En Lima, a los 5 días del mes de agosto de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

Recurso extraordinario interpuesto por don Asunción Barrera López y otros contra la sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 286, su fecha 13 de febrero de 2001, que declaró improcedente la acción de cumplimiento de autos.

Don Asunción Barrera López, don Óscar Martínez Bravo, don Ricardo Ávalos Ramírez, don Miguel Angel Palomino Kunupaz, don Tomás Pajuelo Berridos, don Teodoro Seminario Chunga, don Crisanto Quispe Tello, don Jesús Loconi Burga, don Alberto Joya Espinoza, don Mateo Grados Pacheco, don José Rettis Suárez, doña Aurora Bautista viuda de Ccanto, y doña Laura Vinces viuda de Ríos, con fecha 4 de abril de 2000, interponen acción de cumplimiento contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP) y la Empresa Nacional de Puertos S.A. (ENAPU S.A.), para que las demandadas acaten lo normado en el Decreto Ley N.° 20530 y en la Ley N.° 23495, en los cuales se ordena que la pensión de cesantía sea nivelada y reajustada en función de los haberes que percibe un trabajador en actividad en cargo similar, con inclusión de los montos por incremento de remuneraciones anuales que han percibido y que fueron pactados en los Convenios Colectivos de 1997 y 1998.

Sostienen que son pensionistas comprendidos en el régimen del Decreto Ley N.° 20530, y que por haber laborado más de 20 años tienen derecho a percibir una pensión nivelable, en virtud de lo que determina la Constitución Política de 1979 y la Ley N.° 23495; sin embargo, se desconoce arbitrariamente su derecho al aplicárseles el Decreto Legislativo N.° 817 y la Ley N.° 26835.

La Oficina de Normalización Previsional propone las excepciones de caducidad, falta de agotamiento de la vía administrativa y falta de legitimidad para obrar de la demandada ONP y, absolviendo el trámite de contestación de la demanda, la niega y contradice alegando que la presente acción carece de fundamento por cuanto no existe en este caso autoridad o funcionario renuente a acatar norma legal o administrativa alguna que sustente la pretensión de los accionantes.

La Empresa Nacional de Puertos S.A., propone las excepciones de caducidad e incompetencia y contesta la demanda negándola y contradiciéndola, argumentando que el derecho de nivelación pensionaria adquirido antes de la vigencia del Decreto Legislativo N.° 817 debe ser ajustado al criterio de homologación con los servidores públicos, dado que el recurrente fue trabajador del régimen laboral de la actividad privada.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público, con fecha 7 de junio de 2000, declaró infundadas las excepciones propuestas y fundada la acción de cumplimiento, estimando que la Empresa Nacional de Puertos S.A. ha sido renuente a acatar lo establecido en el punto 1 del Convenio Colectivo de 1997sobre condiciones económicas.

La recurrida confirmó en parte la apelada, en el extremo que declaró infundadas las excepciones de incompetencia, caducidad y falta de legitimidad para obrar de la demandada, y la revocó en cuanto declaró infundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa y fundada la demanda y, reformándola, declaró fundada la citada excepción e improcedente la acción de cumplimiento.

1. En presente caso, por la naturaleza del derecho invocado, teniendo en consideración que la pensión tiene carácter alimentario, no es exigible el agotamiento de la vía previa, tal como lo prescribe el inciso 2) del artículo 28° de la Ley N.° 23506.
2. Los demandantes gozan de pensión de cesantía definitiva por el régimen del Decreto Ley N.° 20530, tal como consta en los comprobantes de pago que obran en autos. Afirman en su demanda que han prestado más de veinte años de servicios ininterrumpidos al Estado antes de la dación del Decreto Legislativo N.° 817, y que les reconocieron la nivelación de su pensión hasta el año 1996, pero se les negó a pago a partir de 1997.
3. Mediante el Convenio Colectivo de Trabajo de 1997, el cual se encuentra vigente al no haberse demostrado que haya sido objeto de anulación, celebrado entre los representantes de ENAPU S.A. y los representantes del Sindicato de los Trabajadores de dicha empresa, cuya copia obra a fojas 54, en el punto 1 de la cláusula denominada Condiciones Económicas, ENAPU S.A. se comprometió a incrementar en ciento doce nuevos soles con veinte céntimos (S/. 112.20) el haber básico de cada trabajador beneficiario percibido al 31 de diciembre de 1996, así como otorgar otro incremento de sesenta y seis nuevos soles con veinte céntimos (S/. 66.20), a partir del 1 de julio de 1997 al haber básico percibido por cada trabajador al 30 de junio de 1997.
4. Si dichos incrementos beneficiaron los haberes de los trabajadores activos de la empresa, es obvio que dicho convenio colectivo, que constituye un mandamus inobjetable, también debe beneficiar a los ex trabajadores a través de sus respectivas pensiones de cesantía, de modo que la conducta omisiva de las entidades emplazadas demostrada tanto en la fase administrativa como en la jurisdiccional lesiona el derecho fundamental de los demandantes, reconocido por la Octava Disposición General y Transitoria de la Constitución Política de 1979, los artículos 49° y siguientes del Decreto Ley N.° 20530, y la Ley N.° 23495, ratificado por la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993.
5. Habiendo sido otorgada dicha pensión de cesantía por la propia ex empleadora de los demandantes, según el régimen del Decreto Ley N.° 20530, el cual se mantiene vigente, es claro que se encuentra comprendida dentro de la excepción contenida en el artículo 20° del Decreto Legislativo N.° 216, que regula la actividad empresarial del Estado, por cuanto establece que los trabajadores de las empresas del Estado se regirán por el régimen laboral de la actividad privada, "salvo aquellas que ya tienen un régimen distinto".
6. Según el Convenio Colectivo de Trabajo de 1998, cuya copia obra a fojas 60, en el punto 12 referente a las Condiciones Económicas, se acuerda incrementar a partir del 1 de enero de mil 1998, dos nuevos soles con sesenta y un céntimos (S/.2.61), dos nuevos soles con sesenta céntimos (S/.2.60), dos nuevos soles con cincuenta y nueve céntimos (S/.2.59) y dos nuevos soles con cincuenta y siete céntimos (S/.2.57) al haber básico de cada trabajador de ENAPU S.A., pertenecientes a los niveles 3.1, 3.2, 4.1 y 4.2, respectivamente, niveles laborales que están en discrepancia con las categorías que corresponde a los demandantes, conforme consta en sus boletas de pago de pensiones que corren a fojas 32 a 50, por lo que el mandato, en este extremo, no resulta ser virtual ni expedito.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,

REVOCANDO en parte la recurrida, en cuanto declara fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa e improcedente la demanda, y reformándola, declara infundada la citada excepción y FUNDADA en parte la acción de cumplimiento; por consiguiente, ordena que las demandadas cumplan con pagar a los demandantes la pensión de cesantía nivelada con los incrementos contenidos en el Convenio Colectivo de Trabajo de 1997, a partir de enero de dicho año, y la CONFIRMA en el extremo que declaró IMPROCEDENTE la demanda en cuanto a la aplicación del Convenio Colectivo de Trabajo de 1998, e infundadas las excepciones de incompetencia, caducidad y falta de legitimidad para obrar de la demandada. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS.