En Lima a los 6 días del mes de noviembre de 2002, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con asistencia de los señores Magistrados Revoredo Marsano, Presidenta; Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

Recurso extraordinario interpuesto por don Hilario Nicacio Sandoval Rodríguez contra la sentencia de por la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fojas 102, su fecha 31 de enero de 2002, que declaró infundada la acción de amparo de autos.

El recurrente, con fecha 23 de abril de 2001, interpone acción de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), a fin de que se declare inaplicable la Resolución N.° 40-DDPOP-GDJ-IPSS-91, su fecha 18 de enero de 1991, que declaró improcedente su solicitud de incremento de pensión por contar con cónyuge a su cargo, afectando, con ello, sus derechos al debido proceso y a la defensa. Expresa que a la fecha de su cese, el 1 de agosto de 1986, y al cumplir con los requisitos de edad y años de aportación exigidos, adquirió legalmente su derecho a pensión de jubilación, siendo que, con fecha 10 de agosto de 1986 ha contraído, por segunda vez, matrimonio civil. Sostiene que conforme se advierte en su talón de pago, la emplazada viene efectuando el descuento del 4% por concepto de prestación de salud del cónyuge y del pensionista. Por ello, y al haber transcurrido más de 14 años desde la celebración del nuevo matrimonio, corresponde el incremento de su pensión por contar con cónyuge a su cargo. Manifiesta, además, que por una mala aplicación del artículo 43° del Decreto Ley N.° 19990, la emplazada le ha denegado el derecho de filiación de su cónyuge a la seguridad social, no obstante haberlo acreditado fehacientemente, afectando con ello su derecho legal y constitucionalmente adquirido.

La ONP contesta la demanda manifestando que, al 1 de agosto de 1986, fecha de cese del recurrente, éste era viudo y no tenía hijos en edad de percibir pensión de orfandad y, por tanto, no le corresponde lo solicitado, debiendo declararse infundada la demanda. Señala, asimismo, que la administración ha respetado el principio de legalidad y que no puede producirse afectación alguna cuando ésta ha actuado en el ejercicio regular de un derecho y de una facultad derivada de la ley.

El Segundo Juzgado Civil de Huancayo, con fecha 31 de julio de 2001, declaró caducado el derecho de acción del actor y sin objeto pronunciarse sobre el fondo del asunto, por considerar que las peticiones de disconformidad que presentó el demandante, así como su acogimiento extemporáneo al silencio administrativo, según consta en autos, no pueden dejar sin efecto el plazo de 60 días transcurridos desde que se expidió la cuestionada resolución, tanto más si en el ordenamiento administrativo no está previsto el recurso de disconformidad. Asimismo conforme de la resolución que se cuestiona se aprecia que no se reconoció la filiación de la cónyuge del actor para motivar el incremento de su pensión y, por tanto, lo que no se reconoció no puede reponerse.

La recurrida, revocando la apelada, declaró infundada la demanda, por considerar que, habiendo el recurrente contraído matrimonio con fecha posterior a su cese, no reúne los requisitos exigidos por el artículo 43° del Decreto Ley N.° 19990, aun cuando cumpla las condiciones para obtener una pensión generada por su propio trabajo.

1. Conforme al artículo 43° del Decreto Ley N.° 19990, para que proceda el incremento de la pensión de jubilación se exige al beneficiario de la misma contar, al momento de producirse la contingencia o cese, con cónyuge a su cargo y/o hijos en edad de percibir pensión de orfandad, a fin de que el monto de ésta se vea incrementado en determinados porcentajes, lo cual constituye la pretensión del recurrente.
2. En tal sentido, de autos fluye que el demandante contrajo matrimonio el 10 de agosto de 1986, mientras que su cese se produjo con anterioridad a esa fecha, esto es, el 1 de agosto de 1986. En consecuencia, al no contar en el momento del cese con cónyuge y/o hijos en edad de percibir pensión de orfandad, no reúne los requisitos establecidos por el precitado artículo 43°, no existiendo, por tanto, vulneración ni amenaza de violación de derecho constitucional alguno.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

CONFIRMANDO la recurrida que, revocando la apelada, declara INFUNDADA la demanda. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados.

SS.