ÓSCAR FERNANDO ZAVALA ICAZA 

En Lima, a los veintidós días del mes de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

Recurso extraordinario interpuesto por don Óscar Fernando Zavala Icaza contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento veinticuatro, su fecha diecinueve de febrero de dos mil uno, que declaró improcedente la demanda.

El recurrente interpone acción de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional, para que se declare la no aplicación de las Resoluciones N.^os 3188 y 53809-98-ONP/DC, ambas de fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, y se disponga que la demandada le otorgue su pensión conforme al Decreto Ley N.º 19990. Manifiesta que presentó su solicitud para que se le otorgue pensión de jubilación antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley N.º 25967, y que con esta norma se le niega su pensión, pese a que se le debió aplicar el Decreto Ley N.º 19990, por haber cesado durante la vigencia de esta norma y cumplido con los requisitos para acceder a pensión.

La demandada propone la excepción de caducidad y contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente, ya que la acción de amparo tiene carácter restitutivo y no declarativo de los derechos constitucionales como pretende el demandante.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas setenta y tres, con fecha nueve de junio de dos mil, declaró infundada la excepción de caducidad y fundada la demanda, por considerar que el demandante cumplió con todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación solicitada al amparo del Decreto Ley N.º 19990, antes de entrar en vigencia el Decreto Ley N.º 25967.

La recurrida, revocando la apelada y reformándola, declaró fundada la excepción de caducidad e improcedente la demanda, por considerar que el demandante no goza de pensión, y que la supuesta vulneración se efectúa mes a mes.

1. En reiteradas ejecutorias el Tribunal, ha establecido que debido a la naturaleza del derecho pensionario, no se produce la caducidad de la acción, en razón de que los actos señalados son continuados; es decir, que mes a mes se repite la vulneración, resultando de aplicación el segundo párrafo del artículo 26º de la Ley N.º 25398.
2. En el petitorio de la demanda se solicita que se declare la no aplicación de las Resoluciones N.^os 3188 y 53809-98-ONP/DC, de fechas veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, y se ordene a la Oficina de Normalización Previsional que cumpla con otorgar al demandante su pensión de jubilación con arreglo a lo establecido en el Decreto Ley N.º 19990.
3. De la Resolución N.º 53809-98-ONP/DC cuestionada obrante a fojas doce de autos, aparece que el demandante nació el veinte de abril de mil novecientos treinta y dos, y cesó en su actividad laboral el treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y dos; tenía 60 años de edad antes de entrar en vigencia el Decreto Ley N.° 25967, y había aportado durante 15 años, por lo que la demandada debió otorgarle pensión teniendo en consideración únicamente lo dispuesto en el articulo 41º del Decreto Ley N.º 19990.
4. Conforme se ha expresado en la sentencia recaída en el Expediente N.º 007-96-I/TC, este Tribunal considera que el estatuto legal según el cual debe calcularse y otorgarse la pensión del demandante es el Decreto Ley N.º 19990, por cuanto al haber reunido los requisitos señalados por dicha norma legal para obtener su pensión de jubilación, ha incorporado a su patrimonio dicho derecho en virtud del mandato expreso de la ley, el cual no está supeditado al reconocimiento de la Administración; en consecuencia, el nuevo sistema de cálculo de la pensión jubilatoria establecido en el Decreto Ley N.º 25967 se aplicará, sólo y únicamente, a los asegurados que, con posterioridad a la vigencia de dicha norma, cumplan con los requisitos señalados en el régimen previsional del Decreto Ley N.º 19990, y no a aquéllos que los cumplieron con anterioridad a dicha fecha, porque de hacerlo se estaría contraviniendo lo consagrado por la Octava Disposición General y Transitoria de la Constitución de 1979, vigente en la fecha de ocurridos los hechos, posteriormente reafirmado por la Primera Disposición Final y Transitoria de la Carta Política de 1993.
5. Al haberse resuelto la solicitud del demandante aplicando las normas contenidas en el Decreto Ley N.º 25967, se ha vulnerado su derecho pensionario.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,

REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declaró fundada la excepción de caducidad e improcedente la demanda; y, reformándola, declara infundada la excepción de caducidad y FUNDADA la demanda; en consecuencia, inaplicable al demandante las Resoluciones N.^os 3188 y 53809-98-ONP/DC, y ordena que la demandada cumpla con emitir nueva resolución con arreglo a lo dispuesto en el Decreto Ley N.º 19990. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS.