Exp. N° 772-97-AA/TC

Lima

Andrés Velásquez Calderón

En Lima, a cuatro de marzo de mil novecientos noventa y ocho, reunido el Tribunal Constitucional, en Sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados:

Acosta Sánchez, Vicepresidente, encargado de la Presidencia;

Nugent;

Díaz Valverde; y;

García Marcelo

actuando como Secretaria Relatora la doctora María Luz Vásquez, pronuncia la siguiente sentencia:

Recurso extraordinario interpuesto contra la Resolución de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha diez de julio de mil novecientos noventa y siete, en los seguidos por don Andrés Velásquez Calderón contra la Municipalidad Provincial de Lima, representada por su Alcalde don Alberto Andrade Carmona, sobre Acción de Amparo.

Con fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventa y seis, don Andrés Velásquez Calderón interpone demanda de Acción de Amparo contra la Municipalidad Provincial de Lima, a fin que se declare inaplicable la Resolución N°2431 del veinticuatro de julio de mil novecientos noventiséis, por la que se le cesa por causal de excedencia, así como se disponga su reposición.

Sostiene el demandante que se desempeñaba como enfermero en el Albergue Municipal Rosario Aráoz y que no fue notificado para que se presente a la evaluación que se realizó el veintiocho de junio de mil novecientos noventiséis, toda vez que al amanecer del día veintisiete salió de su trabajo después de laborar en turno de noche, descansando los días veintisiete y veintiocho de junio. Que ha presentado sus descargos explicando el motivo por el cual no se presentó a la evaluación; sin embargo, la administración no le ha dado ningún mérito.

Admitida la demanda, esta es contestada por el doctor Ernesto Blume Fortini, apoderado judicial de la emplazada, quien sostiene que en acatamiento del Decreto Ley N° 26093 y la Ley N° 26553, por resolución de Alcaldía N° 033-A-96 del dieciséis de enero de mil novecientos noventiséis, se dispuso la realización del Programa de Evaluación de Personal y se aprobaron las Bases; que el examen del personal, debía realizarse el día veintidós de marzo, acto que fue suspendido debido a acciones de fuerza de piquetes de activistas .Que, por resolución de Alcaldía N°372 de la misma fecha , se dispuso que aquellos trabajadores que asistieron a rendir sus pruebas presenten a más tardar, el día veintiséis del mismo mes, ante la Dirección de Personal o ante su jefe inmediato, una comunicación informando de su asistencia y solicitando el señalamiento del día, para que se lleve a cabo el examen; que el artículo 5° de dicha resolución dispuso que los servidores que no presenten la comunicación, incurrían en la causal de excedencia; que, a pesar de los antecedentes, el demandante no presentó la solicitud ,ni concurrió a rendir las pruebas el día veintiocho de junio de mil novecientos noventiséis, incurriendo en insubordinación, lo que motivó que se expidiera la resolución de Alcaldía N° 2431. Que no se ha amenazado ni violado derecho constitucional alguno del actor . Además deduce la excepción de falta de agotamiento de la vía previa.

Con fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventa y seis, el Juez del Tercer Juzgado Especializado en Derecho Público de Lima, expide resolución declarando infundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa y fundada la demanda. Interpuesto recurso de apelación; con fecha diez de julio de mil novecientos noventa y siete, la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, expide resolución revocando la apelada y reformándola declara fundada la excepción propuesta, nulo todo lo actuado e improcedente la demanda.

Interpuesto el recurso extraordinario, los autos son elevados al Tribunal Constitucional.

1. Que, a fojas ocho corre copia de la Resolución de Alcaldía N° 2431 en cuyo artículo primero se dispone el cese del demandante por causal de excedencia, encargándose a la Dirección de Personal su cumplimiento, resolución que según manifiesta el demandante le es notificada el treintiuno de julio de mil novecientos noventa y seis, fecha a partir de la cual se le impidió el ingreso a su centro de trabajo, lo que no ha sido desvirtuado por la demandada. Antes bien, esta última en la contestación de la demanda que corre a fojas cincuenta señala que la Resolución de Alcaldía "no constituye amenaza ni violación de derecho constitucional alguno, como tampoco constituyen amenaza ni violación de derecho constitucional alguno los actos de cumplimiento de la misma, tales como el retiro de la tarjeta de control de asistencia" corroborando de esta manera la ejecución de la referida resolución antes que quede consentida. En consecuencia se da la excepción del agotamiento de la vía previa prevista en el artículo 28° inciso 1) de la Ley N° 23506 .
2. Que, el cese del demandante según fluye del propio texto de la Resolución de Alcaldía objeto de la presente acción, obedece a que no se presentó al proceso de evaluación realizado el veintiocho de junio de mil novecientos noventiséis, siendo esta la última fecha; asimismo en la parte considerativa de dicha resolución se señala que ante el requerimiento que se le formula por Oficio N° 697-96 OR-DMA/MLM de once de julio del mismo año, a fin que presente sus descargos, éste expone los motivos, los que a criterio de la demandada carecen de fundamento .
3. Que, sin embargo, a fojas dos de autos, corre copia del Memorando N° 225-96 DMSBS-DBS-DAM de fecha veintinueve de junio de mil novecientos noventiséis, remitido por el Administrador del Albergue Municipal don Bernardo Lara Ramos, a la Dirección de Bienestar Social - DMSBS en el que señala textualmente lo siguiente: "La presente tiene por finalidad comunicarle, que de las pruebas de evaluación realizadas el día viernes veintiocho en el Teatro La Cabaña, al personal de empleados del Albergue Municipal, la persona que no se presentó por desconocimiento es el señor Andrés Velásquez Calderón, Técnico de Enfermería con N° de Código 015369, por motivo de no tener conocimiento ya que tenia descanso el día jueves veintisiete y viernes veintiocho por haber trabajado el día miércoles veintiséis en turno de noche y no habiendo forma de comunicarle a dicho servidor".
4. Que, a fojas diez corre copia de una comunicación de fecha primero de agosto de mil novecientos noventiséis, cursada al Alcalde de la Municipalidad de Lima, también por el Administrador del referido Albergue, en la cual éste justifica la inasistencia del demandante a la evaluación, efectuando además un relato de informes internos evacuados por la Dirección Municipal de Salud y Bienestar Social y la Dirección de Bienestar Social que son de conocimiento de la Dirección de Personal de la Municipalidad demandada, los cuales abonan en favor del actor y corren en autos a fojas 3 y 4.
5. Que, la emplazada al contestar la demanda, a propósito de los documentos señalados anteriormente, manifiesta: "Reconocemos el Oficio N° 697-96 OR-DMA/MLM de fecha once de julio de mil novecientos noventiséis y la Resolución de Alcaldía N° 2431 de fecha veinticuatro de julio de mil novecientos noventiséis. Desconocemos las otras instrumentales recaudadas con la demanda por no haber sido otorgadas por personal autorizado de nuestra Corporación y corresponder a terceros, según el caso, por lo que estamos impedidos de emitir pronunciamiento sobre las mismas y, por tanto, de reconocer su autenticidad". Sin embargo, la demandada no ha señalado quiénes son los funcionarios autorizados, ni ha demostrado que los funcionarios que firman las instrumentales sean terceros ajenos a la Municipalidad.
6. Que, en consecuencia, al no estar probado en autos que el demandante fue notificado con anterioridad a la fecha de la evaluación llevada a cabo el veintiocho de junio de mil novecientos noventiséis y estando debidamente justificada su inasistencia, según las instrumentales que corren en autos, la demandada ha violado el derecho constitucional al debido proceso del actor.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de las atribuciones que le confieren la Constitución y su Ley Orgánica.

REVOCANDO la resolución de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento treinta y cinco, su fecha diez de julio de mil novecientos noventa y siete, que revocando la apelada, declara fundada la excepción propuesta e improcedente la demanda; REFORMÁNDOLA, confirma la resolución apelada que declara infundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa y FUNDADA la Acción de Amparo; en consecuencia, inaplicable al actor la Resolución de Alcaldía N° 2431 de fecha veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y seis, debiendo reponérsele en su centro de trabajo; no siendo de abono las remuneraciones devengadas; dispusieron su publicación en el Diario Oficial El Peruano, conforme a Ley y los devolvieron.

S.S.

NF/tvd