EXP.
N.º 0021-2003-AI/TC
LIMA
COLEGIO DE BIÓLOGOS Y
COLEGIO DE ARQUITECTOS
DEL PERÚ
SENTENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En
Lima, a los 24 días del mes de junio de 2004, reunido el Tribunal
Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Acción
de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Biólogos y el Colegio de
Arquitectos del Perú contra la Ordenanza Municipal N.° 006-2002-MPP, de fecha
24 de septiembre de 2002, que aprueba el cambio de uso (de zona de densidad
media a zona I4) del terreno ubicado entre los kilómetros 13.4 y 15 de la carretera
Pisco-Paracas, del distrito de Paracas, provincia de Pisco, región Ica;
asimismo, solicitan la declaratoria de inconstitucionalidad de determinados
actos realizados a su amparo.
ANTECEDENTES
Los demandantes, con fecha 21 de noviembre de 2003, interponen demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Municipal N.° 006-2002-MPP, de fecha 4 de setiembre de 2002, por considerar que contraviene los artículos 2°, inciso 22), 31°, 43°, 51°, 66°, 67°, 68°, 192° y 199° de la Constitución Política.
Aducen que la Ordenanza objeto del presente proceso, ha sido expedida sin la aprobación del Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA) y del Gobierno Regional de Ica, entidades que comparten competencias con los gobiernos locales en materia de planificación y control ambiental en las áreas naturales protegidas. Asimismo, alegan que la emplazada ha omitido convocar a audiencia pública para la participación de la sociedad civil en la aprobación de la Ordenanza cuestionada, vulnerando el inciso 2) del artículo 195° de la Constitución Política y el inciso 1) del artículo 182°, entre otros, de la Ley N.° 27444, del Procedimiento Administrativo General. Sostienen que la emplazada, desconociendo el “impacto regional” de la Ordenanza cuestionada, publicó ésta mediante “carteles” colocados en el local de su sede, al amparo del inciso 3) del artículo 112° de la Ley N.° 23853, Orgánica de Municipalidades; disposición que, publicada con fecha anterior a la vigente Constitución, contraviene el principio de publicidad contenido en el artículo 51° de la Norma Suprema. Alegan que el cambio de uso del terreno, de calificación de DM (Densidad Media) a I4 (Industrial Pesado Contaminante), ubicado entre los kilómetros 13.4 y 15 de la carretera Pisco-Paracas, en el Distrito de Paracas, Provincia de Pisco, región Ica, aprobado mediante la Ordenanza cuestionada, desprotege la Reserva Nacional de Paracas (area natural protegida) y su zona de amortiguamiento. Finalmente, los demandantes afirman que tras el cambio de uso de terreno, se permite a la empresa Pluspetrol Perú Corporation S.A. la construcción de su planta de fraccionamiento, actividad que es contraria a lo prescrito por la legislación ambiental sobre protección de áreas naturales protegidas.
Admitida
la demanda, el representante de la Municipalidad Provincial de Pisco la
contesta manifestando que, conforme al inciso 5) del artículo 192° de la
Constitución, se encuentra facultada para aprobar el cambio de uso de un
terreno, no encontrándose vinculada al INRENA o al Gobierno Regional de Ica.
Refiere que la publicación de la ordenanza se ha realizado conforme lo permite
el inciso 3) del artículo 112° de la Ley N.° 23853, Orgánica de Municipalidades. Alega que la ordenanza
cuestionada no contraviene la legislación ambiental, ya que ésta permite el
funcionamiento de industrias que no pongan en riesgo el área natural protegida
y su zona de amortiguamiento.
La
empresa Pluspetrol Perú Corporation S.A., con fecha 9 de marzo de 2004,
solicita su apersonamiento al presente proceso, el cual es admitido mediante
auto de fecha 12 de marzo de 2003. Solicita se declare infundada la demanda,
por considerar que los artículos 194° y 195° de la Constitución Política y los
artículos 2°, 14°, inciso 1), 42° y 43° de la Ley N.° 27783, establecen que los
Gobiernos Locales tienen competencia exclusiva en la regulación del uso de
suelos o zonificación, excluyéndose a los gobiernos regionales. Manifiesta que
la publicación de la ordenanza se ha realizado conforme al procedimiento
establecido en la Ley N.° 23853 —Orgánica
de Municipalidades—, vigente al momento de los hechos. Refiere que el
terreno en el que va a ejecutar sus actividades, y que fue objeto de cambio de
uso, se encuentra fuera de la Reserva Nacional de Paracas, y que el tipo de
operaciones a realizar sobre la zona de amortiguamiento no se encuentra
prohibida, pues, el INRENA y el Ministerio de Energía y Minas, aprobaron el
estudio de impacto ambiental.
FUNDAMENTOS
§1. Delimitación del petitorio.
1.
Los demandantes aducen
la inconstitucionalidad (formal y material) de la Ordenanza Municipal N.°
006-2002-MPP (en adelante, la Ordenanza) que aprueba el cambio de uso de zona
de densidad media a zona I4 del terreno ubicado entre los kilómetros 13.4 y 15
de la carretera Pisco-Paracas, del distrito de Paracas, provincia de Pisco,
región Ica. Aducen también la inconstitucionalidad de la construcción de la
planta de fraccionamiento de la empresa Pluspetrol Perú Corporation S.A. (en
adelante, Pluspetrol), y, concretamente, del poliducto que conduce 3 líneas de
gas mar adentro, alegando que vulnera el inciso 22) del artículo 2° y los
artículos 66°, 67° y 68° de la Constitución.
§2. El control de constitucionalidad de
las normas.
2.
Es conveniente
determinar, de modo previo, si en un proceso de inconstitucionalidad, el
Tribunal Constitucional puede analizar la constitucionalidad no sólo de normas,
sino también de actos, como el de la construcción de una planta y de un
poliducto, o, en todo caso, de los permisos o licencias que permitan la
ejecución de tales obras o proyectos, como se pretende en la demanda.
En opinión del Tribunal, es posible que, excepcionalmente, el juicio de
constitucionalidad de una norma conlleve un legítimo y necesario
pronunciamiento respecto de algún acto concreto realizado a su amparo. Y es que
en los procesos de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional no sólo
ejerce una función de valoración, es decir, de análisis de compatibilidad entre
dos normas de distinta jerarquía (Constitución y norma de rango legal), sino
también una función ordenadora y pacificadora, esto es, orientada a crear
certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que, directa o
indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como
consecuencia de la expedición de sus sentencias.
Un pronunciamiento que se ocupe, única y exclusivamente, de la
Ordenanza, situaría a los poderes públicos, agentes económicos interesados,
potenciales consumidores y ciudadanía en general, en una profunda incertidumbre
en torno a la legitimidad o ilegitimidad de la construcción de la planta de
fraccionamiento y del poliducto por parte de la empresa Pluspetrol, con la
consecuente inestabilidad política, económica y social que ello generaría.
§3. La publicación de las normas como conditio iuris de eficacia.
3.
En la sentencia recaída
en el Exp. N.° 014-2003-AI/TC, este Colegiado estableció que aún cuando la
publicación forma parte de la eficacia integradora del procedimiento
legislativo, la ley tiene la condición de tal (es decir, queda constituida) una
vez que ha sido aprobada y sancionada por el Congreso de la República.
En efecto, tal como se desprende de una interpretación sistemática del
artículo 51°, in fine, y del artículo
109° de la Constitución, la publicación determina la eficacia, vigencia y
obligatoriedad de la norma, pero no determina su constitución, pues ésta tiene
lugar con la sanción del órgano que ejerce potestades legislativas.
4.
Por lo tanto, los
cuestionamientos que puedan surgir en torno a la publicación de una norma, no
deben resolverse en clave validez o invalidez, sino de eficacia o ineficacia.
Una ley que no haya sido publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha
cobrado vigencia. Y sobre aquéllo que no ha cobrado vigencia, no es posible
ejercer un juicio de validez en un proceso de inconstitucionalidad, pues no
será posible expulsar del ordenamiento jurídico aquello que nunca perteneció a
él. Ello, sin perjuicio del “control previo de constitucionalidad” susceptible
de realizarse en algunos ordenamientos jurídicos comparados, como el francés por ejemplo, pero que no tiene cabida
en nuestro medio.
5.
Este razonamiento
referido a la ley es, mutatis mutandis,
aplicable también a las ordenanzas municipales, las cuales, conforme al inciso
3) del artículo 36° de la Ley N.° 23853 —Orgánica de Municipalidades— (vigente
en el momento en que se expidió la Ordenanza), son dictadas, es decir,
aprobadas y sancionadas, por el Concejo Municipal. A su vez, el artículo 112°
de la misma ley establecía el deber de publicación de las ordenanzas municipales,
precisando en su inciso 3) que en el caso de las ordenanzas expedidas por
municipalidades ubicadas en circunscripciones que no sean capital de distrito
judicial —tal como sucede con la Municipalidad Provincial de Pisco— la
publicación se debía realizar “mediante bandos públicos y carteles impresos
fijados en lugares visibles y en locales municipales, (...) de lo que dará fe
la Autoridad Judicial respectiva”.
Consecuentemente, las ordenanzas municipales quedan constituidas tras
su aprobación y sanción por parte del Concejo Municipal, pero carecen de
eficacia y obligatoriedad mientras no sean publicadas. Por lo demás, el propio
artículo 112° así lo disponía al establecer que “sin el requisito de publicidad
las normas a que este artículo se refiere no son obligatorias.”
§4. La publicación de la Ordenanza
Municipal N.° 006-2002-MPP.
6.
Los demandantes, la
Municipalidad demandada, y la empresa Pluspetrol, convienen en el hecho de que
si bien la Ordenanza fue publicada mediante bandos públicos y carteles impresos
fijados en lugares visibles, la autoridad judicial respectiva no dio fe de
ello, tal como lo exigía el inciso 3) del artículo 112° de la Ley N.° 23853.
Ello acarrea la responsabilidad de la Municipalidad Provincial de Pisco, por no
cumplir cabalmente con lo previsto por la referida disposición de la Ley N.°
23853. Sin embargo, es necesario determinar si tal omisión permite concluir que
la Ordenanza no se encuentra vigente y, por ende, que carece de eficacia.
A juicio de este Colegiado, la garantía de la publicidad formal de las
ordenanzas municipales expedidas por las municipalidades situadas en
circunscripciones que no son capital de distrito judicial, se perfecciona con
la existencia de bandos públicos y carteles públicos fijados en lugares visibles
y en locales municipales, sin que sea requisito esencial la certificación
judicial para considerarlas publicadas. Lo que ocurre es que, dado que esta
modalidad de publicidad carece de un método de probanza eficaz (a diferencia de
lo que sucede con las normas publicadas en diarios de circulación nacional o
local), el inciso 3) del 112° de la Ley N.° 23857, ha adicionado una garantía
de “certificación de existencia”, otorgada por la autoridad judicial, garantía
que no resulta indispensable si existe prueba contundente de su publicación o,
más aún, si las partes del proceso coinciden en que la ordenanza fue, en
efecto, publicada.
Adicionalmente, debe tenerse presente que, al no existir diarios de
avisos judiciales en Pisco, se dio publicidad a la Ordenanza a través de otros
medios de comunicación locales, según lo aceptaron las partes en la inspección
realizada por este Colegiado el 7 de mayo del año en curso. Además, el Tribunal
ha conocido que es costumbre de la Municipalidad Provincial de Pisco obviar la
constatación judicial de los bandos y carteles, lo cual si bien no excluye la
responsabilidad administrativa que genera dicha omisión, sí descarta la
ausencia de dolo.
7.
La existencia de los
bandos públicos y carteles impresos fijados en lugares visibles y en locales
municipales, no es materia de controversia en el presente caso, pues, tal como
se ha referido, tanto demandantes como demandados convienen en que los bandos y
carteles sí se colocaron oportunamente en el lugar debido, con lo cual se dio
cumplimiento al propósito último que se persigue con la publicación de las
normas, es decir, la protección de los principios democrático-constitucionales
de transparencia y seguridad jurídicas. En este caso, a juicio del Tribunal
Constitucional, la falta de certificación judicial de la publicación, ha
quedado, en los hechos, subsanada.
§5. Competencia de los gobiernos locales
en materia de zonificación.
8.
De otra parte, los
recurrentes alegan que la Municipalidad Provincial de Pisco se encontraba
impedida de aprobar el cambio de uso del terreno a una calificación I4
(industria pesada contaminante), sin la previa aprobación del INRENA (Instituto
Nacional de Recursos Naturales).
9.
El artículo 194° de la
Constitución establece que las municipalidades provinciales y distritales,
“tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su
competencia”. Por su parte, el inciso 6) del artículo 195° estipula que los
gobiernos locales son competentes para “planificar el desarrollo urbano y rural
de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el
acondicionamiento territorial” (subrayado agregado). Finalmente, dichas
disposiciones han merecido un desarrollo legislativo en materia ambiental. En
efecto, el artículo 88° del Decreto Legislativo N.° 613 —Código del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales—establece: “La propiedad debe usarse de
acuerdo con la zonificación establecida. Todo cambio de uso debe ser
autorizado por el gobierno local correspondiente” (subrayado agregado).
10. Consecuentemente, queda meridianamente claro que los
cambios de zonificación son competencia exclusiva de los gobiernos locales.
§6. Labor conjunta y organizada de los
órganos competentes del Estado en la preservación de un medio ambiente adecuado
para el desarrollo de la vida.
11. El artículo 68° de la Constitución establece que el
Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de
las áreas naturales protegidas. Tal obligación implica que los actos que puedan
representar un nivel de riesgo para las áreas naturales protegidas, requieran,
para efectos de su aprobación, una participación conjunta de los distintos
organismos estatales que tienen por función la conservación y protección de
dichas áreas, de modo tal que, mediante labores preventivas, dicho riesgo quede
reducido al mínimo.
12. Sin embargo, la participación de aquellos organismos
estatales no tiene, necesariamente, que presentarse en cada una de las etapas
del procedimiento previo a tal aprobación, sino en el momento en que así lo
dispongan las atribuciones y obligaciones particulares de cada uno de estos
entes públicos encargados de la preservación del medio ambiente.
13. Tal como se desprende de las recomendaciones adoptadas
en la Quinta Conferencia RAMSAR
(conferencias realizadas al amparo de la Convención relativa a los Humedales de
Importancia Internacional, ratificada por el Perú mediante Resolución
Legislativa N.° 25353, y en cuya lista se encuentra la Reserva Nacional de
Paracas), las zonas de amortiguamiento no son intangibles, puesto que es
permitido que en ellas se realicen actividades, en la medida de que cuenten con
el permiso previo otorgado por la autoridad competente, una vez realizada la
evaluación del impacto ambiental que haya determinado que el proyecto
propuesto, dentro de márgenes razonables, sea compatible con el mantenimiento
de las características ecológicas de los humedales en cuestión.
14. Así pues, dado que la actividad a ser realizada por la
empresa Pluspetrol, ocupa un área terrestre y otra marítima dentro de la zona
de amortiguamiento de la Reserva Nacional de Paracas, corresponde determinar si
los organismos estatales competentes, han otorgado su aprobación para la
construcción tanto de la planta de fraccionamiento como del poliducto bajo el
mar.
15. El Decreto Supremo N.° 046-93-EM, que aprueba el
Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos,
establece que el inicio de cualquier actividad de hidrocarburos, está
condicionado a que el responsable del proyecto presente ante el Ministerio de
Energía y Minas, un Estudio de Impacto Ambiental (EIA), aprobado por una
empresa registrada y calificada por la Dirección General de Asuntos Ambientales
del referido Ministerio. Adicionalmente, el Decreto Supremo N.° 038-2001-AG,
que aprueba el Reglamento de la Ley de Areas Naturales Protegidas, establece
que el EIA de aquellas actividades a desarrollarse en las zonas de
amortiguamiento de un área natural protegida, debe contar con la opinión
técnica favorable del INRENA. Finalmente, debe tenerse presente que de
conformidad con lo establecido por el artículo 1° del Decreto Ley N.°
17824 —Ley de Creación del Cuerpo de
Capitanías y Guardacostas—; el artículo 16° del Decreto Legislativo N.° 438
—Ley Orgánica de la Marina de Guerra del Perú—; y los artículos 2° y 6°.d de la
Ley N.° 26620 —Ley de Control y Vigilancia de las Actividades Marítimas,
Fluviales y Lacustres—; corresponde a la Dirección General de Capitanías y
Guardacostas, en su calidad de Autoridad Marítima, controlar y proteger el
medio ambiente acuático.
16. Pluspetrol ha acreditado que presentó el EIA,
elaborado por la empresa Environmetal Resources Managemente (ERM) Perú S.A., a
las respectivas autoridades competentes. Es así que con fecha 9 de julio de
2003, el INRENA emite la Opinión Técnica N.° 108-03-INRENA-OGATEIRN-UGAT,
mediante la cual establece que el componente de “Terminal de Carga y
Alternativa Cañería Submarina (Off-Shore) del EIA del Proyecto Planta de
Fraccionamiento de LGN e Instalaciones de Carga y Alternativa Cañería y
Alternativa Cañería Submarina” en Playa Lobería, Pisco, Ica, Perú, resultaría
ambientalmente viable, en tanto se tomen en cuenta las medidas preventivas
previstas en los numerales A a O del punto V de la Opinión Técnica, entre las
que destaca: cumplir los compromisos asumidos en el EIA y su documentación
complementaria; la implementación de un Plan de Vigilancia, Seguimiento y
Alerta Temprana, conducido por el INRENA, con la participación de la sociedad
civil y financiado íntegramente por Pluspetrol, con el objeto de monitorear la
construcción y las operaciones realizadas en área terrestre y marítima de la
zona de amortiguamiento de la Reserva Nacional de Paracas; entre otros. En tal
sentido, queda acreditado que el INRENA autorizó que la planta de
fraccionamiento se sitúe entre los kilómetros 13.4 y 15 de la carretera
Pisco-Paracas, zona eriaza y desértica, en la que prácticamente no existen
construcciones.
17. De otro lado, con fecha 11 de julio de 2003, la
Dirección General de Asuntos Ambientales del Ministerio de Energía y Minas,
expide la Resolución Directoral N.° 284-2003-EM/DGAA, mediante la cual se
aprueba el EIA del Proyecto Planta de Fraccionamiento de LGN e Instalaciones de
Carga y Alternativa Cañería Submarina en Playa Lobería, estableciéndose,
además, la importancia de ejecutar un programa de monitoreo que permita
controlar los impactos ambientales y tomar las medidas de prevención en forma
oportuna, con la participación del OSINERG, INRENA y las autoridades
locales.
18. Asimismo, con fecha 5 de enero de 2004, el Ministerio
de Defensa, emite la Resolución Suprema N.° 003-2004-DE-MGP, mediante la cual
resuelve “otorgar a la empresa PLUSPETROL PERU CORPORATION S.A., el derecho de
uso de área acuática de DIEZ MIL OCHENTA Y UNO CON 73/100 METROS CUADRADOS
(10,081.73 m2) para la instalación de UNA (1) Plataforma de Carga, para
permitir el embarco de gas proveniente de la zona de Camisea; infraestructura a
situarse a la altura del Kilómetro 14 de la carretera Pisco-Paracas, distrito
de Paracas, provincia de Pisco”, estableciéndose en el artículo 6° de la
resolución que “la empresa PLUSPETROL PERU CORPORATION S.A., está obligada al
estricto cumplimiento de las normas referentes a la protección del medio
ambiente, la seguridad y salud de la vida humana, preservación de los recursos
naturales, mantenimiento, ornato y presentación de la instalación acuática,
aceptar las inspecciones ambientales que permitan verificar el cumplimiento de
los compromisos ambientales establecidos en su programa de manejo ambiental, y
de otras disposiciones que establezca la Autoridad Marítima, conforme al
artículo B-010112 del Reglamento de la Ley de Control y Vigilancia de las
Actividades Marítimas, Fluviales y Lacustres.”
19. Así pues, las entidades estatales especializadas, han
concluido que la construcción de la planta de fraccionamiento y el poliducto
que trasladará el gas, no amenazan el medio ambiente, ni constituyen un riesgo
para la Reserva Nacional de Paracas, en la medida en que su funcionamiento se
encuentre sometido a un estricto plan de monitoreo permanente, financiado por
la empresa Pluspetrol, y en el que participen el INRENA, OSINERG, las
autoridades locales, y la autoridad marítima respectiva del Ministerio de
Defensa.
20. Las conclusiones a las que arribaron las entidades
especializadas, en modo alguno han sido desvirtuadas por los demandantes, y en
virtud a ellas la empresa Pluspetrol inició trabajos y realizó importantes
inversiones en el territorio nacional, los cuales —según es de público
conocimiento— están próximos a finalizar, llegando el gas desde la selva hasta
la costa peruanas, tanto para consumo interno como para exportación.
21. En conclusión, este Colegiado considera que sería
atentatorio de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, otorgar
preeminencia a una supuesta amenaza al medio ambiente, a todas luces incierta
(pues la descarta la autoridad especializada) frente a los beneficios ciertos,
tanto a nivel social como económico, que depara para toda la ciudadanía, la
ejecución de las obras del proyecto de Camisea.
22. No obstante lo
expuesto, este Colegiado comparte el interés de los demandantes en que la
Reserva Natural de Paracas se encuentre debidamente protegida frente a la
construcción y el inicio de operaciones de la planta de fraccionamiento de la
empresa Pluspetrol.
Por tal motivo, resulta de vital importancia la labor que deberán
realizar los representantes del Plan de Vigilancia, Seguimiento y Alerta
Temprana (al que se ha hecho alusión en el fundamento 16, supra), encargados de supervisar que la empresa Pluspetrol, cumpla
de forma estricta y en un tiempo razonable, con todas las medidas previstas en
la Opinión Técnica N.° 108-03-INRENA-OGATEIRN-UGAT, de fecha 9 de julio de
2003, debiendo adoptarse las medidas administrativas y punitivas que fuere
menester, en caso de que se acreditare una amenaza cierta e inminente, o un
caso concreto de afectación al medio ambiente, por vía de la ejecución de obras
o de la explotación empresarial, realizadas en la zona de amortiguamiento de la
Reserva Nacional de Paracas.
FALLO
Por
los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la
Constitución Política le confiere,
Ha resuelto
Declarar
INFUNDADA la acción de
inconstitucionalidad de autos.
Publíquese
y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA