En Lima, a los 5 días del mes de agosto de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular, adjunto, del Magistrado Aguirre Roca.

Recurso extraordinario interpuesto por don Rufino Morales Osorio contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 166, su fecha 25 de abril de 2001, que declaró infundada la acción de cumplimiento de autos.

El recurrente, con fecha 2 de mayo de 2000, interpone acción de cumplimiento contra la alcaldesa de la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres, a fin de que cumpla con nivelar su pensión de cesantía de acuerdo con la Resolución de Alcaldía N.º 175-91-MLM, mediante la cual se dispuso como funcionario público de carrera en el cargo de Director de Administración, nivel F-1 de dicha municipalidad. Agrega que debe procederse conforme a la Ley N.º 23495 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.º 015-83-PCM, normas que regulan la nivelación a que tienen derecho los cesantes del régimen pensionario del Decreto Ley N.º 20530.

La Oficina de Normalización Previsional contesta la demanda y manifiesta que los medios probatorios ofrecidos por el demandante con el fin de demostrar el monto de la pensión que le corresponde resultan no sólo insuficientes sino legalmente objetables, de lo que se concluye que no ha quedado acreditado que la entidad emplazada esté incumpliendo lo dispuesto por la Resolución de Alcaldía N.º 175-91-MLM.

La municipalidad emplazada sostiene que el cargo que venía desempeñando el demandante ya no existe, por lo que resulta un imposible jurídico lo que se pretende. Agrega que en el fondo el demandante solicita una recategorización de la plaza que ocupaba cuando prestaba servicios, lo cual está prohibido por la Ley de Presupuesto vigente.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas 80, con fecha 30 de mayo de 2000, declaró fundada en parte la demanda y dispuso que la demandada cumpla con nivelar la pensión del demandante. Asimismo, declaró improcedente el extremo de la demanda en que se solicita el pago de una indemnización por daños y perjuicios, por considerar que esta acción de garantía no puede ser utilizada para dicho fin.

La recurrida revocó la apelada en el extremo que declaró fundada la demanda y, reformándola en dicho extremo, declaró infundada la acción de amparo, por considerar que el perjuicio que se estaría ocasionando al demandante requiere ser probado con la actuación de medios idóneos, lo cual no es posible en sede constitucional; y, confirmó la apelada en lo demás que contiene.

1. Mediante Resolución de Alcaldía N.º 175-91-MLM, de fecha 13 de febrero de 1991, obrante a fojas 2, se otorgó al demandante su pensión de cesantía renovable de acuerdo con el régimen de pensiones regulado por el Decreto Ley N.º 20530, conforme al cargo de Director de Administración, nivel F-1.
2. De los documentos obrantes a fojas 4 y siguientes se advierte que la demandada no viene cumpliendo con pagar al demandante su pensión de cesantía correspondiente al cargo y nivel antes señalados, lo que acredita de manera indubitable el incumplimiento de un acto considerado debido contenido en el Decreto Ley N.º 20530 y la Ley N.º 23495, que ordenan la nivelación de un pensionista de dicho régimen pensionario con el haber de un servidor en actividad del mismo nivel y régimen en que prestó servicios el cesante.
3. Respecto al pago de una indemnización por daños y perjuicios, el Tribunal Constitucional no puede pronunciarse por no ser tal reclamación de naturaleza constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,

REVOCANDO la recurrida, en la parte que declaró infundada la demanda; y, reformándola, declara FUNDADA la demanda en dicho extremo; en consecuencia, ordena a la demandada que cumpla con pagar al demandante su pensión de cesantía nivelada de acuerdo con las normas contenidas en el Decreto Ley N.º 20530 y Ley N.º 23495 y demás normas complementarias y modificatorias que resulten aplicables al caso, con el pago de los reintegros a que hubiese lugar; y la confirma en lo demás que contiene. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS.

Disiento del FUNDAMENTO 3., pues estimo que si bien el monto de los daños y perjuicios no puede fijarse en un proceso carente de etapa probatoria, el derecho mismo a la indemnización respectiva, acreditada como está en autos la afectación del derecho invocado, no carece de rango constitucional. A mi criterio, debe dejarse a salvo el derecho de tramitar la respectiva reclamación en la forma y modo que corresponda, pero sin desconocer la naturaleza constitucional del derecho mismo, según fluye de la última parte del artículo 11° de la Ley 23506, concordante con los artículos II y concordantes del Código Civil, y 133°, 139°, inciso 8), y concordantes de la Constitución.

Por otro lado, estimo que no ha debido omitirse la referencia al artículo 11° de la Ley 23506, de conformidad con el cual correspondía disponer en el fallo que se remitiera copia de esta sentencia al Ministerio Público, para los fines del caso.

SR.