En Lima, a los 4 días del mes de diciembre de 2002, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con asistencia de los señores Magistrados Revoredo Marsano, Presidenta; Bardelli Lartirigoyen y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

Recurso extraordinario interpuesto por don Fernando Cristóbal Sarmiento Chiquez contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 175, su fecha 15 de marzo de 2002, que declaró infundada la acción de amparo de autos.

El recurrente, con fecha 9 de noviembre de 2000, interpone acción de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), con el objeto de que se declare inaplicable la Resolución N.° 310-95, de fecha 16 de febrero de 1995, mediante la cual se le otorga una pensión diminuta y, en consecuencia, solicita se le otorgue su pensión de jubilación dentro de los alcances de la ley. Manifiesta que le asiste el derecho a la prestación generado en la fecha en que se produjo su cese laboral, puesto que cumplía los requisitos exigidos; es decir, tenía 55 años de edad y 30 años de aportaciones, antes de entrar en vigencia el Decreto Ley N.° 25967; en consecuencia, a la fecha de la contingencia, ya había obtenido el derecho a pensión de jubilación acorde con el Decreto Ley N.° 19990, sin embargo, siguió laborando y abonando aportaciones hasta la fecha de su cese.

La emplazada solicita que declare improcedente la demanda y propone las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de caducidad, alegando que la acción de amparo no es la vía idónea sino la contencioso administrativa; que, por otro lado, no cabe sostener que por la fecha en que el actor cesó en sus actividades laborales, le sea aplicable el sistema de cálculo de la pensión establecido en el artículo 73.° del Decreto Ley N.° 19990, porque a dicha fecha ya se encontraba en plena vigencia el Decreto Ley N.° 25967.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, con fecha 25 de enero de 2001, declaró infundadas las excepciones propuestas y fundada la demanda, por considerar que el recurrente contaba, antes de la vigencia del Decreto Ley N.° 25967, 58 años de edad y acreditaba 30 años de aportaciones efectivos; y que, de conformidad con el artículo 44.° del Decreto Ley N.° 19990, los asegurados a partir de los 55 años, en el caso de los hombres, podrán jubilarse a condición de reunir 30 ó 25 años completos de aportación; por lo tanto, la emplazada, al aplicar lo dispuesto en el Decreto Ley N.° 25967, transgrede los derechos constitucionales invocados por el actor.

La recurrida, revocando la apelada, declaró infundada la demanda, por considerar que el demandante cumplió el requisito previsto en el artículo 38.° del Decreto Ley N.° 19990 con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley N.° 25967, y por ello se le otorgó una pensión de jubilación ordinaria conforme a esta norma legal, por lo que no ha existido aplicación retroactiva de la misma.

1. Como ya lo ha establecido el Tribunal en reiterada jurisprudencia, no es necesario el agotamiento de la vía administrativa ni caduca la acción por ser el derecho invocado uno de carácter alimentario y de afectación continuada.
2. Se aprecia de autos que en la pensión otorgada por la resolución que se impugna, se ha aplicado la normativa vigente al momento del cese, y que con posterioridad a la vigencia del Decreto Ley N.° 25967, el demandante cumplió con el requisito de la edad –60 años– para alcanzar pensión ordinaria establecido en el artículo 38.° del Decreto Ley N.° 19990. En consecuencia, no se han vulnerado los derechos constitucionales del actor ni se ha aplicado retroactivamente el Decreto Ley N.° 25967 en el cálculo de su pensión.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

CONFIRMANDO la recurrida que, revocando la apelada, declaró INFUNDADA la demanda. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados.

SS.