En Lima, a los treinta y un días del mes de enero de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Nugent; Díaz Valverde, Acosta Sánchez; Revoredo Marsano y García Marcelo, pronuncia la siguiente sentencia:

Recurso extraordinario interpuesto por don Andrés Melanio Mariños Castillo contra la Resolución expedida por la Sala Civil de Chimbote de la Corte Superior de Justicia del Santa, de fojas ciento cuarenta y tres, su fecha veintiocho de abril de dos mil, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

El demandante interpone acción de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional, para que se declare la no aplicación de la Resolución N.º 2581-97-ONP/DC, de fecha veintiuno de enero de mil novecientos noventa y siete, así como se disponga que la demandada le otorgue su pensión conforme al Decreto Ley N.º 19990, más el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, así como las costas y costos del proceso. Alega violación a su derecho de irretroactividad de las normas y a la igualdad de oportunidades sin discriminación.

Manifiesta, que mediante la indicada resolución, y, en aplicación del Decreto Ley N.° 25967, se le otorgó una pensión de jubilación, al haber acreditado treinta y un años de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Indica que el monto de dicha pensión debió calcularse de acuerdo a las normas contenidas en el Decreto Ley N.° 19990, esto es, de acuerdo al promedio de sus doce últimas remuneraciones percibidas, toda vez que su cese laboral se produjo antes de la vigencia de la norma legal aplicada indebidamente.

El apoderado legal de la Oficina de Normalización Previsional contesta la demanda, precisando que el demandante solicita que se le otorgue una pensión mayor sobre la base de la alteración de la fórmula de cálculo empleada, lo que supone que se aplique ultractivamente las normas del Decreto Ley N.° 19990, relativas a la forma de cálculo de su pensión, sin tener derecho para ello, advirtiéndose que se pretende que se le declare un derecho y no que se garantice la protección y defensa del mismo, por lo que la pretensión no es susceptible de ser conocida en la vía extraordinaria del amparo. Indica que se ha otorgado al demandante su pensión de jubilación de acuerdo a la normativa vigente, por cuanto la pensión ha sido solicitada durante la vigencia del Decreto Ley N.° 25967. Propone la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, debido a que el demandante no ha interpuesto recurso impugnativo alguno contra la resolución que supuestamente le causa agravio. Asimismo, propone la excepción de caducidad, por que desde la fecha en que se expidió la resolución que le otorgó su pensión de jubilación, ha vencido el plazo de caducidad previsto en la ley.

El Juez del Primer Juzgado Civil de Chimbote, a fojas ciento trece, con fecha catorce de enero de dos mil, declaró fundadas las excepciones propuestas e improcedente la demanda, por considerar que el demandante no ha demostrado el agotamiento de la vía administrativa, puesto que no ha impugnado la Resolución N.° 2581-97-ONP/DC y por que la presente acción de garantía habría sido presentada fuera del plazo máximo para accionar este tipo de demanda.

La Sala Civil de Chimbote de la Corte Superior de Justicia del Santa, a fojas ciento cuarenta y tres, con fecha veintiocho de abril de dos mil, confirmó la apelada, por considerar que en el caso de autos ha operado la caducidad de la acción. Contra esta resolución, el demandante interpone Recurso Extraordinario.

1. Que este Tribunal, en uniforme jurisprudencia, ha establecido que debido a la naturaleza del derecho pensionario, no se produce la caducidad de la acción, en razón a que los actos que constituyen la afectación son continuados, es decir, que mes a mes a mes se repite la vulneración, resultando de aplicación lo dispuesto en el último párrafo del artículo 26º de la Ley N.º 25398. Igualmente, teniéndose en consideración que la pensión tiene carácter alimentario, de conformidad con lo prescrito por el inciso 2) del artículo 28° de la Ley N.° 23506, no resulta exigible el agotamiento de la vía administrativa.
2. Que mediante la Resolución N.° 2581-97-ONP/DC, de fojas ocho de autos, su fecha treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y siete, se otorgó al demandante su pensión de cesantía adelantada, a partir del treinta de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.
3. Que, conforme se ha expresado en la sentencia recaída en el expediente N.° 007-96-I/TC, este Tribunal considera que el estatuto legal según el cual debe calcularse y otorgarse la pensión del demandante es el Decreto Ley N.º 19990, por cuanto al haber reunido los requisitos señalados por dicha norma legal para obtener su pensión de jubilación, ha incorporado a su patrimonio dicho derecho, en virtud del mandato expreso de la ley, y que no está supeditado al reconocimiento de la administración; en consecuencia, el nuevo sistema de cálculo de la pensión de jubilación establecido en el Decreto Ley N.º 25967, se aplicará sólo y únicamente a los asegurados que con posterioridad a su vigencia, cumplan con los requisitos señalados en el régimen previsional del Decreto Ley N.º 19990, y no a aquellos que los cumplieron con anterioridad a dicha fecha, porque de hacerlo se estaría contraviniendo lo consagrado por la Octava Disposición General y Transitoria de la Constitución Política de 1979, vigente en la fecha de ocurridos los hechos, posteriormente reafirmado por la Primera Disposición Final y Transitoria de la Carta Política de 1993.
4. Que al haberse resuelto la solicitud del demandante aplicando las normas contenidas en el Decreto Ley N.º 25967, se ha vulnerado su derecho pensionario, mas no se ha acreditado la actitud dolosa de la demandada, por lo que no resulta de aplicación el artículo 11° de la Ley N.° 23506.
5. Que teniendo en cuenta la naturaleza de la acción de amparo, ésta no resulta ser la vía idónea para solicitar el pago de costos y costas.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;

REVOCANDO, en parte, la Resolución expedida por la Sala Civil de Chimbote de la Corte Superior de Justicia del Santa, de fojas ciento cuarenta y tres, su fecha veintiocho de abril de dos mil, que confirmando la apelada, declaró fundadas las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de caducidad e improcedente la demanda; reformándola, la declara infundadas las citadas excepciones y FUNDADA la Acción de Amparo; en consecuencia, no aplicable al demandante la Resolución N.° 2581-97-ONP/DC, debiendo la demandada expedir nueva resolución con arreglo al Decreto Ley N.° 19990; y de ser el caso, cumpla con el pago de los reintegros correspondientes; y la CONFIRMA en el extremo que declaró IMPROCEDENTE en esta vía el reclamo relativo al pago de costas y costos. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS