En Lima, a los diecisiete días del mes de enero de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez, Revoredo Marsano y García Marcelo, pronuncia la siguiente sentencia:

Recurso Extraordinario interpuesto por don Gilber Ulises Mori Hidalgo contra la Resolución expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento noventa y nueve, su fecha cuatro de setiembre de dos mil, que declaró improcedente la Acción de Amparo.

Don Gilber Ulises Mori Hidalgo interpone Acción de Amparo contra la Empresa Nacional de Edificaciones y la Oficina de Normalización Previsional, solicitando que se ordene el pago de sus pensiones y se declare inaplicable para su caso de la Resolución N.º 039-93-ENACE-PRES-GG, de fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y tres, mediante la cual ENACE, unilateralmente, desconoce sus derechos pensionarios; asimismo, solicita el pago de los devengados desde el mes de junio de mil novecientos noventa y tres.

El demandante expresa que con fecha primero de marzo de mil novecientos ochenta y ocho se formalizó su incorporación en forma personal al régimen pensionario del Decreto Ley N.º 20530, sin embargo, desde el mes de mayo de mil novecientos noventa y tres, en forma unilateral, la demandada, sin mediar disposición administrativa alguna, deja de pagarle su pensión; posteriormente, pretendiendo formalizar dicho acto inconstitucional, expide con fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y tres, la Resolución N.º 039-93-ENACE-PRES-GG, desconociendo su condición de pensionista.

El apoderado de la Empresa Nacional de Edificaciones- ENACE en liquidación propone las excepciones de caducidad y de falta de legitimidad para obrar del demandado y contesta la demanda, manifestando que su representada mediante Resolución N.º 039-93-ENACE-PRES-GG, de fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y tres, resolvió declarar nula la incorporación del demandante al régimen de pensiones del Estado, resolución que se sustenta en el Decreto Legislativo N.º 763, artículos 1º y 14º del Decreto Ley N.º 20530, debido a que por error se incorporó al demandante al mencionado régimen de pensiones del Estado, reconociéndole derechos que no le correspondían.

El apoderado de la Oficina de Normalización Previsional propone las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de caducidad y contesta la demanda, manifestando, entre otras razones, que la Acción de Amparo no es la vía idónea. Agrega que, después de un pormenorizado estudio, se llegó a verificar que dicho ex trabajador fue incorporado al régimen de pensiones del Decreto Ley N.º 20530, transgrediendo la norma que sirvió de excepción para su incorporación, la Ley N.º 24366 y el artículo 14º inciso b) del Decreto Ley N.º 20530, y que el acto administrativo que propició su incorporación, adolecía de nulidad, pues permitió acumular el tiempo de servicios prestados en regímenes laborales distintos.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas ciento dieciséis, con fecha veintiocho de enero de dos mil, declaró infundadas las excepciones propuestas por las demandadas y fundada la demanda por considerar, principalmente, que en materia de pensiones la Carta Política ha consagrado la constitucionalidad de los derechos adquiridos e incorporados al patrimonio del pensionista, así lo establece en su Primera Disposición Final y Transitoria, consecuentemente, estos derechos no pueden desconocerse unilateralmente y fuera de los plazos de ley.

La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas ciento noventa y nueve, con fecha cuatro de setiembre de dos mil, confirmó la apelada en el extremo que declaró infundadas las excepciones de caducidad y de falta de legitimidad para obrar del demandado, y la revocó en el extremo que declaró infundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa y fundada la demandada; reformándola, declaró fundada la mencionada excepción e improcedente la demanda, por considerar, principalmente, que contra la resolución cuestionada N.º 039-93-ENACE-PRES-GG, el demandante no ha interpuesto recurso administrativo alguno, incumpliendo de esta forma con la exigencia prevista en el artículo 27º de la Ley N.º 23506. Asimismo la resolución cuya inaplicabilidad se solicita, se encuentra envestida de legalidad. Contra esta resolución, el demandante interpone Recurso Extraordinario.

1. Que, mediante la Resolución N.° 168-88-ENACE-8100AD, de fecha primero de marzo de mil novecientos ochenta y ocho, el demandante fue incorporado al Fondo de Pensiones del Estado regulado por el Decreto Ley N.° 20530, consagrado constitucionalmente por la Octava Disposición General y Transitoria de la Constitución Política de 1979 y ulteriormente reafirmada por la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993.
2. Que, asimismo, mediante la Resolución N.° 039-93-ENACE-PRES-GG, de fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y tres, de fojas seis de autos, la demandada declaró la nulidad de la resolución precedentemente citada.
3. Que teniendo en consideración que la pensión tiene carácter alimentario y habiéndose ejecutado en forma inmediata, no es exigible el agotamiento de la vía administrativa, tal como lo prescribe el inciso 1) del artículo 28º de la Ley N.º 23506.
4. Que las excepciones de caducidad y de falta de legitimidad para obrar del demandado deben desestimarse, toda vez que este Tribunal, en reiteradas ejecutorias, ha establecido que debido a la naturaleza del derecho pensionario, no se produce la caducidad de la acción, en razón de que los actos que constituyen la afectación al derecho constitucional invocado son continuados, resultando de aplicación el segundo párrafo del artículo 26º de la Ley N.º 25398. Asimismo, habiendo ENACE cesado al demandante es responsable del pago de sus pensiones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto Legislativo N.º 817, Ley del Régimen Previsional a cargo del Estado y el artículo 4º del Texto Unico Ordenado del Régimen Pensionario del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N.º 070-98-EF, por lo que debe desestimarse la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado.
5. Que teniendo en cuenta lo resuelto por este Tribunal en uniformes ejecutorias, resulta necesario reiterar el criterio establecido en cuanto a que los derechos pensionarios adquiridos por el demandante al amparo del Decreto Ley N.° 20530 no pueden ser desconocidos por la demandada en forma unilateral y fuera de los plazos de ley, sino que contra resoluciones que constituyen cosa decidida, al haberse vencido, en este caso, el plazo de seis meses, entonces vigente, para que la administración pudiera haber declarado la nulidad de una resolución en sede administrativa, sólo procede determinar su nulidad a través de un proceso regular en sede judicial.
6. Que, en el presente caso, se encuentra acreditada la vulneración de los derechos constitucionales invocados por el demandante, más no así la actitud dolosa de parte del demandado por lo que no es de aplicación al presente caso el artículo 11º de la Ley N.º 23506.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;

CONFIRMANDO, en parte, la Resolución expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento noventa y nueve, su fecha cuatro de setiembre de dos mil, en el extremo que confirmando en parte la apelada, declaró infundadas las excepciones de caducidad y de falta de legitimidad para obrar del demandado y la REVOCA en el extremo que declaró fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa e improcedente la demandada; y reformándola, declara infundada la mencionada excepción y FUNDADA la Acción de Amparo; en consecuencia inaplicable para el demandante la Resolución N.º 039-93-ENACE-PRES-GG, de fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y tres, que declaró la nulidad de su incorporación al régimen pensionario establecido por el Decreto Ley N.º 20530 y dispone que la demandada reincorpore al demandante dentro del citado régimen de pensiones y cumpla con abonar su pensión de cesantía con abono de las pensiones dejadas de percibir. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS

GARCÍA MARCELO