En Lima, a los dieciséis días del mes de octubre de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular, adjunto, del Magistrado Aguirre Roca

Recurso extraordinario interpuesto por don Ramiro Pacheco Gamboa Flores, contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento cincuenta y siete, su fecha diecisiete de julio de dos mil, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

El demandante, con fecha veinte de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, interpone acción de amparo contra la Empresa Nacional de Edificaciones (ENACE) y la Oficina de Normalización Previsional (ONP), con el objeto de que se declare la no aplicación de la Resolución N.° 112-93-ENACE-PRES-GG, de fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y tres, así como el pago de pensiones desde mayo de mil novecientos noventa y tres. Afirma que la mencionada resolución declaró nula la Resolución N.° 585-90-ENACE-8100AD, que reconoce su condición de pensionista bajo el Régimen de Pensiones del Decreto Ley N.° 20530, acto que considera lesivo a sus derechos pensionarios.

La ONP propone las excepciones de caducidad y falta de agotamiento de la vía administrativa; sostiene que no es materia de la acción de amparo ordenar la reincorporación al régimen de pensiones, y que la declaración de nulidad se efectuó dentro del plazo previsto, antes de la vigencia del Decreto Ley N.° 26111. ENACE propone las mismas excepciones y la de su falta de legitimidad pasiva. Asimismo, señala que el recurrente alega un derecho reconocido por error y que no está sujeto a la Ley N.° 20530.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas ciento seis, con fecha diecinueve de enero de dos mil, declaró fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, e improcedente, por tanto, la demanda.

La recurrida confirmó la apelada, por los mismos fundamentos.

1. No cabe invocar la excepción de caducidad, por cuanto se trata de un reclamo en materia pensionaria, en el que los actos violatorios objeto de reclamo tienen el carácter continuado (artículo 26º de la Ley N.º 25398).
2. No procede, tampoco, la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, teniendo en consideración que la pensión tiene carácter alimentario, resultando de aplicación, por ello, el inciso 2) del artículo 28º de la Ley N.º 23506.
3. La excepción de falta de legitimidad para obrar propuesta por ENACE carece de fundamento, porque fue ella la que emitió el acto administrativo lesivo de los derechos pensionarios del demandante.
4. Mediante la Resolución N.° 585-90-ENACE-8100AD, de fecha trece de julio de mil novecientos noventa, el demandante fue incorporado al Fondo de Pensiones del Estado, regulado por el Decreto Ley N.° 20530, consagrado constitucionalmente por la Octava Disposición Final General y Transitoria de la Constitución Política de 1979, posteriormente ratificada por la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993.
5. Por su parte, por Resolución N.° 112-93-ENACE-PRES-GG, de fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y tres, de fojas cinco de autos, la demandada declaró la nulidad de la resolución citada precedentemente.
6. Conviene recordar que los derechos pensionarios adquiridos, al amparo del Decreto Ley N.° 20530, no pueden ser desconocidos en sede administrativa de manera unilateral, sino que, contra resoluciones que constituyen cosa decidida y, por ende firmes, sólo procede declarar su nulidad a través de un proceso regular en sede judicial.
7. De acuerdo con la última parte del artículo 4º del Decreto Legislativo N.º 817, Ley del Régimen Previsional a cargo del Estado y el artículo 4º del Texto Único Ordenado del Régimen Pensionario del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N.º 070-98-EF, cada entidad continúa manteniendo la responsabilidad del pago de las pensiones que le corresponde con arreglo a ley.
8. A criterio del Tribunal, en este caso, no resulta de aplicación el artículo 11º de la Ley N.º 23506.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica

REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa e improcedente la demanda; y, reformándola, declara infundada la mencionada excepción, y FUNDADA la acción de amparo; e, integrándola, declara infundadas las excepciones de caducidad y de falta de legitimidad para obrar pasiva del demandado (Enace); en consecuencia, declara inaplicable para el demandante la Resolución N.° 112-93-ENACE-PRES-GG, de fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y tres, que declaró la nulidad de su incorporación al régimen pensionario establecido por el Decreto Ley N.º 20530, y dispone que la Empresa Nacional de Edificaciones (Enace), en liquidación, reincorpore al demandante al Régimen de Pensiones del Decreto Ley N.° 20530, y cumpla con abonarle la pensión de cesantía correspondiente con abono de las pensiones dejadas de percibir. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS

No comparto la redacción del FUNDAMENTO 8. porque a mi juicio este Tribunal no tiene atribuciones de última instancia en la materia, y sólo puede opinar al respecto. Por lo tanto, mi redacción sería la siguiente:

Respecto de la regla del artículo 11° de la Ley 23506, no apareciendo de autos que la demandada haya actuado con dolo o culpa inexcusable, la opinión de este Colegiado se inclina por su no aplicación en el caso, salvo mejor parecer, puesto que a él no le corresponde la última palabra en la materia.

SR.

AGUIRRE ROCA