En Lima a los 11 días del mes de octubre de 2002, reunido el Tribunal en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Presidente; Revoredo Marsano, Vicepresidenta; Aguirre Roca, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

Recurso extraordinario interpuesto por don Fernando Núñez Vega y otros contra la sentencia expedida por la Sala de Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 218, su fecha 23 de mayo de 2001, que declaró infundada la acción de cumplimiento de autos.

Los recurrentes, con fecha 26 de mayo de 2000, interponen acción de cumplimiento contra el Ministerio de Justicia, para que se acate lo dispuesto en los artículos 8.°, inciso b), 109.° y 110.° del Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimiento Administrativo aprobado por Decreto Supremo N.° 02-94-JUS, y que se expida resolución ministerial que declare la nulidad de la Resolución de la Presidencia de la Comisión Reorganizadora del Instituto Nacional Penitenciario N.° 192-96-IMPE/CR-P, de fecha 6 de agosto de 1996, en razón de haberse producido nuevos hechos que acreditan la nulidad de pleno y absoluto derecho de dicha resolución por la cual fueron cesados por causal de excedencia. Señalan que la Comisión Reorganizadora del Instituto Nacional Penitenciario tenía como uno de sus integrantes en la Gerencia Técnica Administrativa al contador público colegiado Óscar Herrera Arévalo. Dicha comisión estaba facultada para reorganizar el INPE y asumir la dirección, administración, coordinación y control del instituto. La mencionada comisión expidió la resolución de cese de los recurrentes y, posteriormente, el mencionado contador público fue destituido por haber presentado falsos documentos que incluían el titulo de contador público colegiado. Por eso, los demandantes solicitan que la resolución expedida por la comisión integrada por Óscar Herrera Arévalo debe ser declarada nula, por cuanto el artículo 46.° de la Constitución vigente dispone que son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas. Además, alegan que la resolución de cese no se encuentra debidamente motivada; que la evaluación correspondió al primer semestre de 1996 y en ella se aplicaron factores evaluativos establecidos por una norma posterior como es la Resolución de la Presidencia de la Comisión Reorganizadora del INPE N° 148-96-INPE/CRP-P, de fecha 12 de julio de 1996.

El Procurador Público Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente o alternativamente infundada. Señala que se dispone el cese de los recurrentes por causal de excedencia mediante la Resolución, de la Presidencia de la Comisión Reorganizadora N.° 192-96-INPE-CR-P, a través de un proceso evaluativo conforme a las reglas mínimas del debido proceso dentro del contexto legal que prevé el Decreto Ley N.° 26093, norma que incorpora la destitución de personal por causal de excedencia siempre que no califique en los programas de evaluación cuya aplicación en el caso bajo materia no es inconstitucional. Respecto a que el ex gerente técnico administrativo Óscar Herrera Arévalo fue destituido por desempeñar funciones con falso título de contador público, manifiesta que no hubo usurpación de funciones cuando se desempeñaba como auditor general ni cuando se desempeñaba como gerente técnico administrativo debido a que no estaba dentro de sus competencias funcionales expedir resoluciones destinadas a destituir personal por excedencia, ni se ha demostrado que haya intervenido en la citada resolución; por lo que la Resolución N.° 192-96-INPE-CR-P, al ser suscrita por don Juan Nakandakari Kanashiro, entonces Presidente de la Comisión Reorganizadora, no puede adolecer de vicio o de nulidad.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas 128, con fecha 13 de julio de 2000, declaró infundada la demanda estimando que la ley cuyo cumplimiento se solicita no es de naturaleza autoaplicativa, por lo que los demandantes debieron haber agotado la vía administrativa señalada en el artículo 27° de la Ley N.° 23506.

La recurrida confirmó la apelada aduciendo, principalmente, que en este caso no se pretende el cumplimiento de un acto administrativo o reglamento.

1.- Los demandantes cumplieron con cursar previamente su carta notarial que corre a fojas 7 conforme a lo señalado en el artículo 5.°, inciso c), de la Ley N.° 26301.

2.- El artículo 200.°, inciso 6), de la Constitución Política del Perú establece que la acción de cumplimiento es una garantía constitucional y procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo. En el caso de autos, los demandantes, a través de la presente acción de garantía, pretenden en esencia que se deje sin efecto la Resolución de la Presidencia de la Comisión Reorganizadora del Instituto Nacional Penitenciario N.° 192-96-INPE/CR-P, de fecha 6 de agosto de 1996, mediante la cual fueron separados de sus cargos o puestos de trabajo por la causal de excedencia. Es decir, pretenden por esta vía impugnar un acto administrativo y no exigir su cumplimiento.

3.- Siendo así, la acción de cumplimiento no procede para el cuestionamiento de actos administrativos que se consideren arbitrarios o lesivos de derechos fundamentales; como tampoco es posible en este caso exigir que el ente administrativo cumpla con anular su resolución, ya que ésta devendría en una facultad o potestad enteramente discrecional. No obstante, se deja a salvo el derecho que pudiera corresponderle a los recurrentes para que lo hagan valer en la forma prescrita por ley.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

CONFIRMANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró INFUNDADA la acción de cumplimiento. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS.