En Lima, a los nueve días del mes de mayo de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular del Magistrado Aguirre Roca sobre el régimen del artículo 11° de la Ley N.° 23506.

Recurso extraordinario interpuesto por don Luis Álvarez Carrillo, contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento setenta y uno, su fecha dieciséis de noviembre de dos mil, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

El recurrente, con fecha veintiocho de marzo de dos mil, interpuso acción de amparo contra la Empresa Nacional de Edificaciones (ENACE) y la Oficina de Normalización Previsional (O.N.P.), solicitando que se declare no aplicable a su caso la Resolución N.° 131-93-ENACE-PRES-GG, de fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y tres, mediante la cual se desconoce en forma unilateral la pensión que venía percibiendo dentro del régimen del Decreto Ley N.° 20530, cuyo alcance estaba reconocido mediante las Resoluciones N.^os 091-87-ENACE-8100AD, de fecha dieciséis de marzo de mil novecientos ochenta y siete, y 599-88-ENACE-8100AD, de fecha veintiocho de junio de mil novecientos ochenta y ocho; pidiendo, además, que se restituya a su estado anterior la vulneración de su derecho pensionario, con el respectivo pago de sus devengados.

La Oficina de Normalización Previsional contesta la demanda y propone la excepción de caducidad, y solicita que sea declarada improcedente en razón de que en el presente caso existe una indebida acumulación de períodos laborados bajo regímenes distintos, esto es, dentro de lo establecido por la Ley N.° 11377 y la Ley N.° 4916 (público y privado), con la finalidad de percibir una pensión de cesantía bajo el régimen del Decreto Ley N.° 20530, siendo este acto contrario a la prohibición del inciso b), artículo 14°, de la acotada norma, en concordancia con lo señalado en el Decreto Legislativo N.° 763.

La codemandada ENACE contesta la demanda y propone las excepciones de caducidad y de falta de legitimidad para obrar del demandado.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas ciento cuatro, con fecha diecinueve de abril de dos mil, declaró infundadas las excepciones de falta de legitimidad para obrar del demandado y de caducidad, y fundada la demanda, aduciendo, principalmente, que los derechos pensionarios adquiridos no pueden ser desconocidos en forma unilateral y fuera de los plazos de ley, conforme así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Expediente N.° 008-96-I/TC.

La recurrida confirmó, en parte, la apelada, declarando infundadas las excepciones propuestas e improcedente el pago de devengados, y la revocó declarando improcedente la demanda, aduciendo, principalmente, que el demandante no acredita los requisitos exigidos para otorgársele su pensión según el Decreto Ley N.° 20530, y por ello no demuestra ser el titular de su derecho alegado.

1. La demandada (ENACE), en forma unilateral, y fuera del plazo de ley, ha declarado la nulidad de la incorporación del demandante en el régimen pensionario del Decreto Ley N.° 20530, desconociendo, así, los principios expresados en la mencionada sentencia recaída en el Expediente N.° 008-96-I/TC.
2. Atendiendo a que la Resolución N.° 599-88-ENACE-8100AD, de fecha veintiocho de junio de mil novecientos ochenta y ocho, ya poseía categoría de cosa decidida, y siendo la pensión una retribución de carácter alimentario para el pensionista, al habérsele privado de un derecho ya adquirido, se ha vulnerado su derecho a la Seguridad Social.
3. Al no haber obrado con dolo los representantes de la parte demandada, este Tribunal considera que no es de aplicación el artículo 11° de la Ley N.° 23506.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica

REVOCANDO, en parte, la recurrida, en el extremo que, confirmando, en parte, la apelada, declaró improcedente la demanda, y, reformándola, declara FUNDADA, y, en consecuencia, no aplicable al demandante la Resolución N.° 131-93-ENACE-PRES-GG, ordena que ENACE cumpla con el pago continuado de la pensión de cesantía y la confirma en lo demás que contiene. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS

REVOREDO MARSANO

No comparto la redacción del FUNDAMENTO 3. porque a mi juicio este Tribunal no tiene atribuciones de última instancia en la materia, y sólo puede opinar al respecto. Por lo tanto, mi redacción sería la siguiente:

Respecto de la regla del artículo 11° de la Ley 23506, no apareciendo de autos que la demandada haya actuado con dolo o culpa inexcusable, la opinión de este Colegiado se inclina por su no aplicación en el caso, salvo mejor parecer, puesto que a él no le corresponde la última palabra en la materia, y menos, por tanto, la potestad de privar al justiciable, "inaudita parte", de la correspondiente expectativa.

SR.

AGUIRRE ROCA