En Lima, a los 24 días del mes de octubre de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Presidente; Revoredo Marsano, Vicepresidenta; Aguirre Roca, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma pronuncia sentencia, con el fundamento singular adjunto del Magistrado Aguirre Roca.

Recurso extraordinario interpuesto por don Gilbert Elvis Guadiamos Mendoza contra la sentencia de la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas 96, su fecha 24 de enero de 2002, que declaró infundada la acción de amparo de autos.

El recurrente, con fecha 15 de agosto de 2001, interpone acción de amparo contra el Gerente Departamental de ESSALUD de Cajamarca, para que lo repongan en el cargo y nivel laboral que ocupaba, por haber sido despedido arbitrariamente mediante Resolución N.° 125-GDCA-ESSALUD-2001, de fecha 7 de agosto de 2001, en la que se resuelve dar por concluida la designación del cargo de Jefe de la Unidad de Créditos y Cobranzas, conferida por la Resolución N.° 095-GDCA-ESALUD-2000, así como también su contrato personal N.° 024-GDCA-ESSALUD-2000, de fecha 14 de agosto de 2000. Manifiesta que ha quedado insubsistente la confianza otorgada, violándose de esta manera sus derechos constitucionales al debido proceso administrativo, de defensa y a la libertad de trabajo. Sostiene que pertenece al régimen del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y que se la ha despedido sin causal alguna.

El emplazado niega y contradice la demanda en todos sus extremos, precisando que mediante la Resolución N.° 125-GDCA-ESSALUD-2001 se dio por concluido el contrato personal y designación del cargo del demandante, por considerar que ha quedado insubsistente la confianza otorgada y que es necesario su remoción de dicho cargo, conforme a lo que establece el artículo 77° del D.S. N.° 005-90-PCM, aplicado supletoriamente por mandato del artículo 3°, numeral 3.2, apartado e), del D.U. N.° 058-2000, y que, también, en el contrato personal de trabajo, cláusula décima, se estableció que ESSALUD podrá dar por terminado el vínculo laboral cuando lo estime conveniente, de acuerdo con los intereses institucionales.

El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Cajamarca, a fojas 43, con fecha 15 de octubre de 2001, declaró fundada la demanda, por cuanto el contrato personal N.° 024-GDCA-ESSALUD-2000 se rige única y exclusivamente por el TUO del D.Leg. N.° 728, aprobado por el D.S. N.° 003-97-TR, y no por el D.S. N.° 005-90-PCM. Alega que habiendo cumplido el período de prueba dispuesto por el artículo 10° de la ley mencionada, el trabajador ha alcanzado el derecho a la protección contra el despido arbitrario, el que concuerda con la cláusula décima del contrato persona; asimismo, indica que la Resolución N.° 125-GDCA-ESSALUD-2001, de fecha 7 de agosto de 2001, que resuelve dar por concluido el contrato personal y la designación en el cargo, se fundamenta en que ha quedado insubsistente la confianza otorgada y que es necesaria su remoción en dicho cargo; sin embargo, la terminación de la confianza no está contemplada como causal para extinguir, rescindir o concluir un contrato de trabajo, sino lo disponen los artículos 16°, 23° y 24° del D. Leg. N.° 728.

La recurrida, revocando la apelada, declaró infundada la demanda, en vista de que la Resolución N.° 125-GDCA-ESSADLUD-2001 no vulnera derecho alguno al estar expedida conforme a ley y a las facultades que le otorga al demandado la Resolución Directoral Ejecutiva N.° 2118-DE-IPSS-91, y que en la Resolución N.° 095-GDCA-ESSALUD-2000 se señala que el cargo designado era de confianza, y que el demandante estaba sujeto al régimen laboral de la actividad privada, según lo dispuesto por el artículo 16° de la Ley N.° 27056, en tanto que la terminación de su contrato de personal se debe a que ha quedado insusbsistente la confianza otorgada para ejercer el cargo designado.

1. La medida adoptada por la entidad emplazada de dar por terminada la relación laboral con el demandante, como servidor contratado a tiempo indefinido, carece de validez jurídica por cuanto éste había sobrepasado el periodo de prueba de seis (6) meses establecido en el artículo 43° del D. Leg. N.° 728, en concordancia con lo convenido en la cláusula décima del contrato de trabajo que obra a fojas 2, y porque no puede fenecer su vínculo laboral sino por causal debidamente comprobada.
2. En el texto del citado contrato de trabajo en ningún momento se hace referencia a que las labores de Jefe de Unidad de Créditos y Cobranzas, desempeñadas por el recurrente, están catalogadas como de confianza y con las calidades y requisitos que señala la segunda parte del artículo 82° del D. Leg. N.° 728, causal que, sin embargo, ha esgrimido la demandada para dar por finiquitada la prestación de servicios y sin haberlo comprobado debidamente, como lo requiere el artículo 58° de la citada norma legal.
3. En tal sentido, los términos del contrato de trabajo, en los cuales desempeña sus labores el actor, no se condice con el tenor de la Resolución N.° 095-GDCA-ESSALUD-2001, de fecha 14 de agosto de 2001, en cuya segunda parte considerativa alude a la calificación de "cargo de dirección y/o confianza a las Jefatura de División", entre otras, por cuanto este acto administrativo constituye una declaración de voluntad unilateral de la demandada, en tanto que el convenio laboral referido está suscrito de manera bilateral y consensual.
4. No puede cohonestarse ni aplicarse al recurrente dicha calificación ambivalente e indeterminada de " cargos de confianza y/o de dirección", porque ambas calidades laborales no pueden ser desempeñadas simultáneamente y, por parte, no se precisa en forma definida si dicho cargo es realmente de confianza o de dirección, por cuya razón el artículo 38° del D. Leg. N.° 728, en previsión de estos casos, sanciona que "En la designación o promoción del trabajador, la ley no ampara el abuso de derecho, o la simulación".
5. Conforme a la Primera Disposición General de la Ley N.° 26435, Orgánica del Tribunal Constitucional, las leyes o normas reglamentarias se aplican según los preceptos y principios constitucionales, y el artículo 2°, inciso e), del D.Leg. N.° 728 señala que uno de sus objetivos es garantizar la seguridad en el empleo y los ingresos de los trabajadores, respetando las normas constitucionales sobre la materia.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declaró infundada la demanda; y, reformándola, la declara FUNDADA; en consecuencia, inaplicable al recurrente la Resolución N.° 125-GDCA-ESSALUD-2001, y ordena que se le reponga en su puesto de trabajo. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados.

SS.

Disintiendo, con el debido respeto, de la fundamentación del FALLO, si bien no de su sentido, emito este fundamento singular con el objeto de dejar constancia de que, a mi criterio, la demanda es fundada sólo porque, no tratándose de un despido arbitrario –ya que la emplazada no se reclama de la normatividad correspondiente, ni ha recurrido al abono de la compensación que, para tal caso, señalan, en concordancia con el artículo 27° de la Constitución Política del Perú, los artículos pertinentes del TUO del Decreto Legislativo 728–, al no acreditarse la causa invocada, la relación laboral no se encuentra extinguida, el despido es nulo, y el derecho de reposición procedente y atendible.

SR.

AGUIRRE ROCA