En Lima, a los veinticinco días del mes de marzo de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular, adjunto del Magistrado Aguirre Roca

Recurso extraordinario interpuesto en nombre de la Comisión Transitoria de Administración del Mercado Mayorista de Frutas N.º 2, contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos noventa y ocho, su fecha treinta de mayo de dos mil, que declaró improcedente la acción de amparo de autos

La recurrente, con fecha trece de mayo de mil novecientos noventa y nueve, interpuso acción de amparo contra la Municipalidad de La Victoria, por considerar que se ha vulnerado sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo y contratación, a la propiedad, a la igualdad ante la ley, a la autonomía de las municipalidades distritales y el principio de jerarquía de las normas. Solicita que se ordene el cese de los actos perturbatorios al proceso de privatización previsto por la Ley N.º 26569 y sus reglamentos; igualmente, que se declare la inaplicación de la Ordenanza N.° 097, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima y el Acuerdo de Concejo N.° 015-99-MDLV, por ser de inferior jerarquía a la acotada ley. Sostiene que mediante dicha ley se ha establecido que la privatización y venta de los mercados públicos debe considerar, en primera oferta, a los actuales conductores que soliciten esa preferencia, bajo sanción de nulidad; y que, en el mes de mayo de mil novecientos noventa y ocho, mediante el Acuerdo de Concejo N.° 013-98, la demandada, de acuerdo con el artículo 12° del Decreto Supremo N.° 004-96-PRES, constituyó la Comisión de Privatización del Mercado Mayorista de Frutas N.° 2, la misma que, en ejecución del proceso de privatización, ha enviado cartas notariales de opción de compra de los puestos a los comerciantes, los cuales aceptaron dicha oferta, faltando sólo el saneamiento de ley en cuanto al pago del seguro social por parte de la emplazada. Indica que dicho proceso ha quedado trunco, como consecuencia de haberse expedido el Acuerdo N.° 117, por parte de la Municipalidad Metropolitana de Lima, a través del cual, de manera ilegal, se sustrae a los Mercados Mayoristas de los alcances de la citada ley. Agrega que se ha dejado sin efecto el Acuerdo de Concejo N.° 013-98, sustentándose en la Ordenanza N.° 097, del dos de octubre de mil novecientos noventa y seis, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, así como argumentándose que la anterior Comisión habría incurrido en supuestas irregularidades. Sostiene que se han afectado los derechos de ochocientos comerciantes y de sus trabajadores que dependen del comercio mayorista; asimismo, que se ha violado el principio de autonomía administrativa de las municipalidades distritales, toda vez que de acuerdo a ley, la demandada ya ha dado inicio a la privatización en forma autónoma.

La demandada contesta manifestando que dicha municipalidad no es propietaria de los puestos del Mercado Mayorista de Frutas N.° 2, conforme se desprende de la Escritura de Constitución de la Empresa de Mercados Mayoristas S.A. (EMMSA), registrada en la Ficha N.º 20716 del Registro Mercantil de Lima, con fecha cinco de agosto de mil novecientos ochenta. Precisa que dicha empresa recibió los puestos de venta del citado mercado como aporte de capital de parte de la Empresa Pública de Servicios Agropecuarios en liquidación; en consecuencia, las comisiones de privatización fueron constituidas en forma irregular por la anterior administración municipal, por cuanto no se puede nombrar una comisión para privatizar un bien que es ajeno, ni menos pretender beneficiarse económicamente con ello, por lo que el Acuerdo de Concejo N.° 015-99-MDLV, que fue adoptado por unanimidad, resulta arreglado a ley. En consecuencia, el derecho de propiedad de los puestos de venta del citado mercado, desde hace más de diecinueve años, pertenece a la Empresa de Mercado Mayorista S.A. (EMMSA). En tal sentido, según el artículo 70° de la Constitución Política del Estado y la Ley N.º 26569, será el propietario quien implemente la privatización, pues ni dicha ley ni su reglamento obligan a la venta de los puestos, ya que consagran que la privatización de los mercados se debe desarrollar en forma autónoma, según el Decreto Supremo N.º 021-96-PCM. Concluye sosteniendo que no se ha vulnerado el derecho de preferencia de los actuales conductores de los puestos del referido mercado, por cuanto en autos no se ha probado haberse ejercido opción de compra válida alguna.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas trescientos treinta y seis, con fecha catorce de octubre mil novecientos noventa y nueve, declaró fundadas las excepciones de representación defectuosa y de falta de legitimidad para obrar del demandante, e improcedente la demanda, por considerar que de autos se aprecia que don Wilfredo Arana Gutiérrez no acredita la condición de Presidente de la Comisión Transitoria de Administración del Mercado Mayorista de Frutas N.° 2, por lo que dicha persona carece de legitimidad para obrar.

La recurrida confirmó la apelada, por considerar que el demandante no ha acreditado que le corresponde el cargo de Presidente de la Comisión Transitoria de Administración del Mercado de Frutas N.° 2, toda vez que mediante el Acuerdo de Concejo N.° 015-99-MDLV, del veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y nueve, se dejaron sin efecto los Acuerdos de Concejo N.° 013-98 y 016-98; es decir, que la representación que invoca el demandante ha quedado sin efecto, por lo que carece de legitimidad para obrar en el presente proceso.

1. El demandante, en su condición de Presidente de la Comisión Transitoria de Administración del Mercado Mayorista de Frutas N.° 2, tiene legítimo interés para acudir a esta vía en defensa de sus derechos constitucionales que considere vulnerados.
2. El propietario del citado mercado es la Municipalidad de La Victoria.
3. De acuerdo con la Ley N.° 26569, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N.° 004-96-PRES, sus modificatorias y complementarias, la Comisión Transitoria de Administración del Mercado Mayorista de Frutas N.° 2, será la que deba culminar el proceso de privatización, siendo la encargada de administrar y conducir dicho Mercado, hasta que dicha administración sea asumida por la Junta de Propietarios, que en su oportunidad se constituya.
4. El Acuerdo de Concejo N.° 015-99-MDLV, del veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y nueve, mediante el cual se pretende dejar sin efecto a los Acuerdos de Concejo N.^os 013-98 y 016-98, referentes al Proceso de Privatización de los Mercado Públicos del Distrito de La Victoria, carece de fuerza, debido a que aquellos ya habían quedado consentidos, adquiriendo la calidad de cosa decidida, toda vez que al veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y seis, ya había vencido el plazo de seis meses establecido por el artículo 110° del Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimientos Administrativos.
5. En cuanto a la Ordenanza N.° 097, ésta resulta inaplicable a la demandante, en cuanto sirvió de sustento al Acuerdo de Concejo N.° 015-99-MDLV, del veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y nueve, y como consecuencia de ello, indudablemente, obstaculiza el proceso de privatización del mencionado mercado.
6. El Tribunal Constitucional considera que no es de aplicación, en el presente caso, lo dispuesto en el artículo 11° de la Ley N.° 23506, por no haber mediado dolo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica

REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda; reformándola, la declara FUNDADA; en consecuencia, declara inaplicable a los asociados representados por la demandante el Acuerdo de Concejo N.° 015-99-MDLV y la Ordenanza N.° 097, debiendo continuarse con el proceso de privatización del Mercado Mayorista de Frutas N.° 2, de acuerdo con las normas legales vigentes.

Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS

No comparto la redacción del FUNDAMENTO 6. porque a mi juicio este Tribunal no tiene atribuciones de última instancia en la materia, y sólo puede opinar al respecto. Por lo tanto, mi redacción sería la siguiente:

Respecto de la regla del artículo 11° de la Ley 23506, no apareciendo de autos que la demandada haya actuado con dolo o culpa inexcusable, la opinión de este Colegiado se inclina por su no aplicación en el caso, salvo mejor parecer, puesto que a él no le corresponde la última palabra en la materia.

SR.

AGUIRRE ROCA