En Lima, a los veintitrés días del mes de mayo de dos mil dos, uno reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia con el fundamento singular, adjunto del Magistrado Aguirre Roca

Recurso extraordinario interpuesto por don Carlos Miguel Romero Chafalote contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas trescientos cuarenta y cinco, su fecha trece de noviembre de dos mil, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

El recurrente interpone acción de amparo contra el Gerente Central de Recursos Humanos del Seguro Social de Salud (EsSalud). Expresa que por Resolución de Gerencia N.º 267-GP-GCRH-ESSALUD-99, de fecha veintinueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, se le cesó en las funciones de fiscalizador de la institución demandada. Asimismo, manifiesta que la evaluación dependía de la Subgerencia de Fiscalización; pero que la hizo otra persona, violándose el derecho al debido proceso. Solicita, por ello, la reposición en el cargo que desempeñaba antes del cese, con el pago de las remuneraciones devengadas desde el mes de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

La emplazada contesta manifestando que actuó correctamente evaluando a su personal y que, además, la acción de amparo no es la vía idónea para ventilar el caso, puesto que carece de estación probatoria.

El Primer Juzgado Civil de Huaura, con fecha once de agosto de dos mil, declaró fundada la demanda, por considerar que la resolución que cesó al demandante no contiene la motivación de hecho y de derecho respectiva; agregando que la forma y circunstancias en que se realizó la evaluación no fue regular.

La recurrida revocó la apelada y declaró improcedente la demanda, por considerar que no teniendo las acciones de garantía etapa probatoria, el amparo no resulta ser la vía idónea para dilucidar la controversia.

1. Según el artículo 1.º del Decreto Ley N.º 26093, los titulares de los ministerios y las instituciones públicasodescentralizadas deben efectuar, semestralmente, programas de evaluación de personal, de acuerdo con las normas que para tal efecto se establezcan, autorizándose a los titulares de dichas entidades a dictar, mediante resolución, las reglas necesarias para la correcta aplicación de dicho dispositivo legal.
2. Mediante la Resolución Presidencial N.º 113-PREJ-ESSALUD-99, se aprobó el Reglamento de Evaluación Semestral de los Trabajadores del Sector Salud, estableciéndose en el artículo 9.º que la evaluación de los trabajadores debe efectuarse en dos períodos semestrales, en los meses de enero y junio de cada año.
3. Se encuentra acreditado que el demandante fue cesado por causal de excedencia, mediante la Resolución de Gerencia N.º 267-GP-GCRH-ESSALUD-99, de fecha veintinueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, la cual, en su quinto considerando, menciona que dicha medida se adoptó como consecuencia de la evaluación correspondiente al primer semestre, ejecutada en el mes de julio de mil novecientos noventa y nueve.
4. En consecuencia, habiéndose cesado al demandante con fecha posterior al período de evaluación autorizado, se ha vulnerado el principio de legalidad establecido por los artículos 3.º, 38.º y 45.º de la Constitución.
5. La remuneración es la contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, lo que no ha sucedido en el presente caso durante el tiempo no laborado.
6. A criterio del Tribunal Constitucional, en el presente caso, no resulta de aplicación el artículo 11.º de la Ley N.º 23506.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,

REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda; y, reformándola, la declara FUNDADA; en consecuencia, inaplicable al recurrente la Resolución de Gerencia N.º 267-GP-GCRH-ESSALUD-99; ordena que la demandada reincorpore a don Carlos Miguel Romero Chafalote en el cargo que venía desempeñando en el momento de la transgresión de sus derechos constitucionales, o en otro de igual o similar jerarquía, pero sin abono de las remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo no laborado. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS

REVOREDO MARSANO

FUNDAMENTOS SINGULARES DISCREPANTES DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA.

Mi fundamento singular discrepante es doble, pues considero, de un lado, que el reclamo correspondiente al pago de las remuneraciones dejadas de percibir tiene naturaleza indemnizatoria, y no, evidentemente, restitutoria, razón por la cual conviene dejar a salvo, en forma expresa, el derecho del demandante a reclamar la respectiva indemnización en la forma legal que corresponda; y, de otro, tampoco creo que el Tribunal Constitucional sea última palabra en materia de la aplicación del artículo 11°, de modo que si bien puede, al respecto, manifestar una opinión, a mi criterio no tiene atribuciones para privar al justiciable del derecho de reclamar, si así lo estimase pertinente, la apertura de la instrucción penal que dicho numeral contempla, ante el órgano correspondiente del Ministerio Público, el cual tiene, como se sabe, el monopolio de la acción penal. La orden de aplicación del artículo 11°, cuando entró en vigencia la Ley N.° 23506, estaba reservada al Poder Judicial, pues entonces el Tribunal Constitucional no existía, y su predecesor, el Tribunal de Garantías Constitucionales, de conformidad con su Ley Orgánica, no tenía facultades de fallo de última instancia sobre el fondo, sino de simple casación. Actualmente, al disponer de facultades de fallo de última instancia sobre el fondo, el Tribunal Constitucional sí puede ordenar, cuando se declara fundado, en el fondo, el recurso extraordinario, y siempre que haya sido identificado, a su criterio, el autor de la "agresión", que se ponga la sentencia, a través del órgano ejecutor de la misma, en conocimiento del Ministerio Público, para los fines de la aplicación del artículo 11° de la Ley N.° 23506; pero lo que a mi juicio no puede, en cambio, según lo dicho más arriba, es prohibir, por sí y ante sí, la apertura de la instrucción penal prevista en el comentado artículo 11° de la Ley 23506.

SR.

AGUIRRE ROCA