En Lima, a los 5 días del noviembre de 2002, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Alva Orlandini y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia.

Recurso extraordinario interpuesto por don David Fernando Aranaga Manrique contra la sentencia de la Sala de Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 95, su fecha 23 de agosto de 2001, que declaró improcedente la acción de cumplimiento.

El recurrente, con fecha 16 de noviembre de 2000, interpone acción de cumplimiento contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), a fin de que se cumpla con el pago de la pensión con el mayor nivel remunerativo alcanzado que le corresponde al haber ejercido el cargo de Director General, categoría F-5, en el Ministerio de Industria, Comercio, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales, de conformidad con lo establecido por los Decretos Supremos N.^os 084-91-PCM y 27-92-PCM, los cuales considera aplicables a su caso. Agrega que la reducida pensión que recibe no corresponde a la categoría de funcionario directivo en la que estuvo prestando servicios durante más de 29 años.

La ONP propone las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa, de falta de legitimidad para obrar y de caducidad, y niega y contradice la demanda en todos sus extremos. Asimismo, solicita que sea declarada improcedente, argumentando que no se ha extendido acto administrativo alguno ni se ha violado ninguna norma legal en perjuicio del demandante, puesto que la entidad pagadora es el Ministerio de Industria, Turismo, Comercio, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales. Además, agrega que la acción de cumplimiento carece de etapa probatoria, la misma que para el caso resulta imprescindible. De otro lado, afirma que el demandante ha ocultado la existencia de una acción de amparo respecto a nivelación de pensiones que cuenta con sentencia consentida desde el mes de febrero de 2000. Indica que el demandante no acredita de forma alguna la categoría máxima alcanzada y considera que no existe una evidente intención de otorgar un derecho como lo establece el artículo 3.° de la Ley N.° 23506.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público, a fojas 71, con fecha 12 de marzo de 2001, declaró infundadas las excepciones propuestas e improcedente la demanda, alegando que el demandante no ha acreditado la categoría en la que cesó, por lo que no puede conminarse al cumplimiento de norma alguna para sustentar un derecho que no se tiene; asimismo, argumenta que por esta vía no se reconocen ni se declaran derechos.

La recurrida confirmó la apelada y consideró que existen hechos controvertidos que son materia de prueba en los canales jurisdiccionales, y que, en tal sentido, la acción de garantía no es la vía idónea por carecer de etapa probatoria.

1. De fojas 17 de autos se advierte que la demandante ha cumplido con cursar la carta notarial de fecha 14 de julio de 1999, de conformidad con lo establecido por el inciso c) del artículo 5.° de la Ley N.° 26301.
2. No cabe ampararse en el presente caso la excepción de caducidad, por cuanto se trata de una demanda sobre materia pensionaria en la que los actos violatorios objeto de reclamo tienen carácter continuado, resultando de aplicación lo previsto en el artículo 26.° de la Ley N.° 25398.
3. La excepción de falta de legitimidad para obrar de la demandada ONP debe desestimarse, toda vez que el artículo 2.° de la Ley 26323 establece que el objeto principal de esta entidad es la administración centralizada del Sistema Nacional de Pensiones y el Fondo de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley N.° 19990, así como de otro sistemas de pensiones administrados por el Estado.
4. De conformidad con el artículo 1.°, inciso a), de la Ley N.° 23495, la nivelación de la pensión se efectúa tomando en consideración el último cargo en que prestó servicios el cesante o jubilado, disposición que es reglamentada por el Decreto supremo N.° 084-91-PCM, el mismo que estableció textualmente los siguiente: "[...]Para tener derecho a gozar de la pensión inherente al mayor nivel remunerativo alcanzado por los funcionarios y servidores públicos, comprendidos en el Decreto Legislativo N.° 276 y en el Régimen de Pensiones del Decreto Ley N.° 20530 y artículo 1.° de la Ley N.° 23495, deberán haber sido nombrados o designados en el cargo o en el mayor nivel detentado, desempeñándolo en forma real y efectiva por un período no menor de seis meses o por un período acumulado no menor de doce meses". Asimismo, el artículo 5.° de la misma ley dispone que el incremento posterior a la nivelación que se otorgue a servidores públicos en actividad, que desempeñen el mismo cargo u otro similar al último en que prestó servicios el cesante o jubilado, dará lugar al incremento de la pensión en igual monto remunerativo al que le corresponde al servidor en actividad.
5. De autos se advierte que a partir del 1 de julio de 1990, mediante Resolución N.° 459-90-OM, de fecha 31 de mayo de 1990 (de fojas 5), el demandante es reasignado como Director Administrativo III del Congreso de la República; en consecuencia, tiene derecho a gozar de la pensión inherente al mayor nivel remunerativo alcanzado como servidor público, comprendido en el D.L.N.° 276, en la Ley N.° 20530, al haber sido designado para desempeñar el cargo de mayor nivel por el período mínimo que señala la ley.
6. Por consiguiente, habiéndose acreditado el incumplimiento de obligaciones derivadas de la ley y de un acto administrativo, resultan de aplicación el artículo 3.° de la Ley N.° 26301 y los artículos 1.°, 2.° y 3.° de la Ley N.° 2350666, en concordancia con el artículo 200.°, inciso 6), de la Constitución Política del Perú.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda; y, reformándola, declara FUNDADA la acción de cumplimiento; por consiguiente, ordena que la demandada cumpla con pagar al demandante su pensión de cesantía nivelable, incrementándose en monto remunerativo igual al que corresponde al cargo equivalente al de Director Administrativo III del Congreso de la República. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS.