JUAN SAMILLAN PÉREZ VARGAS 

En Lima, a los 25 días del mes de julio de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirtigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Samillan Pérez contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 198, su fecha 18 de mayo de 2001, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

El recurrente, con fecha 3 de octubre de 2000, interpone acción de amparo contra el Presidente del Seguro Social de Salud (EsSalud), don Manuel Vásquez Perales, con el objeto de que se le restituya en su cargo con las funciones y el nivel remunerativo que le corresponde como Jefe del Servicio de Neurología del Hospital Nacional Almanzor Aguinaga Asenjo, cargo del cual fue despojado en forma arbitraria.

El demandante especifica que, mediante Resolución N.° 356-CDL-IPSS-89, de fecha 27 de setiembre de 1989, se convocó a un Concurso de Ascensos y Asignación de Cargos en Plazas Vacantes de Jefaturas y Supervisión en el Hospital Central del Norte del IPSS (actualmente Hospital Nacional Almanzor Aguinaga Asenjo), concurso del cual el recurrente resultó ganador para ocupar el cargo de Jefe del Servicio de Neurología, conforme lo establece la Resolución N.° 075-GDL-IPSS-90, que le otorgó su nombramiento al amparo del artículo 9° del D.S. N.° 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa. No obstante lo señalado, en forma injusta, arbitraria y abusiva, y sin tomar en cuenta los múltiples reclamos que ha presentado, ha sido despojado de su cargo desde el año 1995, al margen del procedimiento y de las causales establecidas por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de su reglamento. Agrega, por último, que a ninguno de sus otros colegas, que fueron nombrados mediante la citada Resolución N.° 075-GDL-IPSS-90, se les ha privado de su cargo, por lo que, en su caso, existe discriminación, habiéndose vulnerando, además, sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo y el de petición entre otros.

El apoderado de la parte demandada propone las excepciones de caducidad y de falta de agotamiento de la vía administrativa. Por otra parte, contesta la demanda negándola y contradiciéndola, por considerar que al demandante se le encargó la Jefatura de Neurología mediante Resolución N.° 075-GDL-IPSS-90, de fecha 7 de febrero de 2000, cargo que desempeñó hasta el 30 de octubre de 1995, fecha en que se emite la Resolución N.° 402-GG-HNAAA-IPSS-95, mediante la cual se encarga la Jefatura correspondiente al doctor Luis Sandoval Cruzalegui. Debe tenerse en cuenta que el encargo, por su naturaleza, es temporal y está determinado de acuerdo con la necesidad institucional; por tanto, la demandada puede designar cargos cuando estos sean necesarios, del mismo modo que puede dejarlos sin efecto cuando aquellos obstaculicen el normal funcionamiento de la institución o no sean necesarios. Finalmente, agrega que, en todo caso, las remuneraciones del recurrente se siguen abonando sin ningún recorte, conforme a la Resolución N.° 283-GG-HNAAA-ESSALUD-99.

El Séptimo Juzgado en lo Civil de Chiclayo, a fojas 97, con fecha 22 de enero de 2001, declara fundada la excepción de caducidad e improcedente la demanda y carente de objeto el emitir pronunciamiento sobre la excepción de falta de agotamiento de la vía previa, fundamentalmente por considerar que al caso de autos es aplicable el artículo 37.° de la Ley N.° 23506 por cuanto ha vencido en exceso el plazo para la interposición de la acción, dado que la supuesta vulneración se produjo en el año 1995.

La recurrida confirma la apelada, por considerar que la demanda ha sido interpuesta en forma extemporánea.

1. Conforme aparece del petitorio de la demanda, el presente proceso constitucional se dirige a que el Presidente del Seguro Social de Salud (EsSalud) restituya al demandante en su cargo de Jefe del Servicio de Neurología del Hospital Nacional Almanzor Aguinaga Asenjo, con las funciones y el nivel remunerativo que le corresponde, cargo del cual fue despojado en forma arbitraria desde el año 1995.
2. Considerando que la presente demanda ha sido desestimada argumentándose una presunta caducidad, es necesario que este Colegiado determine si, en efecto, se cumplieron o no las condiciones de procedibilidad en la presente demanda, específicamente ,en lo que atañe al objeto de análisis en sede judicial.
3. A este respecto, este Tribunal considera que el hecho de que la presente demanda haya sido interpuesta recién con fecha 3 de octubre de 2000, aun cuando el acto cuestionado como arbitrario se denuncia como producido en el año 1995, no significa que la demanda per se resulte improcedente por razones de caducidad, por cuanto existen diversos elementos a tomar en cuenta y que no pueden en modo alguno pasar inadvertidos para el juzgador constitucional. Este Tribunal, en dicho contexto, estima que la situación de caducidad invocada en sede judicial no es tal si se considera lo siguiente: a) aunque el acto de suspensión en el cargo del recurrente data del 31 de octubre de 1995, motivado por la Carta N.° 1368-GG-HNAA-A-IPSS-95, de la misma fecha, y por la Resolución 402-GG-HNAAA-IPSS-95, de fecha 30 de octubre de 1995, como se aprecia de las instrumentales de fojas 51 a 53, 106 a 107, 155 a 156, 164 a 167 y del propio reconocimiento de la parte demandada en su escrito correspondiente, el mismo demandante recurrió a la vía administrativa en la forma y tiempo oportunos, e incluso, a la vía judicial constitucional mediante un amparo anterior que culminó con sentencia de fecha 31 de agosto de 2000, notificada el 7 de setiembre de 2000, conforme se verifica a fojas 06 a 06 vuelta de autos; b) el término de caducidad quedó suspendido no sólo por el hecho de que el recurrente haya transitado por la vías administrativa y judicial enunciadas, sino, y adicionalmente, porque el proceso de amparo anterior culminó en forma desestimatoria, no originando, en consecuencia, cosa juzgada alguna conforme lo previsto en el artículo 8.° de la Ley N.° 23506; a lo que se suma el hecho de que el citado pronunciamiento judicial dejó a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer en la vía pertinente; c) entre la fecha comprendida entre el día de notificación de la sentencia del proceso de amparo anterior y la fecha de interposición del presente proceso constitucional, no han transcurrido los 60 días hábiles a los que se refiere el artículo 37° de la Ley N.° 23506; d) a mayor abundamiento, la situación de inconstitucionalidad cuestionada mediante el presente proceso tampoco puede ser juzgada desde la perspectiva de un solo acto, sino desde un contexto de situaciones que asumen naturaleza permanente por los efectos que provocan y que repercuten no sólo en el status del servidor público reclamante, sino también en los conceptos remunerativos que viene recibiendo y que se renuevan de forma periódica, de donde, por el contrario, resulta aplicable al caso de autos la previsión establecida en el último párrafo del artículo 26.° de la Ley N.° 25398.
4. En cuanto al fondo de la controversia, este Colegiado considera que la presente demanda resulta legítima en términos constitucionales habida cuenta de que: a) el cargo de Jefe del Servicio de Neurología que desempeñaba el demandante conforme a la Resolución N.° 075-GDL-IPSS-90, de fecha 7 de febrero de 1990, fue obtenido mediante ascenso tras un concurso público realizado en forma debida, en cumplimiento de la Resolución de Presidencia Ejecutiva N.° 731-P-IPSS-89, de fecha 28 de agosto de 1989, y de conformidad con la Ley de Bases de la Carrera Administrativa o Decreto Legislativo N.° 276 y su Reglamento inicial, el Decreto Supremo N.° 018-85-PCM; b) el cargo que obtuvo el recurrente le otorgó los derechos inherentes a dicho status, conforme lo establecen los artículos 16° y 24°, incisos a), b), c), y último párrafo del Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, así como los artículos 42°, inciso a), 99°, 100° y 101° del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (Decreto Supremo N.° 005-90-PCM); por consiguiente, no podía privársele de su cargo, sino mediante el procedimiento preestablecido por la ley; c) no es cierto que el cargo obtenido por concurso haya tenido carácter temporal, pues, conforme se acredita con el detalle de los cuadros de asignación de personal y presupuesto analítico de fojas 104 a 106 y 168 a 172, dicho cargo ha tenido en todo momento carácter permanente. El solo hecho, reconocido incluso por la propia emplazada, de que el mismo haya continuado, pese a la a la variación de las personas que lo han venido ocupando, desvirtúa por completo el sentido supuestamente prescindible que pretende asignarle la entidad demandada; d) especialmente agravante resulta en este mismo contexto que la citada emplazada considere que el cargo de Jefe del Servicio de Neurología lo ocupan otras personas cuando, por el contrario, y conforme se aprecia en los antes citados cuadros de asignación de personal y presupuesto analítico correspondientes a los años posteriores a 1995, continúa figurando el recurrente como titular de dicho cargo; e) por otra parte, tampoco ha quedado desvirtuado, por parte de la emplazada, que el resto de servidores ascendidos en mérito de la Resolución N.° 075-GDL-IPSS-90 no han sido privados de sus cargos, lo que lleva a suponer que en el caso del recurrente existen indicios que evidencian la presencia de un trato discriminatorio; f) aun cuando no ha quedado fehacientemente demostrado que el recurrente haya sido perjudicado en sus ingresos como servidor de carrera, ello no supone que la privación de su cargo no haya desmerecido su status debidamente ganado, lo que, incluso, ha motivado el desagravio de diversas dependencias pertenecientes a su sector, tal y como se aprecia de fojas 106 a 108.
5. Por consiguiente, y existiendo elementos probatorios suficientes que permiten considerar que el demandante ha sido arbitrariamente privado del cargo que ostentaba, sin que se respete el procedimiento preestablecido por la ley, a que tiene derecho como servidor de carrera, y existiendo presunción de comportamiento discriminatorio en su contra, la presente demanda deberá estimarse otorgándosele la tutela constitucional correspondiente. Complementariamente, y en la medida en que en el presente caso deberá determinarse a las autoridades responsables de las conductas inconstitucionales descritas, resulta de aplicación al caso de autos el artículo 11.° de la Ley N.° 23506.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,

REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró fundada la excepción de caducidad e improcedente la demanda; y reformándola, declara infundada la citada excepción y FUNDADA la acción de amparo; e integrándola declara infundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa; en consecuencia, ordena a la Presidencia del Seguro Social de Salud (EsSalud) restituir a don Juan Samillan Pérez en el cargo de Jefe del Servicio de Neurología del Hospital Nacional Almanzor Aguinaga Asenjo con todas sus funciones y el nivel remunerativo que le corresponde. Ordena la remisión por parte del Juez ejecutor de copias certificadas de la presente sentencia al Ministerio Público a efectos de que proceda con arreglo al artículo 11° de la Ley N.° 23506. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS

GARCÍA TOMA