En Lima, a los dieciocho días del mes de octubre de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia

Recurso extraordinario interpuesto por Algodonera BuenaVista S.A., contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha veinticuatro de julio del año dos mil, que declaró improcedente la acción de amparo de autos, interpuesto contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT).

La recurrente, con fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y nueve, interpuso la presente acción de amparo en la que pide que se declaren no aplicables las Leyes N.^osososos. 26777, 26811, 26907 y 26999, las cuales regulan el impuesto extraordinario a los activos netos. Asimismo, solicita se dejen sin efecto las órdenes de pago N.^os 021-01-0021681, 021-01-0027800 y 021-01-0036576, y las resoluciones de ejecución coactiva N.^os 021-06-066923, 021-06-069776 y 021-06-074207, de fechas veinticuatro de junio, veintitrés de julio y treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y nueve, respectivamente, así como se suspenda toda acción presente o futura destinada al cobro de dicho tributo.

La demandante sostiene que desde el ejercicio del año mil novecientos noventa y uno, viene arrojando pérdidas; que la promulgación de la Ley N.° 26777, es inconstitucional, por cuanto tiene efectos retroactivos, al señalar como base imponible una situación ocurrida antes de su entrada en vigencia, esto es, el valor de los activos netos que los contribuyentes perceptores de rentas de tercera categoría tenían al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y seis; que, por lo tanto, las empresas que arrojen pérdidas no se encuentran en posibilidad de pagar un impuesto que grave su nivel de activos porque no cuentan con la liquidez suficiente, situación que las obligaría a enajenar parte de sus bienes –base imponible del cuestionado impuesto–, lo cual convierte a éste en confiscatorio; que no era necesario agotar la vía administrativa por cuanto estando emitidas las órdenes de pago y las resoluciones de ejecución coactiva, el daño podría convertirse en irreparable, señalando que en procedimientos administrativos similares, tanto la SUNAT como el Tribunal Fiscal no amparaban las impugnaciones de los contribuyentes debido a que en tales procedimientos no se podía inaplicar una norma por su inconstitucionalidad, lo cual sí puede hacerse mediante una acción de amparo, correspondiendo su trámite ante el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Agrega que, de iniciar la SUNAT el proceso coactivo para lograr el cobro de las órdenes de pago y resoluciones de ejecución indicadas, se afectarían los principios constitucionales de la irretroactividad de las normas y la no confiscatoriedad de los tributos, así como el derecho a la propiedad.

La emplazada, contesta solicitando que la demanda se declare infundada o improcedente, e indica que el cuestionado impuesto grava el patrimonio y no la renta, por lo que carece de sentido alegar que la empresa no ha generado ésta; asimismo, indica que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 119° del Código Tributario, la accionante tenía la facultad de cuestionar las órdenes de pago sin el cumplimiento del principio solve et repete, en base a las circunstancias que pudiera invocar y que hicieran prever que la cobranza coactiva podría ser improcedente, por lo que podía agotar la vía administrativa sin pagar previamente el monto adeudado. Por lo expuesto, propone la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, declaró fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa e improcedente la demanda, considerando que la falta de utilidades como fundamento fáctico para cuestionar órdenes de pago, no constituye una controversia de puro derecho.

La recurrida confirmó la apelada, aduciendo que la demandante no había acreditado haber agotado la vía administrativa ante la SUNAT.

1. No se ha acreditado en autos que la demandante haya interpuesto recurso alguno contra las Órdenes de Pago N.^os 021-01-0021681, 021-01-0027800 y 021-01-0036576. En consecuencia, se interpuso la presente demanda sin haber cumplido con el artículo 27° de la Ley N.° 23506.
2. La demandante no se encuentra en el supuesto de excepción previstos en el Inciso 2), del artículo 28°, de la Ley N.° 23506, debido a que el segundo párrafo del artículo 119° del Código Tributario declara "[...] tratándose de órdenes de pago y cuando medien otras circunstancias que evidencien que la cobranza podría ser improcedente, la Administración Tributaria está facultada a disponer la suspensión de la cobranza de la deuda, siempre que el deudor tributario interponga la reclamación dentro del plazo de veinte (20) días hábiles de notificada la orden de pago". Y agrega que "para la admisión a trámite de la reclamación se requiere, además de los requisitos establecidos en éste Código, que el reclamante acredite que ha abonado la parte de la deuda no reclamada, actualizada hasta la fecha en que se realice el pago".
3. En tal sentido, el criterio previsto por el precitado numeral del Código Tributario, pudo ser invocado por el contribuyente, sin que fuera necesario pagar para reclamar, por lo que no existe restricción del derecho a la tutela jurisdiccional en sede administrativa.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del estado y su Ley Orgánica

CONFIRMANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa e IMPROCEDENTE la acción de amparo. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS