En Lima, a los diez días del mes de enero de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez, Revoredo Marsano y García Marcelo, pronuncia la siguiente sentencia.

Recurso extraordinario interpuesto por don Alfredo Santillana Pagaza, gerente general de la empresa El Salvador Importaciones y Servicios S.A., contra la sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas cuatrocientos once, su fecha once de agosto de dos mil, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

El Salvador Importaciones y Servicios S.A., con fecha siete de octubre de mil novecientos noventa y nueve, interpone acción de amparo contra los miembros del Comité Especial para el Concurso Público N.º 143-ESSALUD-99 "Contratación de Servicios de Atención Ambulatoria de Hemodiálisis", del Seguro Social (ESSALUD); solicitando se declare nulo dicho concurso.

Sostiene la demandante que la comisión integrada por doña María E. Sánchez Zambrano, Gerente de Adquisiciones; doña Laura Yepes Rosas, médico asistente de policlínicos itinerantes del Programa Central de Servicios Especiales, don Jorge Verona Velásquez, médico asistente del Hospital de Campaña del Programa Central de Servicios Especiales, no ha observado los procedimientos establecidos en las bases del concurso; habiendo intervenido el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, formulando diversas observaciones y declarando la nulidad de lo actuado desde la etapa de calificación de las propuestas técnicas. Sin embargo, la demandada ha culminado el procedimiento otorgando la buena pro, violando, entre otros, sus derechos a la libre competencia, a la libertad de trabajo y al debido proceso.

La presidenta del Comité Especial contesta la demanda y propone las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de incompetencia; señala que la demandante no ha impugnado ningún acto emitido por dicho comité, incluyendo el otorgamiento de la buena pro que quedó consentido, y considera, además, que la acción de amparo no es la vía que corresponde en este caso.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público, con fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, expide resolución declarando infundada la excepción de incompetencia, fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa e improcedente la demanda.

La recurrida, confirmó la apelada en la parte que declara infundada, la excepción de incompetencia e improcedente la demanda, al considerar que la vía que corresponde es la ordinaria, y la revocó en la parte que declaró fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, reformándola en este extremo, declaró improcedente dicha excepción, por considerar que, atendiendo a la naturaleza del petitorio, el agotamiento de la vía administrativa, podría convertir en irreparable la agresión.

1. Que, respecto a la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, debe tenerse en cuenta que, el artículo 54º de la Ley N.º 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, establece que: Las discrepancias de los postores relacionadas con aspectos anteriores al acto público de presentación de propuestas o sobre el otorgamiento de la buena pro, podrán dar lugar a la interposición de los recursos de apelación y revisión. La apelación será conocida por la máxima autoridad administrativa de la entidad que convocó al proceso, lo resuelto por esta instancia puede ser materia de recurso de revisión presentado ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Como se aprecia de lo actuado, la demandante participó en todas las etapas del concurso, el mismo que culminó con el otorgamiento de la buena pro, hecho público el tres de octubre de mil novecientos noventa y nueve, cuya validez ha sido confirmada por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por acuerdo del quince de octubre del mismo año. Sin embargo, la demandante, en su condición de postor en el referido concurso público, no interpuso recurso impugnativo alguno; en consecuencia, no cumplió con la exigencia prevista en el artículo 27º de la Ley N.º 23506, respecto al agotamiento de la vía previa.

Por este fundamento, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica.

CONFIRMANDO, en parte, la recurrida, en el extremo que, confirmando la apelada, declaró infundada la excepción de incompetencia e IMPROCEDENTE la demanda; revocándola en la parte que declara improcedente la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa y reformándola en este extremo, declara FUNDADA dicha excepción. Dispone la notificación a las partes, su publicación el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS