En Lima, a los veintiún días del mes de diciembre de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y García Marcelo, pronuncia la siguiente sentencia:

Recurso extraordinario interpuesto por don Máximo Aguilar Bañico contra la Resolución expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima de fojas ochenta y siete, su de fecha veinticuatro de julio de dos mil, que declaró improcedente la acción de amparo de autos, incoada por el mismo recurrente contra la Oficina de Normalización Previsional.

El actor interpuso la presente acción de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional, con la finalidad de que se declare inaplicable la notificación de fecha veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve, recepcionada el catorce de diciembre del mismo año, que denegó su solicitud de reconocimiento de años de servicio realmente aportados. Manifiesta que la demandada le reconoció una pensión con treinta y siete años de aportaciones, cuando en realidad le corresponden treinta y ocho años once meses, por lo que dicho acto viola sus derechos constitucionales.

La emplazada contesta la demanda negándola en todos sus extremos; señala que la acción de amparo tiene como finalidad restituir un derecho vulnerado, en tanto que en el presente caso el demandante pretende que se le declare un derecho, pues éste goza de pensión con un reconocimiento de 37 años de aportaciones, y la diferencia, que es mínima, no se encuentra debidamente acreditada. Asimismo, propone las excepciones de caducidad y de falta de agotamiento de la vía administrativa.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, con fecha diecisiete de febrero de dos mil, declaró improcedentes las excepciones propuestas e improcedente la demanda, por considerar, entre otras razones, que la pretensión del demandante está dirigida a que se le reconozcan treinta y ocho años once meses de aportación, por lo que la presente vía no es la idónea, puesto que mediante el amparo no se generan derechos sino que se cautelan los existentes.

La recurrida confirma la apelada, considerando que la pensión se otorgó al demandante dentro de los alcances del Decreto Ley N.° 19990, no evidenciándose la vulneración de derecho de rango constitucional, al no comprobarse de autos la aplicación retroactiva del Decreto Ley N.° 25967.

1. Que, en el presente caso, teniendo en consideración que la pensión tiene carácter alimentario, no es exigible el agotamiento de la vía previa, tal como lo prescribe el inciso 2) del artículo 28° de la Ley N.° 23506.
2. Que este Tribunal, en reiteradas ejecutorias, ha establecido que debido a la naturaleza del derecho pensionario, no se produce la caducidad de la acción, en razón a que los actos que constituyen la afectación son continuados, es decir, que mes a mes se repite la vulneración, resultando de aplicación el artículo 26° de la Ley N.° 25398.
3. Que de autos se acredita que el demandante es pensionista del Decreto Ley N.° 19990, desde el año mil novecientos noventa y uno, reconociéndose treinta y siete años de aportación, por lo cual se paga la pensión, en tanto lo que solicita el demandante es que, por esta vía, se le reconozca un año y once meses más de aportación, lo que no procede, toda vez que la Acción de Amparo carece de etapa probatoria, de modo que resulta imposible vista la naturaleza y complejidad del caso, acreditar en esta vía los hechos invocados, tanto más si la demandada arguye que se le han reconocido los años justos y realmente aportados al Sistema Nacional de Pensiones.
4. Que no habiéndose acreditado que se haya violado ni amenazado derecho constitucional alguno al demandante, por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, es de aplicación, contrario sensu, el artículo 2° de la Ley N.° 23506.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,

CONFIRMANDO, en parte, la recurrida, que, confirmando la apelada, desestimó la demanda, pero entendiéndola como INFUNDADA, y REVOCANDO el extremo que declaró improcedentes las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de caducidad, reformándola, las declara INFUNDADAS. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS