En Lima, a los veintidós días del mes de enero de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez, Revoredo Marsano y García Marcelo, pronuncia la siguiente sentencia.

Recurso extraordinario interpuesto por Edelnor S.A, contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento noventa, su fecha veintiséis de julio de mil novecientos noventa y nueve, que declaró infundada la acción de amparo de autos.

La Empresa de Distribución Eléctrica de Lima Norte S.A. interpone acción de amparo contra el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía, por considerar que se ha vulnerado su derecho constitucional al debido proceso y el principio a la instancia plural, conculcados a través de la Resolución de Consejo Directivo del Osinerg N.° 186-98-OS/CD, notificada el dos de julio de mil novecientos noventa y ocho, que declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto, por considerar que de conformidad con el artículo 9°, literal b), de la Ley N.° 26734 y el literal b) del artículo 11° del Decreto Supremo N.° 005-97-EM, el Consejo Directivo del Osinerg, constituye única y a su vez última instancia administrativa con respecto a los conflictos derivados de la realización de las actividades en el ámbito de su competencia, en este caso referido a la prestación del servicio público de electricidad.

La empresa demandante refiere que mediante la citada resolución se declaró improcedente el recurso de apelación que interpuso contra la Resolución del Consejo Directivo del Osinerg N.° 109-98-OS/CD, de fecha veintitrés de abril de mil novecientos noventa y ocho, vulnerándose su derecho a la pluralidad de instancias y por ende al debido proceso administrativo; por lo que solicita se ordene al demandado para que conceda dicho recurso y le dé trámite ante la autoridad que el juzgado designe, interpretando la ley y aplicando los principios generales del derecho, conforme se ha expresado en la sentencia del veintidós de octubre de mil novecientos noventa y siete, expedida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 060-93-AA/TC.

Sostiene que si bien en el Decreto Supremo N.° 005-97-EM que aprobó el Reglamento del Osinerg se establece que su Consejo Directivo resolverá en última instancia administrativa las reclamaciones derivadas de la prestación del servicio público de electricidad, en el presente caso, tratando de efectuarse la devolución al reclamante don Porfirio Peralta Aguirre de la contribución de redes de distribución secundaria y del aporte al fondo de ampliaciones dispuesta en un extremo de la Resolución N.° 109-98-OS/CD que le desfavorece, se le está denegando su derecho a que esta entidad se pronuncie en lo que corresponde.

El Procurador Público del Estado a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas contesta manifestando que la acción de amparo no es la idónea para cuestionar lo resuelto en un procedimiento administrativo, lo cual puede efectuarse a través de la acción contencioso-administrativa. Indica que el Osinerg es un organismo de derecho público interno encargado de fiscalizar a nivel nacional el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas con respecto en las actividades que desarrollan las empresas de los sub-sectores de electricidad e hidrocarburos, que pertenece a la Administración Pública. Sostiene que los concesionarios no pueden alegar violación de la garantía de la pluralidad de instancia, pues se trata de un derecho reservado al usuario quien puede solicitar un pronunciamiento de la Administración Pública y no para el concesionario que forma parte de la misma.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas ochenta, con fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, declaró infundada la acción de amparo por considerar que con la Resolución de Consejo Directivo del Osinerg N.° 109-98-OS-CD, del veintitrés de abril de mil novecientos noventa y ocho, se resolvió en última instancia administrativa el reclamo de don Porfirio Peralta Aguirre, por lo que contra dicha resolución no procede la interposición de recurso impugnatorio alguno.

La recurrida confirmó la apelada, por considerar que no se tipifica las circunstancias que se alega y que el organismo emplazado no incumple norma alguna de carácter obligatorio, pues su actuar se circunscribe a lo establecido en el Decreto Supremo N.° 02-94-JUS y la Directiva N.° 001-95-EM-DGE, que en forma especial regula el procedimiento de los usuarios del servicio eléctrico.

1. Se advierte que don Porfirio Peralta Aguirre, con fecha veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y siete presentó un reclamo administrativo contra el concesionario Edelnor S.A., sobre devolución de aporte de contribución reembolsable, el mismo que fue declarado infundado mediante la Resolución N.° 52427-97-EDELNOR, del dieciocho de diciembre de aquel año, por lo que interpuso el recurso de apelación ante el Consejo Directivo del Osinerg, el cual mediante la Resolución Osinerg N.° 109-98-OS-CD, del veintitrés de abril de mil novecientos noventa y ocho, revocó en parte la resolución antes mencionada, declarando fundado el citado reclamo en cuanto a que procede la devolución de la contribución por instalación de redes de distribución secundaria y del aporte al fondo de ampliaciones y la confirmó en el extremo referente a la no procedencia de la devolución del pago del derecho a conexión, y ordena que la empresa Edelnor S.A reembolse al usuario la referida contribución y el pago de costas de derecho de trámite.
2. Contra la última resolución citada, Edelnor S.A interpuso recurso de apelación ante el Consejo Directivo del Osinerg, el mismo que es declarado improcedente mediante la Resolución de Consejo Directivo del Osinerg N.° 186-98-OS/CD, del veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y ocho, por pretender que se revise una resolución mediante la cual había quedado agotada la vía administrativa de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 9° de la Ley N.° 26734, que dispone que es función de dicho Consejo Directivo resolver en última instancia administrativa los conflictos derivados de la realización de las actividades en el ámbito de su competencia, y el literal b) del artículo 11° del Decreto Supremo N.° 005-97-EM, que aprobó el Reglamento del Osinerg, que establece que es función del mismo Consejo Directivo resolver en última instancia las reclamaciones derivadas de la prestación del servicio público de electricidad.
3. En el presente caso, el organismo demandado no ha incumplido norma alguna de carácter obligatorio, por cuanto su actuar se ha circunscrito a las normas procedimentales contenidas en el Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo N.° 02-94-JUS y en la Directiva N.° 001-95-EM/DGE, aprobada mediante la Resolución Directoral N.° 012-95-EM/DGE, norma específica que, regula el procedimiento de los reclamos de los usuarios del servicio eléctrico; por lo que este Tribunal, considera que no se ha acreditado la vulneración de derecho constitucional alguno.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;

CONFIRMANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró INFUNDADA la acción de amparo. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS