En Lima, a los seis días del mes de octubre de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez, Presidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent y García Marcelo, pronuncia sentencia:

Recurso Extraordinario, interpuesto por Promotora e Inversiones Palace S.A. contra la Resolución expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima de fojas seiscientos veinte, su fecha veinticuatro de enero de dos mil, que declaró que carece de objeto pronunciarse por haberse producido la sustracción de la materia.

Promotora e Inversiones Palace S.A., con fecha veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y seis, interpone Acción de Amparo contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, el Ministerio de Economía y Finanzas, y el Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales para que no se le acote, cobre ni afecte con el impuesto selectivo al consumo en los términos dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 11º del Decreto Supremo N.º 095-96-EF, de fecha veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y seis, en cuanto establece

como monto fijo mensual el quince por ciento de la Unidad Impositiva Tributaria por cada aparato electrónico y fija por concepto del Impuesto Selectivo al Consumo respecto de las máquinas tragamonedas y otros aparatos electrónicos.

La demandante Promotora e Inversiones Palace S.A. señala que el Decreto Supremo N.º 095-96-EF no respeta el principio de legalidad, establecido en el artículo 74º de la Constitución Política del Perú. Asimismo, al aplicar el Impuesto Selectivo al Consumo sin tomar en cuenta si se brindó o no el servicio, lo que en realidad se grava es la propiedad sobre las máquinas y no la actividad que se realiza. Además, existe confiscatoriedad del tributo porque la actividad de los juegos de azar también se encuentra gravada por el impuesto municipal a los juegos, impuesto a la renta, y el Impuesto Mínimo a la Renta.

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas propone la excepción de caducidad, por considerar la fecha de publicación del Decreto Supremo N.º 095-96-EF; la excepción de incompetencia, porque lo que se pretende es cuestionar la constitucionalidad del mencionado decreto supremo; y la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa. Al contestar la demanda señala que la demandante pretende obtener una exoneración tributaria, y no existe vulneración al principio de legalidad tributaria porque el Decreto Supremo N.º 095-96-EF ha establecido el porcentaje del impuesto en concordancia con el Decreto Legislativo N.º 821, respecto del Impuesto Selectivo al Consumo. Por otro lado, señala que no se puede alegar confiscatoriedad de un impuesto a partir del hecho de que la actividad esté gravada con otros tributos.

La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria indica que se debió cuestionar el Decreto Supremo N.º 095-96-EF mediante una Acción Popular; y propone las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de caducidad. Asimismo, señala que es una decisión de política fiscal el monto de la tasa a aplicarse, por lo que carece de fundamento sostener que el impuesto es confiscatorio, y lo que se pretende es obtener una exoneración tributaria.

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales señala que la Acción Popular es la vía adecuada para cuestionar el Decreto Supremo N.º 095-96-EF. Asimismo, señala que por Decreto Legislativo N.º 821, Nuevo Texto de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, amplió el ámbito de aplicación del Impuesto Selectivo al Consumo a los juegos de azar y apuestas, y mediante el decreto supremo precitado se expidió el Reglamento del Impuesto Selectivo al Consumo a los impuestos a los juegos de azar y apuestas, por lo que la norma es perfectamente válida conforme al artículo 118º inciso 8) de la Constitución Política del Perú. Debe tenerse presente que el impuesto cuestionado en autos no es confiscatorio, toda vez que el impuesto contenido en el Decreto Legislativo N.º 776, Ley de Tributación Municipal, constituye renta de los gobiernos locales, mientras que lo recaudado por concepto de impuesto selectivo al consumo constituye ingreso al Tesoro Público.

El Tercer Juzgado Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas ciento dieciocho, con fecha siete de febrero de mil novecientos noventa y siete, declaró infundadas las excepciones de incompetencia, por considerar que lo que se pretende es declarar la inaplicabilidad de los incisos a) y b) del artículo 11º del Decreto Supremo N.º 095-96-EF, y no solicitar la inconstitucionalidad de la norma; de falta de agotamiento de la vía administrativa, porque no existe recurso en la ley para que la administración revierta los efectos de un decreto supremo; y de caducidad, por tratarse de un impuesto de periodicidad mensual la afectación resulta de ejecución continuada; y fundada la demanda por transgresión al principio de legalidad, toda vez que la determinación de la alícuota del impuesto debió realizarse por ley; en consecuencia, inaplicable para la demandante las disposiciones contenidas en los incisos a) y b) del artículo 11º del Decreto Supremo N.º 095-96-EF.

La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas doscientos treinta y cinco, con fecha diez de noviembre de mil novecientos noventa y siete, declaró nula la sentencia apelada, por considerar que al emitirse la misma se declaró la inaplicabilidad de los incisos a) y b) del artículo 11º del Decreto Supremo N.º 095-96-EF, inaplicación que no fue peticionada, debiéndose considerar que el petitorio es único, no susceptible de subsanación ni modificación por el juzgador.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas doscientos sesenta y cinco, con fecha treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho, por los mismos fundamentos de la sentencia expedida por el Tercer Juzgado Especializado en Derecho Público de Lima, de fojas ciento dieciocho, declaró improcedentes las excepciones de incompetencia, de falta de agotamiento de la vía administrativa y de caducidad, y fundada la demanda, en consecuencia, que no se acote, cobre o afecte con el Impuesto Selectivo al Consumo de acuerdo con lo dispuesto en los incisos a) y b) del artículo 11º del Decreto Supremo N.º 095-96-EF.

La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas trescientos cuarenta y seis, por auto de fecha once de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, declaró nula la sentencia apelada, y nulo e insubsistente todo lo actuado desde fojas cincuenta, por considerar que no existe congruencia entre lo peticionado y lo expuesto en la parte considerativa de la sentencia con el fallo, toda vez que concluye fallando que a la demandante no se le acote, cobre ni afecte con el impuesto selectivo al consumo conforme a los incisos a) y b) del artículo 11º del Decreto Supremo N.º 095-96-EF, con fundamentos que en realidad conllevan a la inaplicación de la norma cuestionada.

A fojas trescientos setenta y tres de autos, Promotora e Inversiones Palace S.A. adecuan el petitorio de su demanda solicitando la no inaplicación, para su caso concreto, de los incisos a) y b) del artículo 11º del Decreto Supremo N.º 095-96-EF.

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales propone la excepción de caducidad, por considerar la fecha de publicación del Decreto Supremo N.º 095-96-EF, y reproduce los mismos fundamentos de la contestación anterior a fojas ochenta y cuatro de autos.

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, reproduce los mismos términos de su contestación a fojas cincuenta y nueve de autos.

La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria señala que las acciones de amparo no proceden contra la no aplicación en abstracto de una norma, sino contra actos concretos que vulneren o amenacen derechos constitucionales.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas cuatrocientos setenta y cuatro, con fecha veinticinco de junio de mil novecientos noventa y nueve, declaró improcedentes las excepciones de caducidad por tratarse de un impuesto de periodicidad mensual, de incompetencia al considerar que lo que se pretende no es la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N.º 095-96-EF, sino su inaplicabilidad, así como de falta de agotamiento de la vía administrativa, por cuanto ésta no está regulada; e improcedente la demanda por considerar que no se ha acreditado acto concreto de aplicación del decreto supremo precitado que vulnere los derechos invocados por la demandante.

La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas seiscientos veinte, con fecha veinticuatro de enero de dos mil declaró que carece de objeto pronunciarse por cuanto se ha producido la sustracción de la materia, toda vez que con fecha nueve de julio de mil novecientos noventa y nueve se publicó la Ley N.º 27153, que en su Tercera Disposición Transitoria derogó el Decreto Supremo N.º 004-97-ITINCI y todas las demás disposiciones que se opongan a la Ley N.º 27153. Contra esta Resolución, la demandante interpone Recurso Extraordinario.

FUNDAMENTOS:

1. Que el objeto de la demanda es que no se aplique a la empresa demandante Promotora e Inversiones Palace S.A., para su caso concreto, los incisos a) y b) del artículo 11º del Decreto Supremo N.º 095-96-EF.
2. Que, en los procesos de amparo, la facultad de este Tribunal de no aplicar una norma por ser incompatible con la Constitución Política del Perú, no puede realizarse en forma abstracta, sino como resultado de la existencia de hechos concretos; y en el caso de autos, ello no se ha producido, por no haberse identificado ningún acto contra el que se dirija la demanda y que, supuestamente, amenace con violar los derechos constitucionales de la demandante.
3. Que, con fecha nueve de julio de mil novecientos noventa y nueve se publicó la Ley N.º 27153, Ley que regula la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas, que en su Cuarta Disposición Complementaria y Final modificó el literal c) del artículo 50º del Decreto Legislativo N.º 821, Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, recogido en el Decreto Supremo N.º 055-99-EF, Texto Único Ordenado de la mencionada Ley, eliminándose toda referencia a la aplicación del Impuesto Selectivo al Consumo a casinos de juego, máquinas tragamonedas y otros aparatos electrónicos; en consecuencia, la pretensión reclamada se ha sustraído del ámbito jurisdiccional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;

CONFIRMANDO la Resolución expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas seiscientos veinte, su fecha veinticuatro de enero de dos mil que revocando la apelada declaró que carece de objeto pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido por haberse producido la sustracción de la materia. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS