En Lima, a los veintidós días del mes de mayo de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular, adjunto, del Magistrado Aguirre Roca

Recurso extraordinario interpuesto por doña Ana Amelia Espinoza Gómez contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas doscientos treinta y cuatro, su fecha veintisiete de noviembre de dos mil, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

La demandante interpone acción de amparo contra la Empresa Nacional de Edificaciones (ENACE) y la Oficina de Normalización Previsional (ONP), a fin de que se declare inaplicable la Resolución N.º 125-93-ENACE-PRES-GG, de fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y tres, mediante la cual, unilateralmente, se desconocen sus derechos pensionarios, dejando sin efecto su incorporación al régimen de pensiones a cargo del Estado regulado por el Decreto Ley N.º 20530. Asimismo, solicita el pago de los devengados desde el mes de setiembre de mil novecientos noventa y siete hasta la actualidad. Expresa que con fecha siete de setiembre de mil novecientos ochenta y nueve, se formalizó su incorporación al régimen pensionario del Decreto Ley N.º 20530. Sin embargo, en forma inconstitucional se expide la Resolución N.º 125-93-ENACE-PRES-GG, mediante la cual se desconoce unilateralmente su condición de pensionista dentro del régimen de pensiones regulado por el Decreto Ley N.º 20530.

La Empresa Nacional de Edificaciones (Enace), en liquidación, propone las excepciones de caducidad y falta de legitimidad para obrar del demandado y, sin perjuicio de las excepciones propuestas, contesta manifestando que su representada, mediante la resolución mencionada, resolvió declarar nula la incorporación al régimen de pensiones del Estado de la demandante, resolución que se sustenta en el Decreto Legislativo N.º 763, artículos 1.º y 14.º del Decreto Ley N.º 20530. Asimismo, sostiene que por error se incorporó a la demandante al mencionado régimen de pensiones del Estado, reconociéndole derechos que no le correspondían.

La Oficina de Normalización Previsional propone las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de caducidad y, sin perjuicio de las excepciones propuestas, contesta manifestando que la acción de amparo no es la vía idónea, puesto que es una vía singular y especial, y que existe una vía ordinaria para plantear el reclamo de la demandante.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas ciento cuarenta, con fecha treinta y uno de marzo de dos mil, declaró fundada la demanda, por considerar que los derechos adquiridos por la demandante al amparo del Decreto Ley N.º 20530 no pueden ser desconocidos en forma unilateral y fuera de los plazos de ley, argumentando la aplicación del Decreto legislativo N.º 763, sino que, contra resoluciones que constituyen cosa decidida, sólo procede determinar su nulidad mediante un proceso regular en sede judicial. Asimismo, declaró infundadas las excepciones propuestas por las demandadas.

La recurrida, revocando en parte la apelada, declaró fundada la excepción de caducidad e improcedente la demanda, por considerar que en el presente caso se ha producido la caducidad del derecho para accionar en la presente vía, en aplicación de lo establecido por el artículo 37.º de la Ley Nº. 23506, toda vez que el supuesto acto lesivo se produjo el veintiocho de junio de mil novecientos noventa y tres, fecha en que se emitió la resolución de desincorporación de la demandante al régimen del Decreto Ley N.º 20530; por lo que, al momento de presentada la demanda, el siete de marzo de dos mil, se verifica el transcurso del mencionado plazo legal. Asimismo, confirmó el extremo que declaró infundadas las excepciones propuestas.

1. Mediante la Resolución N.° 326-89-ENACE-8100AD, de fecha siete de setiembre de mil novecientos ochenta y nueve, la demandante fue incorporada al Fondo de Pensiones del Estado, regulado por el Decreto Ley N.° 20530, consagrado constitucionalmente por la Octava Disposición General y Transitoria de la Constitución Política de 1979, posteriormente ratificada por la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993.
2. Asimismo, mediante la Resolución N.° 125-93-ENACE-PRES-GG, de fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y tres, a fojas trece de autos, la demandada declaró la nulidad de la resolución citada precedentemente.
3. No cabe invocar la excepción de caducidad, por cuanto se trata de un reclamo en materia pensionaria en el que los actos violatorios objeto de reclamo asumen carácter continuado, por lo que, en tales circunstancias, rige lo dispuesto en la última parte del artículo 26.º de la Ley N.º 25398.
4. Es necesario reiterar el criterio establecido en cuanto a que los derechos pensionarios adquiridos por la demandante al amparo del Decreto Ley N.° 20530 no pueden ser desconocidos en sede administrativa de manera unilateral, sino que, contra resoluciones que constituyen cosa decidida, al haber quedado consentida y, por ende, firmes, sólo procede determinar su nulidad a través de un proceso regular en sede judicial.
5. De acuerdo con la última parte del artículo 4.º del Decreto Legislativo N.º 817, Ley del Régimen Previsional a cargo del Estado y el artículo 4.º del Texto Único Ordenado del Régimen Pensionario del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N.º 070-98-EF, cada entidad continúa asumiendo la responsabilidad del pago de las pensiones que le corresponde con arreglo a ley.
6. A criterio del Tribunal Constitucional, en el presente caso, no resulta de aplicación el artículo 11.º de la Ley N.º 23506.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica

REVOCANDO en parte la recurrida, que, revocando en parte la apelada, declaró fundada la excepción de caducidad e improcedente la demanda; y, reformándola, declara infundada

la mencionada excepción y FUNDADA la acción de amparo; en consecuencia, ordena que no se aplique a la demandante la Resolución N.º 125-93-ENACE-PRES-GG, de fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y tres, que declaró la nulidad de su incorporación al régimen pensionario establecido por el Decreto Ley N.º 20530, y dispone que la Empresa Nacional de Edificaciones (Enace), en liquidación, reincorpore a la demandante dentro del régimen de pensiones del Decreto Ley N.° 20530 y cumpla con abonar su pensión de cesantía correspondiente, así como con las pensiones dejadas de percibir; y la CONFIRMA en lo demás que contiene. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS

No comparto la redacción del FUNDAMENTO 6. porque a mi juicio este Tribunal no tiene atribuciones de última instancia en la materia, y sólo puede opinar al respecto. Por lo tanto, mi redacción sería la siguiente:

Respecto de la regla del artículo 11° de la Ley 23506, no apareciendo de autos que la demandada haya actuado con dolo o culpa inexcusable, la opinión de este Colegiado se inclina por su no aplicación en el caso, salvo mejor parecer, puesto que a él no le corresponde la última palabra en la materia, y menos, por tanto, la potestad de privar al justiciable, "inaudita parte", de la correspondiente expectativa.

SR.