En Arequipa, a los veintiún días del mes de setiembre de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez, Presidente; Díaz Valverde, Vicepresidente; Nugent; y García Marcelo, pronuncia sentencia:

Recurso Extraordinario interpuesto por doña Aurelia Valdivia Málaga contra la Resolución expedida por la Sala Especializada Laboral de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas ciento treinta y ocho, su fecha doce de junio de dos mil, que declaró improcedente la Acción de Cumplimiento.

Doña Aurelia Valdivia Málaga, con fecha veinticinco de enero de dos mil, interpone Acción de Cumplimiento contra la Oficina de Normalización Previsional para que cumpla con nivelar su pensión de cesantía, conforme lo dispone la Resolución N.º 974-CL-DZP-SGP-GZA-IPSS-90, de fecha veintiséis de diciembre de mil novecientos noventa, por estar sujeta al régimen pensionario del Decreto Ley N.º 20530.

La demandante expresa que el Instituto Peruano de Seguridad Social (hoy ESSALUD), desde el mes de mayo de mil novecientos noventa y tres, viene abonando por planilla a sus trabajadores en actividad bonificaciones por productividad, asistencia y permanencia, que constituyen incrementos que forman parte de su remuneración mensual y tienen carácter permanente, las cuales jamás han sido abonadas a la demandante.

El apoderado de la Oficina de Normalización Previsional contesta la demanda, manifestando, entre otras razones, que la pretensión de la demandante, la cual es de nivelación de su pensión, debe ser declarada improcedente, siendo la vía pertinente para tal pretensión la de una acción contencioso-administrativa. Asimismo, las bonificaciones por productividad, asistencia y permanencia no son de naturaleza pensionables, sino excepcionales, aplicables a cada trabajador en actividad, condicionadas a la labor efectiva que conlleve necesariamente a las metas de aumento de productividad institucional.

El Primer Juzgado Laboral de Arequipa, a fojas ochenta y dos, con fecha siete de marzo de dos mil, declaró improcedente la demanda, por considerar principalmente que si bien las pensiones son nivelables y no requieren de declaración de derecho por cuanto así lo establece la Ley N.º 23495, sin embargo, no todos los conceptos percibidos por los trabajadores en actividad son susceptibles de ser percibidos por los cesantes, especialmente del régimen del Decreto Ley N.º 20530, tal como lo establece en su artículo 6º sólo son pensionables las remuneraciones afectas al descuento para pensiones; por lo tanto amerita actuación de prueba y posterior declaración de derecho determinar qué remuneraciones forman parte de conceptos pensionables y, en consecuencia, nivelables a la cesante, por lo que, dicha pretensión deviene en improcedente.

La Sala Especializada Laboral de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, a fojas ciento treinta y ocho, con fecha doce de junio de dos mil, confirmando la apelada declaró improcedente la demanda, por considerar, principalmente, que mediante la presente acción la demandante reclama la nivelación de pensión, para lo cual debe considerarse en ella ciertos conceptos remunerativos que vienen percibiendo los trabajadores activos. Asimismo, dichos conceptos están sujetos a la comprobación de carácter y modo en que deben ser aplicados, esto es, si son pensionables o no, si se otorgaron como condiciones de trabajo y otros aspectos que sin duda merecen de elementos probanza. Contra esta Resolución, la demandante interpone Recurso Extraordinario.

1. Que, existen reiteradas ejecutorias expedidas por este Tribunal en el sentido de señalar que la nivelación a que tienen derecho los pensionistas que gozan de pensión bajo el régimen previsional del Decreto Ley N.º 20530 debe efectuarse con relación al funcionario o trabajador de la Administración Pública que se encuentre en actividad del mismo nivel, categoría y régimen laboral que ocupó el pensionista al momento de su cese.
2. Que, de autos se advierte que la demandante no ha adjuntado prueba alguna que acredite que su pensión y demás beneficios no vienen siendo nivelados de acuerdo con la Ley N.º 23495 y su Reglamento, respecto a lo que pudiera corresponderle conforme a Ley.
3. Que, asimismo, mediante Resolución Suprema N.º 019-97-EF, el Instituto Peruano de Seguridad Social establece que la bonificación por productividad tiene la naturaleza de extraordinaria, variable en el tiempo, condicionada a la evaluación del trabajador y se otorga exclusivamente en función a la concurrencia y la prestación efectiva de labores, la dedicación en el trabajo, la productividad y la estructura de niveles, no teniendo la misma el carácter de pensionable para el régimen del Decreto Ley N.° 20530; en consecuencia, tales bonificaciones no pueden ser adicionadas al monto de la pensión que viene percibiendo la demandante, toda vez que su goce en una proporción determinada no corresponde por igual a todos los trabajadores, no obstante que pudieran tener el mismo nivel en la institución demandada, sino que su otorgamiento se efectúa en atención a determinados criterios, como son la asistencia, la eficiencia y su permanencia, los cuales varían en función a la responsabilidad de cada trabajador en actividad.
4. Que, de igual forma, la Resolución Suprema N.º 018-97-EF aprueba la política remunerativa del Instituto Peruano de Seguridad Social (hoy EsSalud), siendo esto así, conforme se advierte de la copia de la boleta de pago de la demandante de fojas cuarenta y cinco, en aplicación de dicha escala remunerativa establecida por la referida resolución, la demandante viene percibiendo una suma de dinero, la misma que a través del presente proceso constitucional no podría ser determinada como diminuta o no, toda vez que para ello resultaría necesario la actuación de medios probatorios, razón por la que la Acción de Cumplimiento no hubiera resultado ser la vía idónea para dilucidar dichas pretensiones sobre nivelación y otros conceptos reclamados.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;

CONFIRMANDO la Resolución expedida por la Sala Especializada Laboral de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas ciento treinta y ocho, su fecha doce de junio de dos mil, que confirmando la apelada declaró IMPROCEDENTE la Acción de Cumplimiento. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS