oficiales Subalternos por la sustracción de petroleo de unidades navales , recibiendose las manifestaciones del actor en actas donde consta su responsabilidad administrativa , contándo incluso la segunda acta con suscripción del Fiscal Militar; Que por tanto no se acredita la existencia de violación a los derechos constitucionales del demandante habiéndose ademas resuelto el proceso administrativo en grado de apelación a través de la Resolución Ministerial N° 253—DE/MGP del veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y seis en el sentido de declarar infundado el recurso , sin que en todo caso, por la naturaleza de los hechos controvertidos, sea la vía de amparo la pertinente para el debate judicial.

Contra esta resolución el demandante, interpone recurso de nulidad por lo que de conformidad con el artículo 41° de la Ley N° 26435 y entendiendo dicho recurso como "Extraordinario", se dispuso el envío de los autos al Tribunal Constitucional.

Que conforme se acredita de los autos, el demandante fue notificado con fecha quince de abril de mil novecientos noventa y seis, de la resolución que desestimo su recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Ministerial N° 253-DE-MGP, mientras que su demanda de amparo fue promovida el ocho de julio de mil novecientos noventa y seis, esto es, al sexagésimo día de entenderse como agotada la vía administrativa previa, lo que supone, que en efecto, no puede operar la excepción de caducidad alegada por la parte emplazada.

Que sin embargo y en cuanto al fondo del asunto, el demandante, no ha podido acreditar en forma alguna, ya sea mediante instrumental u otro medio, las supuestas irregularidades que alega haberse producido durante el proceso de investigación llevado a efecto por ante el Consejo de Investigación "B" para Oficiales Subalternos y específicamente la concerniente a la no presencia del Fiscal de Marina, ya que en las manifestaciones tomadas a los implicados y particularmente al demandante, obrantes de fojas cincuenta y siete a sesenta y sesenta y cuatro a setenta, figura como suscriptor el Fiscal Titular Permanente de la Zona Judicial de Marina, siendo irrelevante para estos efectos, la participación de este o no mediante preguntas a los investigados.

Que por el contrario, el demandante en sus manifestaciones referidas ha reconocido con todo detalle la forma en la que participó en los hechos por los que se le sometió a proceso administrativo y posteriormente se le sancionó, por Medida Disciplinaria, por lo que no puede intentar por la vía del amparo, una rectificación posterior de sus versiones y más aún, si como se ha dicho, no ha demostrado que se le haya vulnerado en forma alguna su derecho al debido proceso.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones conferidas por la Constitución, su Ley Orgánica N° 26435 y la Ley Modificatoria N° 26801

CONFIRMANDO la resolución de la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima de fojas ciento dieciséis, su fecha veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y siete, que revocando y reformando la apelada de fojas ochenta y cinco, su fecha dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y seis, declaro INFUNDADA la excepción de caducidad e INFUNDADA la acción de amparo interpuesta. Se dispuso asimismo la publicación de la presente en el diario oficial "El Peruano" y los devolvieron.

Lsd.