En Lima, a los dieciocho días del mes de octubre de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde y Acosta Sánchez, pronuncia la siguiente sentencia, por mayoría, con el voto singular, adjunto, de los Magistrados Aguirre Roca, Presidente y Revoredo Marsano.

Recurso extraordinario interpuesto por don Emilio Lorenzo Bahamonde Luján contra la sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento treinta y siete, su fecha dieciocho de julio de dos mil, que declaró infundada la acción de amparo de autos.

El recurrente, con fecha quince de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, interpone acción de amparo contra el señor Presidente de la República y el titular del Ministerio de Defensa, solicitando que se declaren no aplicables a su persona los alcances de las resoluciones ministeriales N.^os 717-CP-JAPE-1c/INT y 008-DE-SG, de fechas veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y siete y seis de enero de mil novecientos noventa y ocho, respectivamente, y la Resolución Suprema N.° 173-DE-SG, de fecha dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y ocho; siendo la primera resolución la que determina su pase de la situación de actividad a la de retiro por medida disciplinaria, motivada por faltas contra el honor, moral, decoro y deberes militares y que afecta su carrera y grado de Teniente Coronel de Intendencia del Ejército Peruano (E.P.); considerando estos hechos como una conculcación a sus derechos al trabajo, debido proceso y presunción de inocencia, razones por las que pide su reposición al servicio activo de su institución tutelar con el reconocimiento de su grado, honores, remuneraciones, antigüedad y demás derechos y prerrogativas de los que gozaba antes de su pase a la situación de retiro.

El Procurador Público del Ministerio de Defensa a cargo de los asuntos judiciales del Ejército Peruano contesta la demanda, y propone la excepción de caducidad; y, solicita que se declare infundada la acción de amparo, en razón de que el demandante fue sometido a una investigación administrativa dentro de su Institución por el Sistema de Inspectoría del Ejército, cuyos informes han determinado que el investigado, en el año mil novecientos noventa y cinco, en una descontrolada administración, en su condición de Gerente General del Bazar Regional de Piura, llegó a adeudar sumas de dinero que fueron calificadas como malversación, motivando esta situación la sanción correspondiente.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas noventa y dos, con fecha dieciocho de enero de dos mil, declaró infundada la excepción de caducidad e infundada la demanda, aduciendo, principalmente, que el demandante no ha presentado ningún elemento probatorio concreto y suficiente que demuestre de modo fehaciente una infracción de índole constitucional en el trámite del procedimiento administrativo, y, más aún, que el objeto de la acción de amparo no es someter a la supervisión judicial el desempeño de los organismos administrativos.

La recurrida confirmó la apelada en todos sus extremos, aduciendo, principalmente, los mismos argumentos esgrimidos en la sentencia de primera instancia.

1. El objeto de la presente acción de amparo es que se declare no aplicable al demandante la Resolución Ministerial N.° 717-CP-JAPE-1c/INT, de fecha veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y siete, que, motivada en faltas contra el honor, la moral, el decoro y los deberes militares, ordenó pasar a la situación de retiro al Teniente Coronel de Intendencia del Ejército Peruano Emilio Lorenzo Bahamonde Luján, por medida disciplinaria, de conformidad a lo dispuesto por los artículos 55° inciso f) y 61° del Decreto Legislativo N.° 752.
2. Atendiendo a que la demandada ha promovido la excepción de caducidad, este Tribunal, previamente, debe resolver dicho extremo, verificando que la Resolución Ministerial N.° 717-CP-JAPE-1c/INT, objeto del amparo, fue notificada oportunamente al demandante, quien interpuso recurso de reconsideración con fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y siete, por lo que debió computarse el plazo de treinta días desde el día siguiente, y como el interesado no obtuvo respuesta dentro de dicho término, debió optar por el silencio administrativo negativo, el que operó el día veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y siete, fecha desde la cual corre el termino hábil para interponer la acción de garantía constitucional según los alcances del artículo 37° de la Ley N.° 23506, por lo cual se concluye que a la fecha de interposición de la demanda, esto es, el día quince de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, ya había vencido con exceso el término de sesenta días establecido en el artículo 37° de la Ley N.° 23506.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica

REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró infundada la excepción de caducidad e infundada la demanda; y, reformándola, declara fundada la excepción de caducidad e IMPROCEDENTE la acción de amparo. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS

 No suscribo la resolución recaída en este caso, porque discrepo de su fundamento, toda vez que, en mi criterio, el plazo de los 60 días invocado en ella, no empieza a correr al vencerse el plazo de que se dispone para resolver el correspondiente recurso administrativo, sino cuando el justiciable, haciendo uso del derecho alternativo que le otorga el artículo 99° del D.S. N.° 02-94-JUS, decide optar por considerar agotada –habida cuenta del silencio administrativo- dicha vía. Parece indiscutible que la norma que permite que el justiciable opte, o no, por considerar agotada una vía, le permite, si lo prefiere, considerarla no-agotada, caso en el cual, no estando agotada, no puede comenzar a correr el plazo de los sesenta días.

En consecuencia, no habiéndose vencido el plazo de los sesenta (60) días, la causa amerita, a mi juicio, un pronunciamiento de fondo.

SR.

AGUIRRE ROCA

Coincido con los argumentos expuestos por el magistrado Aguirre Roca en su voto singular, por lo que, separándome de mi anterior opinión en casos similares, considero que al utilizar el texto del artículo 99° la frase "el interesado podrá considerar denegado" el recurso, debe interpretarse que el justiciable tiene –ante el silencio administrativo y en base a las circunstancias de su caso particular- la opción de esperar a que la autoridad resuelva, en cuyo caso no debe tenerse la vía por agotada, ni iniciado el plazo de sesenta días.

SRA.

REVOREDO MARSANO