En Lima, a los diecinueve días del mes de octubre de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos singulares adjuntos del Magistrado Aguirre Roca y la Magistrada Revoredo Marsano.

Recurso extraordinario interpuesto por don Flavio Ernesto Fuk Cantuta, contra la sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento cuarenta y nueve, su fecha tres de enero de dos mil uno, que declaró fundada la excepción de caducidad; en consecuencia, nulo todo lo actuado y, concluida la acción de amparo de autos.

El recurrente, con fecha veintinueve de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, interpone acción de amparo contra la Policía Nacional del Perú, solicitando que se declaren no aplicables a su persona los alcances de la Resolución Suprema N.° 314-90-IN/DM, de fecha treinta y uno de julio de mil novecientos noventa, por la que se resuelve pasarlo de la situación de actividad (comandante PNP) a la de retiro por renovación de cuadros y, a su vez, que se declare inaplicable la Resolución Suprema N.° 0435-91-IN/PNP, de fecha trece de julio de mil novecientos noventa y uno, que le deniega su recurso de reconsideración. Agrega que este hecho es contrario al artículo 42° del Decreto Legislativo N.° 371, Ley de Bases de las Fuerzas Policiales, que faculta al director general de la entidad a realizar la renovación de los cuadros solamente una vez por año, y no dos veces como ha ocurrido; por lo que considera que lo sucedido representa vulneración a sus derechos constitucionales de igualdad ante la ley, al trabajo, al debido proceso, de defensa y otros, razones por las que pide su reposición al servicio activo con el grado que le corresponde, el reconocimiento de sus beneficios económicos y demás derechos.

El Procurador Público del Ministerio del Interior a cargo de los asuntos judiciales de la Policía Nacional del Perú contesta la demanda y propone la excepción de caducidad, y solicita que se la declare infundada o improcedente, según sea el caso, en razón de que las Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales, de conformidad con el artículo 168° de nuestra Carta Política se rigen por sus propias leyes y reglamentos, siendo el pase de retiro por renovación una causal señalada en el artículo 41° del Decreto Legislativo N.° 371, transcrita actualmente al artículo 50° del Decreto Legislativo N.° 745, Ley de Situación Policial.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas sesenta, con fecha diecisiete de marzo de dos mil, declaró infundada la excepción de caducidad y fundada la demanda, aduciendo, principalmente, que la acción se encuentra incoada dentro del término de ley y, resolviendo el fondo de la controversia, alude que la jurisprudencia emitida en la causa seguida en el Expediente N.° 49-92, por la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, es de aplicación, en este caso, por la violación al derecho constitucional del debido proceso.

La recurrida, revocando la apelada, declaró fundada la excepción de caducidad y; en consecuencia, nulo todo lo actuado y concluido el proceso, aduciendo, principalmente, que la caducidad en el amparo se produce a los sesenta días hábiles de producida la afectación, conforme lo preceptúa en el artículo 37° de la Ley N.° 23506, y en el caso de autos, por la negligencia del agraviado, hubo una demora considerable para iniciar su demanda.

1. La presente acción de amparo tiene por objeto que se declaren no aplicables al demandante la Resolución Suprema N.° 314-90-IN/DM, de fecha treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y la Resolución Suprema N.° 0435-91-IN/PNP, de fecha trece de julio de mil novecientos noventa y uno, mediante las cuales se resolvió pasar de la situación de actividad a la de retiro por renovación de cuadros, al comandante PNP, Flavio Ernesto Fuk Cantuta, en aplicación del artículo 42° del Decreto Legislativo N.° 371, transcrita actualmente al artículo 50° del Decreto Legislativo N.° 745, Ley de Situación Policial.
2. La presunta vulneración de los derechos constitucionales del demandante se produjo con la expedición de la Resolución Suprema N.° 314-90-IN/DM, de fecha treinta y uno de julio de mil novecientos noventa, por lo que interpuso el recurso de reconsideración, el cual fue declarado improcedente, y con fecha tres de mayo de mil novecientos noventa y nueve interpuso el recurso de apelación, el que debió ser resuelto luego de treinta días, transcurridos los cuales debió considerar denegado su recurso e interponer la presente demanda el dieciséis de setiembre del mismo año, por lo tanto, al haber presentado su acción de amparo con fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, se ha vencido con exceso el plazo para interponer su acción, resultando de aplicación el artículo 37° de la Ley N.° 23506.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica

CONFIRMANDO la recurrida que, revocando la apelada, declaró fundada la excepción de caducidad; e, integrándola, declara improcedente la demanda. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS

No suscribo la resolución recaída en este caso, porque discrepo de su fundamento, toda vez que, en mi criterio, el plazo de los 60 días invocado en ella, no empieza a correr al vencerse el plazo de que se dispone para resolver el correspondiente recurso administrativo, sino cuando el justiciable, haciendo uso del derecho alternativo que le otorga el artículo 99° del D.S. N.° 02-94-JUS, decide optar por considerar agotada –habida cuenta del silencio administrativo- dicha vía. Parece indiscutible que la norma que permite que el justiciable opte, o no, por considerar agotada una vía, le permite, si lo prefiere, considerarla no-agotada, caso en el cual, no estando agotada, no puede comenzar a correr el plazo de los sesenta días.

En consecuencia, no habiéndose vencido el plazo de los sesenta (60) días, la causa amerita, a mi juicio, un pronunciamiento de fondo.

SR.

AGUIRRE ROCA

VOTO SINGULAR DE LA DRA. DELIA REVOREDO MARSANO

Coincido con los argumentos expuestos por el magistrado Aguirre Roca en su voto singular, por lo que, considero que al utilizar el texto del artículo 99° la frase "el interesado podrá considerar denegado" el recurso, debe interpretarse que el justiciable tiene –ante el silencio administrativo y en base a las circunstancias de su caso particular- la opción de esperar a que la autoridad resuelva, en cuyo caso no debe tenerse la vía por agotada, ni iniciado el plazo de sesenta días.

SRA.