En Lima, a los veintiocho días del mes de mayo de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Diaz Valverde, Acosta Sánchez y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular, adjunto, del Magistrado Aguirre Roca.

Recurso extraordinario interpuesto por don Víctor Edilberto Calderón Chávez contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, a fojas ciento cuarenta y cuatro, con fecha once de octubre de dos mil, que declaró improcedente el pago de reintegros de pensiones devengadas.

El recurrente con fecha cinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve, interpone acción de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (O.N.P.), solicitando que se declare no aplicable a su caso la Resolución N.° 21229-DIV-PENS-SGO-GDLL-IPSS-93 de fecha veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y tres, que afecta su derecho pensionario al haberse otorgado la misma en aplicación al Decreto Ley N° 25967, pese a que al haber cesado en su actividad laboral el día catorce de mayo de mil novecientos noventa y dos, ya había adquirido el beneficio concedido mediante el Decreto Ley N° 19990, por lo que solicita también el reintegro de las pensiones dejadas de percibir.

La Oficina de Normalización Previsional contesta la demanda, solicitando que se la declare improcedente, ya que el petitorio contiene un objeto jurídicamente imposible de acceder mediante la vía del amparo, debido a que mediante las acciones de garantía no es posible declarar, constituir ó modificar derechos constitucionales sino hacer cesar la violación ó amenaza que pesa sobre ellos; propone la excepción de caducidad

El Juez Provisional del Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo, a fojas noventa y nueve, con fecha quince de junio de dos mil, declaró infundada la excepción de caducidad y fundada la acción de amparo, aduciendo, principalmente, que existen decisiones favorables en el mismo sentido de la demanda, debido a que el Tribunal Constitucional, ya se ha pronunciado en el Expediente N.° 340-99-AA/TC, por lo que es de aplicación obligatoria al caso de conformidad a lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley N.° 23506.

La recurrida confirmando en parte la apelada, declaró fundada la demanda en el extremo referido a la resolución impugnada y la revoca declarando improcedente el extremo referido al pago de los reintegros de las pensiones devengadas, aduciendo, principalmente, que no es posible efectuar las liquidaciones y/o cálculos mediante el presente proceso constitucional.

1. Que, en el presente caso, al haberse emitido una sentencia estimatoria en segunda instancia respecto de la pretensión del demandante, sólo constituye materia del Recurso Extraordinario, y objeto de pronunciamiento por parte de este Tribunal el extremo de la sentencia que declaró improcedente el pago de reintegros del monto de las pensiones dejadas de percibir.
2. Que se ha establecido que al haber introducido el Decreto Ley N.° 25967, condiciones y requisitos diferentes de los precedentes para acceder a la pensión de jubilación, en cuanto al tiempo de aportaciones, edad y determinación de la remuneración de referencia, según los cuales el monto de la pensión resultaría menor que el procedente de la aplicación del Decreto Ley N.° 19990; dicho reintegro, derivado legítimamente de su pensión, le corresponde al demandante.
3. Que, consecuentemente, este Colegiado concluye que la petición del demandante para el pago de los reintegros de las pensiones devengadas es procedente puesto que se ha acreditado la vulneración de su derecho pensionario, aunque no así la voluntad dolosa de la demandada, de modo que no resulta de aplicación el artículo 11° de la Ley N.° 23506..

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica

REVOCANDO la recurrida en el extremo que es materia del Recurso Extraordinario, que, revocando la apelada, declaró improcedente el pago del reintegro de las pensiones dejadas de percibir, y, reformándola, declara FUNDADO dicho extremo de la demanda; en consecuencia se ordena que la demandada (ONP) cumpla con el pago del reintegro de las pensiones devengadas. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el Diario Oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS

No comparto la redacción del FUNDAMENTO 3. porque a mi juicio este Tribunal no tiene atribuciones de última instancia en la materia, y sólo puede opinar al respecto. Por lo tanto, mi redacción sería la siguiente:

Respecto de la regla del artículo 11° de la Ley 23506, no apareciendo de autos que la demandada haya actuado con dolo o culpa inexcusable, la opinión de este Colegiado se inclina por su no aplicación en el caso, salvo mejor parecer, puesto que a él no le corresponde la última palabra en la materia, y menos, por tanto, la potestad de privar al justiciable "inaudita parte", de la correspondiente expectativa.

SR.

AGUIRRE ROCA