SENTENCIA

 

DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ

 

DEL  3  DE JUNIO DE 2005

 

 

 

PROCESO DE

INCONSTITUCIONALIDAD

 

 

 

Colegios de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos

c/. Congreso de la República

 

 

 

Síntesis

Proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28389, de reforma constitucional de régimen pensionario, y contra la Ley N° 28449, de aplicación de nuevas reglas pensionarias previstas en el Decreto Ley N° 20530.

 

 

Magistrados firmantes

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO


Sumario

 

 

 

I.                     ASUNTO

 

 

II.                   DATOS GENERALES

 

 

III.                  NORMAS DEMANDADAS DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

 

IV.                DEMANDA Y CONTESTACIÓN DE LAS PARTES

 

 

V.                  MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES DE PRONUNCIAMIENTO

 

 

VI.                FUNDAMENTOS RESPECTO A LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N° 28389 QUE MODIFICA LOS ARTÍCULOS 11, 103 Y PRIMERA DISPOSICIÓN FINAL Y TRANSITORIA DE LA CONSTITUCIÓN

 

A.        El ámbito de control de la constitucionalidad respecto a la Ley de Reforma Constitucional

§1. La competencia para examinar una ley que reforma la constitución

                   §2. El canon de interpretación constitucional

§3. La Independencia del Tribunal Constitucional

 

B.        El control de Constitucionalidad de forma Y de fondo

§1. La necesidad de establecer límites constitucionales a la ley de reforma constitucional

§2. Los límites formales en el procedimiento de la reforma constitucional del régimen pensionario

§3. Los límites materiales de la reforma constitucional del régimen pensionario

 

C.        El Contenido Social del Derecho a la Pensión

§1. El Estado social y democrático de derecho, la economía social de mercado y el derecho a la pensión

§2. El derecho a la pensión como manifestación de la garantía institucional de la seguridad social

§3. La justicia como substrato del derecho a la pensión

 

D.        la naturaleza jurídica del derecho a la pensión

§1. La pensión como derecho humano, derecho fundamental o derecho constitucional

                   §2. La titularidad del derecho fundamental a la pensión

§3. La progresividad del derecho fundamental a la pensión y la teoría de los derechos adquiridos

§4. El carácter patrimonial del derecho fundamental a la pensión.

 

E.        el derecho fundamental a la pensión luego de la reforma constitucional

§1. El respeto de la reforma constitucional al contenido esencial del derecho fundamental a la pensión

§2. La aplicación del test de razonabilidad en la equidad pensionaria

 

 

VII.               FUNDAMENTOS RESPECTO A LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N° 28449 QUE MODIFICA EL DECRETO LEY N° 20530

 

A.        CONSIDERACIONES previas y el control de constitucionalidad por la forma

                   §1. El Canon Constitucional de Interpretación

§2. El derecho a la pensión como derecho fundamental de configuración legal

§3. El control de constitucionalidad por la forma

 

B.        el control de constitucionalidad por el fondo

§1. La aplicación de las nuevas reglas a trabajadores del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530

§2. El monto máximo de las pensiones

§3. El monto mínimo de las pensiones

§4. La edad como criterio de diferenciación en el reajuste pensionario

§5. La pensión de viudez y la igualdad de género

§6. La pensión de orfandad

 

C.        Criterios para la ejecución de las nuevas reglas pensionarias

§1. El deber de la Administración pensionaria de defender y cumplir la Constitución

§2. El destino del ahorro

§3. La unificación de los regímenes pensionarios

 

 

VIII.             FALLO

 

 

 


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

 

En Lima, a los 3 días del mes de junio de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los señores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia:

 

 

 

I.                   ASUNTO

 

Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de Abogados de Cusco; por el Colegio de Abogados del Callao; por más de cinco mil ciudadanos con firmas debidamente certificadas por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil representados por Juan Peña Figueroa, Víctor Lazo Cárdenas y Adolfo Juan Arbulú Castro; y, por más de cinco mil ciudadanos con firmas debidamente certificadas por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil representados por el doctor Carlos Blancas Bustamante, contra las Leyes N° 28389 y N° 28449.

 

 

 

II.                DATOS GENERALES

 

 

à Violación constitucional invocada

Las demandas de inconstitucionalidad promovidas por cuatro demandantes, se encuentran dirigidas contra el Congreso de la República.

Los actos lesivos denunciados los habrían producido la Ley de Reforma Constitucional N° 28389, publicada el 17 de noviembre del 2004, y la Ley N° 28449, publicada el 30 de diciembre del 2004, las cuales modifican el régimen pensionario regulado por el Decreto Ley N° 20530.

 

à Petitorio constitucional

Los demandantes alegan la afectación de diversos derechos fundamentales previstos en la Constitución. Consideran que las leyes sujetas a control de constitucionalidad vulneran los derechos sociales y económicos de las personas; de manera específica, los derechos a la seguridad social (artículo 10 de la Constitución), a la pensión (artículo 11 de la Constitución) y a la propiedad (artículos 2 inciso 16 y 70 de la Constitución). Asimismo, aducen que se vulneran los principios de dignidad (artículo 1 de la Constitución) igualdad (artículo 2 inciso 2 de la Constitución), de irrenunciabilidad de los derechos sociales, de progresividad (artículo 10 de la Constitución), de irretroactividad (artículo 103 de la Constitución), de seguridad jurídica y de intangibilidad de fondos de la seguridad social (artículo 12 de la Constitución)

Alegando tales actos vulneratorios, solicitan, alternativamente, que:

-         Se declare inconstitucional, por la forma, la Ley N° 28389.

-         Se declaren inconstitucionales, por el fondo, los artículos 1, 2 y 3 de la Ley N° 28389, que sustituyen los textos de los artículos 11 y 103 y la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución.

-         Se declare inconstitucional el artículo 3 de la Ley N° 28389 y que el Tribunal Constitucional expida una sentencia aditiva a fin de encausar su contenido normativo a las formas constitucionales.     

-         Se declare inconstitucional, por conexión o consecuencia, la Ley N° 28449, así como las demás normas legales que se hayan dictado o se dicten y que tengan como base el nuevo texto constitucional aprobado por la Ley N° 28389.

-         Se declaren inconstitucionales las demás normas legales que se hayan dictado, o se dicten, después de la interposición de las presentes demandas.

 

 

 

 

III.            NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

 

 

LEY N° 28389

Ley de Reforma de los artículos 11, 103 y Primera Disposición

Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú

 

Artículo 1.- Modificación del artículo 11 de la Constitución Política del Perú

Agrégase al artículo 11 de la Constitución Política del Perú como segundo párrafo el texto siguiente:

“La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del Estado”.

 

Artículo 2.- Modificación del artículo 103 de la Constitución Política del Perú

Sustitúyese el texto del artículo 103 de la Constitución Política del Perú por el siguiente:

“Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley.

También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso del derecho.”

 

Artículo 3.- Modificación de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú

Sustitúyese el texto de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú por el siguiente:

“Declárase cerrado definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530. En consecuencia a partir de la entrada en vigencia de esta Reforma Constitucional:

1. No están permitidas las nuevas incorporaciones o reincorporaciones al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530.

2. Los trabajadores que, perteneciendo a dicho régimen, no hayan cumplido con los requisitos para obtener la pensión correspondiente, deberán optar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones.

Por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según corresponda. No se podrá prever en ellas la nivelación de las pensiones con las remuneraciones, ni la reducción del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria.

La ley dispondrá la aplicación progresiva de topes a las pensiones que excedan de una Unidad Impositiva Tributaria.

El ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a incrementar las pensiones más bajas, conforme a ley. Las modificaciones que se introduzcan en los regímenes pensionarios actuales, así como los nuevos regímenes pensionarios que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera y no nivelación.

Autorízase a la entidad competente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones legales correspondientes para que se declare la nulidad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los casos definidos por sentencias con carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expresamente sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran prescrito”.

 

 

LEY N° 28449

Ley que establece las nuevas reglas del régimen

de pensiones del Decreto Ley N° 20530

 

Artículo 1.- Objeto de la Ley

La presente Ley tiene por objeto establecer las nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530 de conformidad con la Reforma Constitucional de los artículos 11 y 103 y la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú.

Declárase que la presente Ley no afecta en modo alguno los derechos y beneficios del régimen de pensiones del Decreto Legislativo N° 19990.

 

Artículo 2.- Ámbito y alcances de su aplicación

El régimen del Decreto Ley N° 20530 es un régimen cerrado que no admite nuevas incorporaciones ni reincorporaciones, de conformidad con la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú.

Sólo se consideran incorporados al régimen regulado por el Decreto Ley N° 20530:

1. Los pensionistas de cesantía e invalidez que cumplieron con todos los requisitos establecidos en las normas vigentes en el momento de la generación del derecho correspondiente.

2. Los trabajadores sujetos al régimen del Decreto Ley N° 20530 que, a la fecha de entrada en vigencia de la modificación de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, habían cumplido con todos los requisitos para obtener la pensión correspondiente.

3. Los actuales beneficiarios de pensiones de sobrevivientes que cumplieron con todos los requisitos establecidos en las normas vigentes en el momento del fallecimiento del causante.

4. Los futuros sobrevivientes de pensionistas de cesantía e invalidez o de trabajadores activos a que se refiere el numeral 2 del presente artículo, comprendidos y regulados en el Capítulo III del Título II del Decreto Ley N° 20530.

 

Artículo 3.- Monto máximo de las pensiones

El monto máximo mensual de las pensiones de cesantía, invalidez y sobrevivientes del régimen de pensiones regulado por el Decreto Ley N° 20530 es de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes a la fecha en que corresponda el pago de la pensión.

 

Artículo 4.- Reajuste de pensiones

Está prohibida la nivelación de pensiones con las remuneraciones y con cualquier ingreso previsto para los empleados o funcionarios públicos en actividad.

El reajuste de pensiones se efectuará de la siguiente forma:

a) Las pensiones percibidas por beneficiarios que hayan cumplido sesenta y cinco (65) años o más de edad y cuyo valor no exceda el importe de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias vigentes en cada oportunidad, serán reajustadas al inicio de cada año mediante decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y a propuesta del Ministerio de Economía y Finanzas, teniendo en cuenta las variaciones en el costo de vida anual y la capacidad financiera del Estado.

b) Las pensiones percibidas por beneficiarios menores de sesenta y cinco (65) años de edad se ajustarán periódicamente, teniendo en cuenta las previsiones presupuestales y las posibilidades de la economía nacional.

 

Artículo 5.- Cálculo de las nuevas pensiones

Las pensiones de cesantía e invalidez que se reconozcan a partir de la vigencia de la presente Ley se calcularán según las siguientes reglas:

1. Para los varones, las pensiones serán iguales a una treintava parte del promedio de las remuneraciones pensionables percibidas en los doce últimos meses por cada año de servicios.

2. Para las mujeres, las pensiones serán iguales a una veinticincoava parte del promedio de las remuneraciones pensionables percibidas en los doce últimos meses por cada año de servicios.

3. Si las remuneraciones pensionables hubieran sido aumentadas al trabajador en cincuenta por ciento (50%) o más dentro de los últimos sesenta (60) meses, o entre treinta (30%) y cincuenta por ciento (50%) dentro de los últimos treinta y seis (36) meses, la pensión será regulada en base al promedio de las remuneraciones pensionables percibidas en el período correspondiente a los últimos sesenta (60) o treinta y seis (36) meses, en su caso.

Si el trabajador resultare comprendido en las dos situaciones anteriormente indicadas, se tomará en cuenta el promedio mayor. En los casos en que los incrementos de las remuneraciones pensionables se originen como consecuencia de homologación o de aumentos de remuneraciones con carácter general dispuestos por ley, no será de aplicación el numeral 3.

 

Artículo 6.- Remuneración pensionable

Es pensionable toda remuneración permanente en el tiempo y regular en su monto que se encuentre sujeta a descuentos para pensiones. No se incorporará a la pensión aquellos conceptos establecidos por norma expresa con el carácter de no pensionable.

 

Artículo 7.- Modificaciones a normas sobre las pensiones de sobrevivientes

Sustitúyense los textos de los artículos 25, 32, 34, 35, 36 y 55 del Decreto Ley N° 20530 por los siguientes textos:

Artículo 25.- La suma de los montos que se paguen por viudez y orfandad no podrá exceder del cien por ciento (100%) de la pensión de cesantía o invalidez que percibía o hubiera podido percibir el causante. Si la suma de ellos excediera el cien por ciento (100%), los porcentajes se reducirán proporcionalmente de manera que la suma de todos no exceda dicho porcentaje.

Artículo 32.- La pensión de viudez se otorga de acuerdo a las normas siguientes:

a) Cien por ciento (100%) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante, siempre que el monto de dicha pensión no supere la remuneración mínima vital.

b) Cincuenta por ciento (50%) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante, en los casos en que el valor de dicha pensión sea mayor a una remuneración mínima vital, estableciéndose para estos casos una pensión mínima de viudez equivalente a una remuneración mínima vital.

c) Se otorgará al varón sólo cuando se encuentre incapacitado para subsistir por sí mismo, carezca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensión y no esté amparado por algún sistema de seguridad social.

d) El cónyuge sobreviviente inválido con derecho a pensión que requiera del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida, percibirá además una bonificación mensual, cuyo monto será igual a una remuneración mínima vital, siempre que así lo dictamine previamente una Comisión Médica del Seguro Social de Salud, ESSALUD, o del Ministerio de Salud.

Artículo 34.- Solamente tienen derecho a pensión de orfandad los hijos menores de dieciocho (18) años del trabajador con derecho a pensión o del titular de la pensión de cesantía o invalidez que hubiera fallecido.

Cumplida esta edad, subsiste la pensión de orfandad únicamente en los siguientes casos:

a) Para los hijos que sigan estudios de nivel básico o superior, hasta que cumplan los veintiún (21) años.

b) Para los hijos mayores de dieciocho (18) años cuando adolecen de incapacidad absoluta para el trabajo desde su minoría de edad o cuando la incapacidad que se manifieste en la mayoría de edad tenga su origen en la etapa anterior a ella.

En este caso tendrán derecho, además de la pensión de orfandad, al pago de una bonificación mensual cuyo monto será igual a una remuneración mínima vital. La declaración de incapacidad absoluta requiere de un dictamen previo y favorable de una Comisión Médica del Seguro Social de Salud, ESSALUD, o del Ministerio de Salud.

Tratándose de hijos adoptivos, el derecho a la pensión se genera si la adopción ha tenido lugar antes de que el adoptado cumpla dieciocho (18) años de edad y antes de que el adoptante cumpla sesenta y cinco (65) años de edad y siempre que el fallecimiento ocurra después de treinta y seis (36) meses de producida la adopción. Este último requisito no rige cuando el deceso ocurre por accidente.

Artículo 35.- El monto máximo de la pensión de orfandad de cada hijo es igual al veinte por ciento (20%) del monto de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera podido percibir el causante, observándose lo dispuesto por el artículo 25 del Decreto Ley N° 20530. En caso de fallecimiento de padre y madre trabajadores o titulares de pensiones de cesantía o invalidez, la pensión de orfandad de cada hijo será igual al cuarenta por ciento (40%) del monto de la pensión más elevada.

Artículo 36.- La pensión de ascendientes corresponde al padre, a la madre, o a ambos, solamente en caso de no existir titular con derecho a pensión de viudez u orfandad.

El monto de la pensión será, para cada uno de ellos, igual al veinte por ciento (20%) de la pensión que percibía o hubiera podido percibir el causante. A efectos de tener derecho a esta pensión, se deberá acreditar haber dependido económicamente del trabajador o pensionista a su fallecimiento, y carecer de rentas e ingresos superiores al monto de la pensión que percibía o hubiera podido percibir el causante.

Artículo 55.- Se extingue automáticamente el derecho a pensión por:

a) Haber contraído matrimonio o haber establecido uniones de hecho los titulares de pensión de viudez y orfandad;

b) Haber alcanzado la mayoría de edad los titulares de pensiones de orfandad, salvo que prosigan estudios universitarios, en cuyo caso la pensión continuará hasta que cumplan veintiún (21) años, o que adolezcan de incapacidad absoluta para el trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 de la presente Ley;

c) En el caso de hijas solteras mayores de edad que vienen percibiendo pensiones de orfandad conforme a la legislación anteriormente vigente, cuando realicen actividad lucrativa, perciban rentas o se encuentren amparadas por algún sistema de seguridad social;

d) Percibir rentas o ingresos superiores al monto de la pensión, en el caso de ascendientes;

e) Haber recuperado el pensionista las facultades físicas o mentales, cuya pérdida determinó el estado de invalidez para el otorgamiento de una pensión, previo dictamen favorable de una Comisión Médica del Seguro Social de Salud, ESSALUD, o del Ministerio de Salud;

f) Fallecimiento;

g) Haber desaparecido uno de los requisitos exigidos por la ley para el otorgamiento de la pensión.”

 

Artículo 8.- Aguinaldos y gratificaciones

Los pensionistas del régimen del Decreto Ley N° 20530 tienen derecho a percibir aguinaldos o gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, conforme a lo que señale la ley para tal efecto.

 

Artículo 9.- Plazos de prescripción

Los plazos de prescripción para la declaración de nulidad de oficio y para la declaración de nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo son contados desde la fecha en que el acto administrativo quedó consentido.

 

 

 

Artículo 10.- Entidad administradora de las pensiones

El Ministerio de Economía y Finanzas es la entidad del Gobierno Nacional que administra el régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530.

Toda alusión normativa a entidades responsables de las funciones relacionadas al régimen regulado por la presente Ley debe entenderse como referida al Ministerio de Economía y Finanzas, excepto en lo relativo al pago de las pensiones, mientras esta función no le sea encargada por decreto supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Como entidad administradora, el Ministerio de Economía y Finanzas debe establecer un programa de fiscalización permanente con el objeto de asegurar el cumplimiento de las normas vigentes en relación al régimen a que se refiere la presente Ley.

El Ministerio de Economía y Finanzas puede delegar, a otras entidades públicas, mediante decreto supremo, en forma total o parcial, sus facultades y funciones, en otras entidades.

 

Artículo 11.- Carácter obligatorio de directivas y requerimientos

Los funcionarios y empleados de todas las entidades del Sector Público que tengan en sus planillas personas comprendidas en el régimen de pensiones regulado por el Decreto Ley N° 20530 están obligados a cumplir, bajo responsabilidad, las directivas y requerimientos que en materia de pensiones emita el Ministerio de Economía y Finanzas.

 

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

 

PRIMERA.- Adecuación de los trabajadores comprendidos en el Decreto Ley N° 20530 que no cumplen con los requisitos señalados en la presente Ley

Establécese el plazo de noventa (90) días hábiles contados a partir de la vigencia de la presente Ley, para que el trabajador perteneciente al régimen del Decreto Ley N° 20530 que, a la fecha de entrada en vigencia de la modificación a la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú, no hubiera cumplido con los requisitos para obtener una pensión conforme a lo establecido en el Decreto Ley N° 20530 y sus modificatorias, debe manifestar por escrito a su empleador su opción entre afiliarse al Sistema Nacional de Pensiones o al Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones, y deberá cumplir con el procedimiento establecido para la afiliación a uno de estos dos regímenes de pensiones.

Los trabajadores que opten por el Sistema Privado de Pensiones recibirán un bono de reconocimiento por sus años de servicios, según las condiciones y procedimientos que disponga el reglamento.

 

SEGUNDA.- Régimen de jueces y fiscales

Los jueces y fiscales que, a la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú, cuenten con más de diez (10) años de servicios dentro de la respectiva carrera, que aún no hayan tramitado su incorporación al régimen del Decreto Ley N° 20530, deben solicitarlo por descrito, en un plazo de noventa (90) días hábiles contados desde la vigencia de la presente Ley.

Vencido el precitado plazo sin que hubiera una solicitud expresa, se entenderá que ha optado por permanecer en el régimen previsional en el que actualmente se encuentran.

 

TERCERA.- Adecuación de las pensiones al tope

El tope a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley se aplicará a partir de la vigencia de la presente disposición, de manera progresiva. Las pensiones superiores al valor de dos (2) UIT vigentes a la fecha de promulgación de la presente Ley, se reducirán anualmente a razón de dieciocho por ciento (18%) hasta el año en el que dicha pensión alcance el tope vigente correspondiente.

 

CUARTA.- Destino del ahorro

En cumplimiento de lo dispuesto en la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los recursos que se ahorren como consecuencia de la aplicación del tope a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley serán transferidos, bajo responsabilidad de los funcionarios respectivos, al Fondo para la Asistencia Previsional, con el objeto de financiar los incrementos que a continuación se detallan:

1. Las pensiones de los beneficiarios titulares que a la fecha de promulgación de la presente Ley sean menores a S/. 415,00 mensuales se incrementarán hasta dicho monto. El incremento mínimo será de S/. 100,00, pudiendo, en el caso que corresponda, exceder la indicada suma de S/. 415.00.

2. Las pensiones de los beneficiarios titulares que a la fecha de promulgación de la presente Ley sean mayores a S/. 415,00, pero no superiores a S/. 750,00 mensuales, se incrementarán en S/. 100,00.

3. Las pensiones de los beneficiarios titulares que a la fecha de promulgación de la presente Ley sean mayores a S/. 750,00, pero no superiores a S/. 800,00 mensuales, se incrementarán en S/. 50,00.

 

QUINTA.- Fiscalización de pensiones

Facúltase a la entidad administradora de este régimen de pensiones a iniciar un programa de fiscalización de pensiones, a través del cual se revisarán todos los actos administrativos de incorporación, reincorporación, reconocimiento, calificación de derechos y otorgamiento de beneficios y nivelaciones bajo el Decreto Ley N° 20530 y sus normas modificatorias, a fin de detectar los actos que hayan sido efectuados con infracción de las normas, identificar aquellos actos administrativos nulos y cualquier otra irregularidad o ilegalidad, con el objeto de promover las acciones administrativas y judiciales correspondientes y determinar las responsabilidades a que hubiere lugar.

Esta fiscalización no alcanza a los casos definidos por sentencias con carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expresamente sobre el fondo del asunto, o que las respectivas acciones hubieran prescrito, atendiendo al plazo prescriptorio que corresponda en cada caso.

 

SEXTA.- Defensa de procesos administrativos y judiciales

Las entidades del Sector Público que estuvieran en calidad de demandantes o demandadas en procesos administrativos y judiciales relacionados con el Decreto Ley N° 20530, continuarán bajo su defensa y cargo hasta que se emitan las disposiciones correspondientes y se realice la transferencia de estos procesos.

 

DISPOSICIONES FINALES

 

PRIMERA.- Texto Único Ordenado

Facúltase al Poder Ejecutivo para que, mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, apruebe el Texto Único Ordenado del Régimen Cerrado de Pensiones del Decreto Ley N° 20530.

 

SEGUNDA.- Precisión a la Ley del Profesorado

Precísase que el ingreso al servicio magisterial válido para estar comprendido en el régimen pensionario regulado por el Decreto Ley N° 20530, es en condición de nombrado o contratado hasta el 31 de diciembre de 1980, y siempre que haya estado laborando conforme a la Ley del Profesorado al 20 de mayo de 1990. Para tal efecto, es requisito que el profesor cuente con la respectiva resolución de incorporación a dicho régimen y/o aportes al mismo.

 

TERCERA.- Derogatorias

Deróganse los artículos 27, 29, 30, 31, 44, 49, 50, 51 y 52 del Decreto Ley N° 20530; Ley 23495; Ley 25008; artículo 58, modificado por la Ley 25212, y artículo 59 de la Ley 24029; literal b del artículo 60 de la Ley 24029, con excepción del derecho de percibir las gratificaciones por Navidad y Fiestas Patrias; Ley 27719; el artículo 2 de la Ley 28047 y todas las demás disposiciones que se opongan a lo establecido en la presente Ley.

 

CUARTA.- Vigencia

La presente Ley entrará en vigencia desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano, excepto las disposiciones contenidas en la Tercera y Cuarta Disposiciones Transitorias, las mismas que entrarán en vigencia a partir del 1 de enero de 2005.

 

IV.             ANTECEDENTES

 

A.     Demandas

 

a.    Respecto al Expediente Nº 0050-2004-AI/TC.

Con fecha 6 de diciembre de 2004, el Ilustre Colegio de Abogados del Cusco interpone demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 2 y 3 de la Ley N° 28389, ley que modifica los artículos 11, 103 y Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política.

El demandante alega los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

-         Que la norma impugnada incurre en una inconstitucionalidad por la forma, porque no se respetaron los límites de la reforma constitucional desarrollados en la sentencia recaída del Expediente N° 014-2002-AI/TC.

-         Que es inconstitucional por el fondo, porque con la modificación del artículo 103 y de la Primera Disposición Final y Transitoria, se determina que las normas se apliquen a las relaciones jurídicas existentes, lo que en materia pensionaria significa que se está despojando a los pensionistas de sus derechos ya adquiridos. Añade que, en todo caso, la modificación debería orientarse a quienes aún no han adquirido el derecho, en adelante, y no en forma retroactiva en términos objetivos.

-         Que a la familia le corresponde una especial protección en materia de seguridad social, de modo que, al atentarse contra la irrenunciabilidad de los derechos sociales, se desconoce el carácter alimentario de las pensiones.

-         Que el derecho a la pensión se entiende como una relación jurídica de Derecho Público Patrimonial de carácter obligatorio, cuya prestación principal es la pensión mensual que cuantitativamente se otorga, estimada en base a la proporción de las aportaciones.

-         Que la norma impugnada ha sustituido sustancialmente el sistema de la seguridad social en lo que concierne a los derechos de los titulares, sobrevivientes, trabajadores y ciudadanía en general y, por lo tanto, viola la Constitución, principalmente en sus artículos 1, 2 incisos 1, 2 y 16, 10, 11, 12, 16, 26 inciso 2; 5 y 103 y en la Primera Disposición Final y Transitoria, referida a los derechos adquiridos de los pensionistas del Decreto Ley N° 20530, y Segunda Disposición Final y Transitoria, que trata sobre el reajuste periódico y progresivo de los derechos sociales.

-         Que la ley de reforma constitucional afecta los regímenes pensionarios regulados por el Decreto Ley N° 20530 y el Decreto Legislativo N° 19990, los de las Fuerzas Armadas y Policiales, a los trabajadores en actividad y a la ciudadanía en general, puesto que desaparecerá la protección de los derechos adquiridos y la nivelación quedará prohibida constitucionalmente. Con ello se pretendería burlar la sentencia de inconstitucionalidad que en su momento dejó sin efecto la Ley N° 27617, que pretendió hacer efectivos dichos recortes.

-         Que la norma impugnada contravendría jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que considera que el derecho pensionario se obtiene desde el momento en que se reúnen los requisitos establecidos por ley, incluso en el supuesto de que el trabajador permanezca laborando.

-         Que se estaría posibilitando reformular las previsiones legales en materia pensionaria previstas y ofrecidas por las AFP.

-         Que se atenta contra la seguridad jurídica y contra el derecho a la propiedad, al no respetarse los criterios del test de razonabilidad, ni preverse ningún tipo de resarcimiento a favor de los pensionistas.

-         Que si lo que se busca es la financiación del sistema pensionario con equidad, razonabilidad y proporcionalidad, se debería recurrir a la contribución solidaria conforme lo prevé la Ley N° 28046, y no afectando derechos fundamentales reconocidos.

 

b.    Respecto al Expediente Nº 0051-2004-AI/TC

Con fecha 7 de diciembre de 2004, el Ilustre Colegio de Abogados del Callao interpone demanda de inconstitucionalidad contra el segundo y quinto párrafo del texto modificatorio de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993, contenido en el artículo 3 de la Ley Nº 28389, debido a que su existencia legislativa colisiona abiertamente los artículos 70 y 103 de la Constitución.

El demandante aduce los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

-         Que el Tribunal Constitucional deba dictar una sentencia interpretativa reductora, a fin de establecer que el texto legal de la norma impugnada sólo puede ser entendido como aplicable para aquellos trabajadores del Estado que son beneficiarios del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 y que no han consolidado o adquirido su derecho a la nivelación de pensiones hasta antes de que entre en vigencia la modificación constitucional, por no haber cumplido con laborar por veinte o más años en la Administración Pública.

-         Que la ley de reforma constitucional afecta la protección de los derechos adquiridos, en la medida que las normas legales que reconocen derechos fundamentales no pueden ser dejadas de lado por quienes las han reconocido, es decir, por el propio Estado.

 

c.    Respecto al Expediente Nº 004-2005-PI/TC

Con fecha 15 de febrero de 2005, más de cinco mil ciudadanos, representados por los señores Juan Peña Figueroa, Víctor Lazo Cárdenas y Adolfo Juan Arbulú Castro, interponen demanda de inconstitucionalidad contra el segundo y quinto párrafo del texto modificatorio de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política, contenido en el artículo 3 de la Ley N° 28389; asimismo, solicitan que se extienda la declaración de inconstitucionalidad, por conexión o consecuencia, a los artículos 3, 4 y 7 (en el extremo de la modificación del artículo 32, 35 y 36 del Decreto Ley N° 20530) de la Ley N° 28449, que establece las nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530, en la parte que no contiene la salvedad de no ser aplicables a los trabajadores y pensionistas beneficiarios del Decreto Ley N° 20530 que ya han consolidado su derecho a la nivelación de pensiones.

Los demandantes argumentan los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

-         Que el Tribunal Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de las normas impugnadas mediante una sentencia aditiva que agregue a los artículos impugnados el concepto de que sólo pueden ser entendidos como aplicables para aquellos trabajadores del Estado que son beneficiarios del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 y que no ha consolidado o adquirido su derecho a la nivelación de pensiones hasta antes de la entrada en vigencia de la modificación normativa.

-         Que las pensiones de sobrevivientes, incluida la de viudez, están ligadas a la pensión obtenida por su titular o causante, y que así como dicha pensión una vez consolidada no puede ser modificada sino respecto de quienes tienen aún un derecho no consolidado, las modificaciones que se hagan a las pensiones de viudez deben aplicarse únicamente a los sobrevivientes de quienes al momento de la emisión de la norma modificatoria aún no habían consolidado su derecho previsional, es decir, en caso que no hubiesen cumplido la condición suspensiva del fallecimiento del causante, por ser una modalidad de acto jurídico y no un requisito.

-         Respecto a la sustitución del artículo 35 del Decreto Ley N° 20530, que el nuevo texto legal que establece la Ley N° 28449 ha variado el porcentaje de las pensiones de orfandad en forma descendente, tanto en los casos que exista o no exista cónyuge.

-         Finalmente, que las normas legales que reconocen derechos fundamentales no pueden ser dejadas de lado por parte de quien las ha reconocido, es decir, el propio Estado.

 

d.    Respecto al Expediente Nº 007-2005-PI/TC

Con fecha 3 de marzo de 2005, más de cinco mil ciudadanos, representados por don Carlos Blancas Bustamante, interponen demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3 de la Ley Nº 28389, solicitando, asimismo, que la declaración de inconstitucionalidad se extienda, por conexión o consecuencia, a la Ley N° 28449, que establece las nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530, así como a las demás normas legales que se hayan dictado o se dicten después de haberse interpuesto la presente demanda, y que tengan como sustento el nuevo texto constitucional aprobado por la Ley N° 28389.

Los demandantes precisan los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

-         Que la Ley Nº 28389 incurre en vicio de inconstitucionalidad referido al fondo, dado que su contenido excede la potestad de reformar la Constitución asignada al Congreso en el artículo 206 de la Constitución, y transgrede los límites materiales de la reforma constitucional, pues está prohibido al legislador que adopte leyes y reformas que vacíen de contenido a los derechos o intereses legales, con el propósito de privarlos de efectos reales y prácticos mediante su poder de legislar.

-         Que la norma sometida a control constitucional reforma malamente los derechos fundamentales a la seguridad social y a la propiedad, desconociendo su prelación como principios y valores superiores del Estado Constitucional, concepción humanista que se encuentra plasmada en el artículo 1 de la Constitución. Agregan que estos derechos están consagrados en los principales tratados internacionales de protección de los derechos humanos, los mismos que han sido formalmente ratificados por el Perú, por lo que tienen un preeminente nivel de protección por su carácter de derechos humanos fundamentales, de conformidad con lo establecido por el artículo 55 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución.

-         Que el artículo 3 de la Ley N° 28389, que modifica la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, vulnera flagrantemente el contenido esencial de esta norma constitucional, porque establece la aplicación inmediata de las nuevas reglas pensionarias que se establezcan por ley, produciéndose la ‘desconstitucionalización’ o ‘desfundamentalización’ de los derechos a la seguridad social, especialmente el derecho a la nivelación de las pensiones de jubilación, que ostenta rango constitucional en virtud de la Octava Disposición General y Transitoria de la Constitución de 1979, y cuya aplicación ultractiva fue garantizada a quienes hubieran adquirido legalmente el derecho por la Primera Disposición Final y Transitoria de la actual Constitución. Y, además, que se prohíbe la nivelación de las pensiones con las remuneraciones y se elimina el derecho al reajuste de las pensiones, al subordinársele a las decisiones y posibilidades económicas del Estado.

-         Finalmente, que en el marco del Estado social consagrado en el artículo 43 de la Constitución, es en sí mismo un deber de la autoridad garantizar la aplicación progresiva de los derechos sociales conforme al cual, si bien los mandatos constitucionales en que residen tales derechos no son, en todos los casos, inmediatamente aplicables por el Estado obligado a cumplirlos, éste debe tender, de una manera clara y constante, a su realización progresiva, según su capacidad económica y las posibilidades de la sociedad.

 

e.    Respecto al Expediente Nº 009-2005-PI/TC

Con fecha 9 de marzo de 2005, el Ilustre Colegio de Abogados del Cusco interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28449, específicamente sus artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, y su Primera, Tercera y Quinta Disposición Final y Transitoria.

El demandante esgrime los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

-         Que los pensionistas se ven afectados en la medida que, sin tenerse en cuenta los derechos adquiridos, la ley impugnada aplica nuevas reglas a los pensionistas del régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530; agregando que, en el nuevo marco normativo, la nivelación de las pensiones queda prohibida y se establecen máximos a los montos pensionarios.

-         Que se quebranta la seguridad jurídica en la medida que la ley sometida a control constitucional pretende modificar o suprimir derechos fundamentales, como lo son los derechos legalmente adquiridos en materia pensionaria, a la vida, a la dignidad, a la igualdad ante la ley, a la propiedad, ‘a la irretroactividad de las normas’, a la intangibilidad de los fondos de pensiones, a la seguridad social y a la progresividad de los derechos sociales.

-         Que siendo el Congreso de la República un poder constituido, no puede exceder las atribuciones que le otorga la propia Constitución. Así, al desarrollar una norma que es contraria no sólo al orden legal sino a los fallos jurisprudenciales que en materia constitucional delimita las facultades del Congreso, se estaría atentando también contra la garantía de la cosa juzgada. Añade que muchos pensionistas han conquistado sus derechos pensionarios en la vía judicial; y que, sin embargo, la ley impugnada justifica toda decisión que en lo sucesivo regule el cumplimiento de las obligaciones pensionarias, desconociendo la protección efectiva a la tutela jurisdiccional efectiva y la seguridad jurídica de los pensionistas, así como las sentencias de inconstitucionalidad que han reivindicado los derechos pensionarios.

 

 

B.     Contestaciones de demanda

 

a.      Respecto al Expediente Nº 0050-2004-AI/TC

Con fecha 11 de abril de 2005, don Carlos Mesía Ramírez se apersona al presente proceso en calidad de apoderado del Congreso de la República, en mérito del Acuerdo de Mesa Nº 511-2004-2005-MESA/CR, para solicitar que se declare infundada la demanda de inconstitucionalidad promovida por el Ilustre Colegio de Abogados del Cusco contra los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Nº 28389, sosteniendo que no contraviene la Constitución, directa ni indirectamente, parcial o totalmente, ni por el fondo o la forma, de modo que no se configuran las causales establecidas en el artículo 75 del Código Procesal Constitucional.

El demandado aduce los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

-         Que el principio de presunción de constitucionalidad exige interpretar la norma conforme a la Constitución, con buena fe, a fin de no emitir juicios negativos sobre la aplicación de la futura ley. Así, el análisis acerca de la constitucionalidad no puede partir de un juicio a priori, en el sentido de que la ley ha sido dada para incumplir con las obligaciones sociales adeudadas a la población.

-         Que la reforma responde a razones de equidad social y sostenibilidad financiera, dada la necesidad de subsistencia del régimen, así como la mejora de  la situación de la mayor parte de los pensionistas del Decreto Ley Nº 20530 y, fundamentalmente, de todo el sistema pensionario como parte integrante de la seguridad social. Así, la universalidad alegada por el demandante supone que la cobertura debe extenderse gradualmente a un número de personas cada vez mayor, y que, dentro de este proceso de extensión, no pueden aceptarse desigualdades de ninguna índole, siendo la instancia legislativa la competente para adoptar y determinar cuáles son los grupos que requieren con mayor urgencia la ampliación de la cobertura. Así, al cerrarse un régimen desfinanciado se garantiza el principio de universalidad y el principio de eficacia, previstos por la ley de reforma, dejando de beneficiarse sólo a un 3,5% de la totalidad de pensionistas.

-         Que el ahorro presupuestal que se origina con la aplicación de topes progresivos a las pensiones de acuerdo con la Ley Nº 28449 y el Decreto Supremo Nº 016-2005-EF, rige a partir del mes de enero de 2005 a favor de las pensiones menores a S/. 800,00 y de los pensionistas que hayan cumplido 65 años de edad, alcanzándose el objetivo principal del sistema pensionario, cual es que todos tengan acceso a una pensión y que ésta ascienda a un monto razonable, puesto que la existencia del sistema no se limita al derecho de los trabajadores a ser pensionistas, sino que también se refiere a la razonabilidad del monto percibido.

-         Que no tiene asidero afirmar que se verán privados de ejercitar su derecho a la seguridad los casi trescientos mil trabajadores que se encuentran en actividad prestando servicios al estado. Agrega que la reforma constitucional y la ley que modifica las reglas pensionarias precisan que el derecho a la seguridad se ejerce bien en el Sistema Privado de Pensiones (AFP) o bien en el sistema público (Decreto Ley Nº 19990), en la medida que el régimen del Decreto Ley N° 20530 ha quedado definitivamente cerrado.

-         Que la definición de los límites materiales del derecho a la seguridad social planteada por el demandante es interesada; y, que la ley de reforma constitucional no transgrede el principio de intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social, pues ésta puede verse favorecida con la disposición agregada como segundo párrafo del artículo 11 de la Constitución.

-         Que, para la seguridad social, las pensiones son pagos periódicos e indeterminados que se otorgan a los afiliados a un sistema determinado de protección cuando se presentan las contingencias que habilitan su abono, las mismas que son otorgadas luego de cumplirse los requisitos que la ley establece, y que tienden a variar de acuerdo a su naturaleza: jubilación, cesantía, sobrevivientes (viudez, orfandad y ascendientes). En esa medida, la Constitución en su artículo 11 se circunscribe a garantizar a la persona el libre acceso, y de forma progresiva, a la pensión, y a supervisar su eficaz funcionamiento como prestación de la seguridad social.

-         Que la afirmación de los demandantes es falsa en el extremo en que alegan que no se les hizo conocer el procedimiento seguido para la elaboración de la ley de reforma constitucional, omitiéndose con ello el estricto cumplimiento de lo previsto por los artículos 59, 69 y 70 del Reglamento del Congreso de la República, ya que sí fueron recogidas y sumilladas las sugerencias y observaciones planteadas por los representantes de los pensionistas.

-         Que el erróneo entendimiento de la teoría de los hechos cumplidos, lleva al demandante a plantear una pretensión insostenible y contraria al criterio establecido por el Tribunal Constitucional, respecto a la posibilidad de límitar al derecho pensionario en función a la situación económica, social y política del país.

 

b.      Respecto al Expediente Nº 0051-2004-AI/TC

Con fecha 8 de marzo de 2005, don Carlos Mesía Ramírez se apersona al presente proceso en calidad de apoderado del Congreso de la República, en mérito a la Resolución Nº 060-2004-2005-P/CR, para solicitar que se declare infundada la demanda de inconstitucionalidad promovida por el Ilustre Colegio de Abogados del Callao contra el artículo 3 de la Ley Nº 28389, sosteniendo que no contraviene la Constitución, directa ni indirectamente, parcial o totalmente, ni por el fondo o la forma, de modo que no se configuran las causales establecidas en el artículo 75 del Código Procesal Constitucional.

El demandado alega los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

-         Que es obsoleta la vexata questio acerca de la existencia de normas inconstitucionales en el texto escrito de la Constitución, dado que los principios que rigen la interpretación constitucional obligan al intérprete a ceñirse a ellos, a fin de encontrar el resultado constitucionalmente correcto por medio de un procedimiento racional, controlable, debidamente fundamentado, que produzca certeza y seguridad jurídica.

-         Que el propio Tribunal Constitucional es el que ha establecido los criterios que habilitan una reforma constitucional y la revisión y perfeccionamiento del sistema de seguridad social en pensiones.

-         Que la inequidad entre el régimen del Decreto Ley N° 20530 y otros regímenes pensionarios, e incluso al interior del primero, justifican la opción adoptada por la ley de reforma constitucional. Añade que ésta se condice con los instrumentos de protección de los derechos humanos y con la doctrina del Tribunal Constitucional, puesto que se trata de una ley que tiene como objeto el bienestar general dentro de una sociedad democrática, que no contradice el propósito y la razón de ser de los derechos económicos, sociales y culturales.

-         Que el desarrollo progresivo de los derechos sociales debe ser entendido e interpretado respecto de la población en general, y no en función de un grupo pequeño de pensionistas, atendiendo, tal como lo hace el texto de reforma constitucional, a la equidad e interés social.

-         Que para la seguridad social, las pensiones son pagos periódicos e indeterminados que se otorgan a los afiliados a un sistema determinado de protección, cuando se presentan las contingencias que habilitan su abono, las mismas que son otorgadas luego de cumplirse los requisitos que la ley establece, y que tenderán a variar de acuerdo a su naturaleza: jubilación, cesantía, sobrevivientes (viudez, orfandad y ascendientes). En esa medida, la Constitución, en su artículo 11, se circunscribe a garantizar a toda persona el libre acceso, en forma progresiva, a la pensión, y a supervisar su eficaz funcionamiento como prestación de la seguridad social.

-         Que la teoría de los derechos adquiridos es insostenible, pues supone en el ordenamiento jurídico la existencia de situaciones jurídicas inmunes a la ley o la presencia de leyes que siguen vigentes aún después de haber sido derogadas.

-         Que el ahorro presupuestal que se origina con la aplicación de topes progresivos a las pensiones de acuerdo con la Ley Nº 28449 y el Decreto Supremo Nº 016-2005-EF, rige a partir del mes de enero de 2005 a favor de las pensiones menores a S/. 800,00 y de los pensionistas que hayan cumplido 65 años de edad, alcanzándose el objetivo principal del sistema pensionario, cual es que todos tengan acceso a una pensión y que ésta ascienda a un monto razonable, dado que la existencia del sistema no se limita al derecho de los trabajadores a ser pensionistas, sino también a la razonabilidad del monto percibido.

 

c.       Respecto a los Expedientes 004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC y N.º 009-2005-PI/TC

Con fecha 15 de abril de 2005, don Carlos Mesía Ramírez se apersona al presente proceso en calidad de apoderado del Congreso de la República, en mérito de las Resoluciones Nº 069-2004-2005-P/CR y Nº 076-2004-2005-P/CR, para solicitar que se declaren infundadas las demandas de inconstitucionalidad Nº 004-2005-PI/TC y Nº 007-2005-PI/TC, presentadas por dos grupos de cinco mil ciudadanos contra los artículos 3 de la Ley Nº 28389, y, por conexión, contra la Ley Nº 28449, que establece las nueva reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 20530; así como la demanda de inconstitucionalidad Nº 009-2005-PI/TC presentada por el Colegio de Abogados del Cusco contra la Ley Nº 28449, manifestando que dichas normas impugnadas no contravienen la Constitución, directa ni indirectamente, parcial o totalmente, ni por el fondo o la forma; no configurándose las causales establecidas en el artículo 75 del Código Procesal Constitucional.

El demandado aduce los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

-         Que es obsoleta la vexata questio acerca de la existencia de normas inconstitucionales en el texto escrito de la Constitución, en la medida que los principios que rigen la interpretación constitucional obligan al intérprete a ceñirse a ellos, a fin de encontrar el resultado constitucionalmente correcto por medio de un procedimiento racional, controlable, debidamente fundamentado, que produzca certeza y seguridad jurídica.

-         Que la reforma del régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530 era necesaria por razones sociales, administrativas y fiscales, como se expone en el proyecto de ley de reforma y en el proyecto de ley que originó posteriormente la Ley Nº 28449, y cuyo objetivo es brindar una mayor equidad en el pago de las pensiones.

-         Que la reforma tendrá un impacto significativo en la carrera pública, pues permitirá diseñar una política de remuneraciones moderna, transparente y dirigida a fomentar el buen desempeño de los trabajadores públicos, más aún si todo incremento, inclusive el destinado a objetivos concretos o vinculados directamente a la condición laboral de un grupo de trabajadores, tiene efectos inmediatos a favor de los jubilados. En este sentido, las remuneraciones de los trabajadores públicos y las pensiones de los jubilados deben temer un tratamiento independiente, con sus propias reglas, requisitos, fondos y proyecciones.

-         Que el ahorro presupuestal que permitirá la aplicación de topes progresivos a las pensiones de acuerdo con la Ley Nº 28449 y el Decreto Supremo Nº 016-2005-EF, rige a partir del mes de enero de 2005 a favor de las pensiones menores a S/. 800,00 y de los pensionistas que hayan cumplido 65 años de edad, alcanzándose el objetivo principal del sistema pensionario, cual es que todos tengan acceso a una pensión y que ésta ascienda a un monto razonable, dado que la existencia del sistema no se limita al derecho de los trabajadores a ser pensionistas sino que también se refiere a la razonabilidad del monto percibido.

-         Que la definición de los límites materiales del derecho a la seguridad social esgrimida por el demandante es interesada; y que la ley de reforma constitucional no transgrede el principio de intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social, sino que puede verse favorecida con la disposición agregada como segundo párrafo del artículo 11 de la Constitución.

-         Que en los diversos instrumentos internacionales ratificados por el Perú referidos a la seguridad social, las disposiciones son centralmente programáticas, las cuales han sido respetadas escrupulosamente tanto por la reformada Primera Disposición Final y Transitoria, como por las normas posteriormente promulgadas.

-         Que la teoría de los derechos adquiridos es insostenible, pues supone en el ordenamiento jurídico la existencia de situaciones jurídicas inmunes a la ley, o la presencia de leyes que siguen vigentes aún después de haber sido derogadas. Por lo tanto, plantear la vigencia del derecho a la nivelación aún después de la modificación incorporada supone la asunción de una tesis que no sólo no tiene base en el texto constitucional, sino que colisiona frontalmente con la opción normativa adoptada, resultando, por ende, carente de sustento.

 

 

V.                MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES DE PRONUNCIAMIENTO

 

 

Ø      Respecto a la Ley N° 28389, Ley de reforma constitucional

 

·        ¿Cuál es el ámbito de control de la constitucionalidad del Tribunal Constitucional respecto a la ley de reforma constitucional relacionada con el régimen pensionario? En consecuencia:

-         ¿Hasta qué punto es competente este Colegiado para controlar una ley de reforma constitucional a la cual se encuentra sometido, al ser la Constitución nuestro parámetro de actuación para resolver un proceso de inconstitucionalidad?

-         ¿De qué forma se define el canon constitucional de interpretación que será utilizado para resolver el presente proceso de inconstitucionalidad?

-         ¿De qué forma se define la independencia del Tribunal Constitucional a la hora de resolver?

 

·        ¿Cómo se establece el examen de control de la constitucionalidad de la ley de reforma constitucional determinada por el poder constituyente derivado? Por lo tanto,

-         ¿De qué manera se configuran los límites a la reforma constitucional?

-         ¿Se ha vulnerado, al momento de aprobar la ley, el procedimiento de reforma constitucional exigido por la propia Constitución?

-         ¿Afecta la presente reforma los límites materiales que la determinan, por contravenir el contenido de los derechos fundamentales?

 

·        Entrando al fondo de la cuestión, ¿cuál es el sentido social del derecho a la pensión? Por tal razón,

-         ¿Cómo aparece reconocido el derecho a la pensión dentro de un Estado social y democrático de derecho y dentro de una economía social de mercado?

-         ¿De qué forma la seguridad social constituye una garantía institucional del derecho a la pensión?

-         ¿Cuál es el criterio de justicia que debe ser observado como substrato del derecho a la pensión?

 

·        ¿Cómo se configura el derecho a la pensión? En tal sentido:

-         ¿Se deben utilizar en este derecho la categoría de derechos humanos, de derechos constitucionales o de derechos fundamentales?

-         ¿Cómo se concretiza la titularidad del derecho fundamental a la pensión?

-         ¿Es compatible con su carácter de derecho fundamental, la exigencia de la teoría de los derechos adquiridos y la progresividad de su tratamiento?

-         ¿Cómo se analiza el carácter patrimonial del derecho a la pensión?

 

·        ¿Es constitucionalmente legítima la existencia de una reforma pensionaria como la realizada? Así,

-         ¿En qué sentido se ha respetado el contenido esencial del derecho a la pensión en la reforma constitucional?

-         ¿Cuál es la forma de aplicación del test de razonabilidad a la equidad pensionaria?

 

Ø      Respecto a la Ley N° 28449

 

·        ¿Qué consideraciones generales se deben observar respecto a la resolución de un proceso de inconstitucionalidad de una ley? Por ello, corresponderá analizar lo siguiente:

-         ¿Cuál es el canon de interpretación constitucional que debe ser utilizado para evaluar la inconstitucionalidad de la ley?

-         ¿Qué se entiende por la configuración legal del derecho fundamental a la pensión?

-         ¿Existe alguna inconstitucionalidad formal en el íter legislativo seguido?

 

·        Respecto a la inconstitucionalidad material, ¿son constitucionalmente válidas las nuevas reglas pensionarias? En consecuencia,

-         ¿Cómo se aplican a los trabajadores vinculados al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530?

-         ¿Resultan constitucionales la determinación y los criterios de aplicación del monto máximo de las pensiones?

-         ¿Cómo se debe fijar la pensión mínima?

-         ¿Supera el test de razonabilidad que el reajuste pensionario utilice la edad como criterio de diferenciación?

-         ¿Afecta el criterio de igualdad el distinto tratamiento entre hombres y mujeres con relación a la pensión de viudez?

-         ¿Es constitucional la configuración legal de la pensión de orfandad?

 

·        ¿De qué manera este Colegiado establece la exigibilidad de la sentencia emitida? En consecuencia,

-         ¿Se encuentra sometida la Administración al cumplimiento y respeto de la Constitución?

-          ¿Hacia dónde debe destinarse el ahorro presupuestario respecto a las pensiones?

-          ¿En qué medida se pueden homologar los regímenes pensionarios?

 

 

 

VI.             FUNDAMENTOS RESPECTO A LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N° 28389 QUE MODIFICA LOS ARTÍCULOS 11, 103 Y PRIMERA DISPOSICIÓN FINAL Y TRANSITORIA DE LA CONSTITUCIÓN

 

 

A.            El ámbito de control de la constitucionalidad respecto a una Ley de Reforma Constitucional

 

 

§1. La competencia para examinar una ley que reforma la Constitución

 

1.      El principio político de la soberanía popular y el Tribunal Constitucional

El artículo 45 de la Constitución establece que el poder del Estado emana del pueblo, lo cual constituye la expresión política del principio de la soberanía popular, propio de todo Estado social y democrático de derecho con el que se identifica la Nación, y a la cual este Colegiado debe remitirse.

Con relación al Tribunal Constitucional, se sostiene que la Constitución

“(...) no se limita a su simple mención ni a la mera enumeración de sus funciones o de alguna competencia aislada, como puede ser el caso de los órganos o instituciones ‘constitucionalmente relevantes’, sino que determina su composición, los órganos y método de designación de sus miembros, su status institucional y su sistema de competencias, o, lo que es lo mismo, recibe ipso iure de la Constitución todos los atributos fundamentales de su condición y posición de órganos”[1].          

En tal medida, este Colegiado ha establecido, como parte del fundamento 2 de la Sentencia emitida en el Expediente N° 014-2003-AI/TC, Caso Alberto Borea Odría, sobre la Inconstitucionalidad de la Constitución Política de 1993, que

“(...) la Constitución, así, termina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata sólo de una adhesión y apoyo que  pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la ética, sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurídicas”.

En tal contexto, en toda institución pública, quienes ejerzan el poder deben estar sometidos a la expresión popular propia de un régimen democrático que se encuentra consagrada en el texto constitucional. Así, se

“(...) establece también como instrumento máximo de garantía un Tribunal Constitucional, cuya misión, a la postre, no es otra que la de impedir que ningún poder constituido pueda ir en contra de la voluntad soberana del pueblo, actuada y expresada, como poder constituyente, en la propia Constitución”[2].

 

2.      El principio jurídico de la soberanía constitucional y el Tribunal Constitucional

En el mismo artículo 45 de la Constitución, refiriéndose al poder, se prescribe que

“(...) quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”.

En tal sentido, es indudable que este Colegiado se encuentra plenamente sometido a la eficacia y fuerza normativa de la Constitución. Este es, justamente, el principio jurídico de la soberanía constitucional.

Es más, por definición, la actividad del Tribunal Constitucional es tutelar la constitucionalidad de los actos y las normas en un Estado social y democrático de derecho. Por lo tanto, tal como lo señala el artículo 1 de su propia Ley Orgánica, Ley N° 28301, este Colegiado

“(...) se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica”.

De ello se desprende que, al ser un órgano primordial en la configuración y vigencia del Estado social y democrático de derecho, el Tribunal Constitucional debe propiciar en un máximo sentido que la Constitución sea cumplida en toda su plenitud y dimensión.

Así, y a propósito de un proceso de inconstitucionalidad, en el fundamento 3 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 0001-2002-AI/TC, Caso de la Municipalidad Provincial de Huaura, sobre Inconstitucionalidad de Ordenanza, este Colegiado afirmó que en todo proceso sometido a su competencia se debe reconocer que

“(...) la Constitución (...) actúa como parámetro, en la medida que es la Lex     Legum”.

Entonces, debe definirse si este Colegiado se encuentra capacitado para analizar, en una demanda de inconstitucionalidad, una ley de reforma constitucional, como lo es la Ley N° 28389. Es más, no se puede desconocer el hecho de que el contenido de esta ley de reforma, por haber cumplido el íter legislativo de su aprobación -doble votación calificada en el Congreso-, se ha integrado a la propia Norma Fundamental. Se deben revisar las posiciones al respecto.

 

3.      La discutible consideración del control de la reforma constitucional como ‘cuestión política no justiciable’

Se ha considerado la posibilidad de excluir expresamente al Tribunal de cualquier acto de modificación constitucional, porque se asignaría a éste la condición de cuestión política no justiciable. Se arguye que, al no estar prevista expresamente en el artículo 200, inciso 4 de la Constitución la ley de reforma constitucional, no podría aparecer como objeto de impugnación a través de un proceso de inconstitucionalidad, tema sobre el cual se volverá infra.

Este Colegiado ya se ha referido a las political questions, señalando, como parte del fundamento 11 de la Sentencia emitida en el Expediente N° 340-98-AA/TC, Caso Guillermo Rey Terry, sobre Afectación al Debido Proceso en Destitución por el Congreso, 

“(...) que tal potestad no es ilimitada o absolutamente discrecional, sino que se encuentra sometida a ciertos parámetros; uno de ellos y quizás el principal, el de su ejercicio conforme al principio de razonabilidad”.

Sin embargo, en el presente proceso, tal como se analizará a continuación, es pertinente que el Tribunal Constitucional, como principal garante de la Constitución, vele porque la Norma Suprema no sea en sí misma vulnerada a través de normas modificatorias que puedan atentar tanto contra los principios jurídicos y valores democráticos básicos sobre los cuales se sustenta, como contra los procedimientos establecidos para una reforma constitucional. Por lo tanto, este Colegiado debe esclarecer si la norma impugnada atenta, o no, contra los ‘contenidos fundamentales’ y los procedimientos de reforma previstos en la propia Constitución.

 

4.      El parámetro que se utilizará en las presentes demandas de inconstitucionalidad

Si bien, prima facie, se ha determinado la competencia de este Colegiado para analizar las demandas de inconstitucionalidad de una ley de reforma constitucional, es conveniente precisar cuál será su parámetro exacto de actuación.

La controversia se suscita porque, de un lado, la Constitución es el parámetro básico de actuación del Tribunal Constitucional, y, por otro, se solicita que se analice la validez de la reformada Constitución. Es decir, que este Colegiado podría llegar a examinar, como parte de su competencia implícita, su propio marco constitucional de control. La determinación de tal parámetro es esencial para que se pueda asumir la atribución de examinar una ley de reforma constitucional, como lo es la Ley N° 28389.

Es conveniente recalcar que tal actuación es componente elemental de la legitimidad con que se cuenta en sede constitucional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional puede analizar la constitucionalidad de una norma de reforma de la Constitución siempre y cuando afecte el ‘contenido fundamental’ de su configuración normativa, en tanto Norma Suprema política y jurídica del Estado. Para determinar este núcleo, es imprescindible remitirnos a los parámetros que la propia reforma constitucional asume como parte de su ordenación constitucional.

Esto quiere decir que si a través de una ley de reforma constitucional se vulnera la esencia misma de la Constitución, y siendo el Tribunal Constitucional, tal como lo señala explícitamente el artículo 201 de la propia Constitución, el órgano de control de la Constitución, se encuentra legitimado para intervenir excepcionalmente como un ente competente para analizar la norma constitucional impugnada, pero única y exclusivamente sobre la base del ‘contenido fundamental’ protegido implícitamente en la Constitución.

 

5.      La determinación de competencia

Este Colegiado es competente para analizar las reformas constitucionales impugnadas por las demandas que eventualmente podrían afectar el ‘contenido fundamental’ -también denominado ‘fórmula política’- de la Constitución, sobre todo en su ámbito social y, en especial, el pensionario. Para tal efecto, en el desarrollo de esta sentencia será imprescindible determinar tal ‘contenido fundamental’ y establecer, previamente, cuáles son los límites materiales y formales que existen respecto a una reforma constitucional.

El marco adecuado que brinda la Constitución al Tribunal Constitucional permite señalar que este proceso vital del Estado, como un todo,

“(...) en cuanto duradera renovación y progreso de la voluntad comunitaria estatal como unidad vital y real, es regulado por la Constitución”[3].

Por lo tanto, será imprescindible analizar los límites materiales y formales a los cuales se somete el Congreso nacional para realizar una ley modificatoria de la Constitución, más aún si en el fundamento 62 de la Sentencia emitida en el Expediente N° 014-2002-AI/TC, Caso Colegio de Abogados del Cusco, sobre la Ley de Reforma Total de la Constitución, este Colegiado precisó que

“(...) en caso que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el marco de las atribuciones que les ha conferido la Constitución, estarían desconociendo la voluntad del poder creador e invadiendo competencias que, por principio, se encuentran totalmente vedadas. Consecuentemente, que el Poder Constituyente no pueda ser desconocido por los poderes constituidos, depende, en buena medida, de que la Constitución haya establecido sobre aquéllos un sistema de limitaciones explícitas en su ejercicio y un adecuado sistema de control que asegure el cumplimiento de tales límites”.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución, y en tanto vocero del poder constituyente, es el titular legitimado para ejercer el control jurídico del poder constituido. Por tal razón, este Colegiado es el órgano competente para analizar la constitucionalidad de la ley de reforma constitucional del régimen pensionario previsto en el Decreto Ley N° 20530.

 

§2. El canon de interpretación constitucional

 

6.      El análisis de la presunción de constitucionalidad de las leyes

Determinada la competencia de este Tribunal para resolver la presente causa, se mantiene aún la dificultad de establecer con precisión cuál es el parámetro que servirá para declarar inconstitucional, o no, la Ley N° 28389.

Si, según el artículo 109 de la Constitución,

“(...) la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial”,

es posible que el principio de la presunción de constitucionalidad de las leyes aprobadas por el Congreso de la República pueda fundamentarse, siempre y cuando hayan sido expedidas por un órgano democrático y de acuerdo al procedimiento establecido, en tanto expresión directa del principio político de soberanía popular y del principio jurídico de la soberanía constitucional antes enunciados.

Esta presunción cuenta con un grado superior o reforzado de legitimidad en caso que la ley aprobada sea una de reforma constitucional, siempre que hubiese sido dictada por el poder constituyente instituido del que goza el Congreso nacional, en este caso a través del poder de reforma constitucional establecido en el artículo 206 de la Constitución.

 

7.      La presentación de una disyuntiva sobre la norma constitucional que debe utilizarse

En la Audiencia sobre el presente caso llevada a cabo el día 3 de mayo del 2005, las partes asumieron posiciones encontradas al respecto, no llegándose a definir con claridad si las demandas planteadas deben analizarse a la luz de las normas constitucionales ahora vigentes –o sea, ya reformadas-, o si, por el contrario, corresponde el examen a partir de las normas en vigor hasta antes de la reforma.

Una disyuntiva como ésta fue de cierta forma superada por este Colegiado en dos sentencias anteriores. En primer lugar, como parte del fundamento 3 de la Sentencia N° 005-96-I/TC, se precisó que

“(...) para declarar la inconstitucionalidad de una norma legal, es necesario que en la Constitución exista una disposición que la contravenga en forma precisa y no a base de interpretaciones o deducciones controvertibles”.

En segundo lugar, en el fundamento 22 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 014-2003-AI/TC, estableció que si se analizase la constitucionalidad de la reforma sobre la base de la norma justamente ya reformada, el parámetro

“(...) no podría ser otro que los propios criterios subjetivos de quienes integramos este Colegiado. Al no encontrarse preestablecidos dichos criterios, es decir, al no mostrarse objetivados, sino depender de lo que, a nuestro juicio, pueda ser lo bueno o lo malo para el país, la imposición de una decisión al respecto nos devolvería en un solo acto a un pasado oprobioso, propio del Estado absolutista, en el que la justicia se ‘administraba’ no sobre la base de una ley, sino conforme a los caprichos del monarca. Sólo que en esta oportunidad el monarca no sería un individuo [el rey], sino 7 personas, las que precisamente formamos parte de este Tribunal”.

 

8.      El marco constitucional del presente proceso de inconstitucionalidad

Este Colegiado considera que la presunción de constitucionalidad de las leyes debe ser respetada plenamente en un Estado social y democrático de derecho. Por ello, estima que no se puede incurrir en la contradicción jurídica de utilizar como parámetro de constitucionalidad una norma inexistente, pues, si así fuese, se contravendría el artículo 45 de la Constitución. La utilización de normas inexistentes le conferirían a éstas un carácter ultractivo. Por lo tanto, es absolutamente inconstitucional pretender utilizar como marco jurídico, en el presente proceso, el artículo 103 y la Primera Disposición Final y Transitoria reformados.

De otro lado, tampoco podrían aplicarse las nuevas disposiciones constitucionales, por ser precisamente materia de impugnación constitucional. Sin embargo, estas normas constitucionales gozan de una presunción reforzada de legitimidad constitucional, hecho que no obsta su presunción iuris tantum. Por ello, este Tribunal circunscribirá el examen de la legitimidad de dicha reforma constitucional al parámetro del ‘contenido fundamental’ de la Constitución.

Esto significa que, en principio, lo razonable sería pronunciarse respecto a las demandas de inconstitucionalidad de la Ley N° 28389 sobre la base de las normas no sujetas a controversia constitucional, y siempre referidas al derecho a la pensión, pues sólo así se podrá determinar si el procedimiento de reforma constitucional fue llevado a cabo con lealtad constitucional. Por ello, deberá examinarse dicha ley a la luz del contenido fundamental de la Constitución, difiriendo provisionalmente la utilización de las normas impugnadas.

 

9.      El precedente jurisprudencial y la Constitución

Es conveniente determinar, vistos los argumentos de los demandantes, si este Colegiado se encuentra vinculado en su actuación a las sentencias emitidas cuando estaban vigentes las normas constitucionales modificadas. Es decir, si se encuentra condicionado por la jurisprudencia dictada cuando regía la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que consagraba un régimen de derechos adquiridos para los pensionistas de los Decretos Leyes N° 19990 y N° 20530.

Como bien se acaba de mencionar, para resolver la presente controversia constitucional sólo se podrán usar las normas que no están sujetas a escrutinio jurisdiccional, y siempre que se pudiera haber producido una grave y clara violación al ‘contenido fundamental’ de la Constitución. Por ello, la interpretación realizada por este Tribunal respecto a las normas que sí están sujetas a control sólo pueden ser consideradas como válidas relativamente, lo cual condiciona la inexistencia de cosa juzgada respecto a su jurisprudencia (Vid., fundamento 116).

Si bien, como señala el artículo 82 del Código Procesal Constitucional,

“(...) las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos”,

no podrá ser considerado como válido que este Colegiado se supedite a su jurisprudencia cuando el parámetro normativo constitucional que los demandantes invocan para resolver sus demandas ya ha sido modificado.

En aras de mayor claridad, debe comprenderse qué significa un proceso de inconstitucionalidad. Según el Código Procesal Constitucional, en su artículo 75, éste tiene como objeto

“(...) la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa”.

Queda claro, entonces, que este Colegiado no se encuentra sometido a las sentencias emitidas cuando regían las normas constitucionales ahora modificadas, pues el sentido de la ‘jerarquía normativa’ de la Constitución ya ha variado. Esto no significa que las sentencias expedidas en el anterior contexto normativo constitucional en materia pensionaria quedan sin efecto, por cuanto fueron expedidas válidamente.

 

§3. La independencia del Tribunal Constitucional

 

10.  La actuación del Tribunal Constitucional frente a un proceso de inconstitucionalidad

Cuando se resuelve un proceso de inconstitucionalidad, no puede soslayarse su naturaleza dual, dado su carácter abstracto -u objetivo-, por ser un proceso de puro derecho, y concreto -o subjetivo-, por las consecuencias económicas y sociales que producen sus sentencias.

En tal contexto, este Colegiado valora subjetivamente la constitucionalidad de actos concretos -relativos a la situación del sistema pensionario-, pues tal valoración se impone como un canon interpretativo de la Constitución; o, lo que es lo mismo, asume una ‘función de valoración’ para la resolución de la controversia constitucional.

Asimismo, en un sentido objetivo, el control de constitucionalidad debe ejercerse según los valores y principios consagrados constitucionalmente, es decir, como bien este Tribunal lo señalara en el fundamento 2 de la Sentencia emitida en el Expediente N° 002-2005-PI/TC, Caso Miguel Ángel Mufarech Nemy, sobre Inconstitucionalidad de Ley de Instalación de Planta de Gas Natural, el escrutinio que realiza

“(...) no se reduce, únicamente, a un mero examen de la ley, sino que se orienta a hacer respetar la unidad o núcleo constitucional. Esto es, promoviendo la superación de las situaciones reales conflictivas de los diversos intereses que coexisten en el marco del Estado Constitucional de Derecho, a fin de otorgar una razonable aplicación de las normas constitucionales”.

 

11.  El Tribunal Constitucional como órgano de control jurídico y político

El Tribunal Constitucional, dada su condición de supremo intérprete de la Norma Fundamental, sustenta la validez funcional de su actuación justamente en la naturaleza de la Constitución.

Desde el punto de vista estructural y funcional, la Constitución es la norma que fundamenta el sistema jurídico y político democrático. En tal sentido, se ha enfatizado que

“(...) el Derecho público no tiene absolutamente otro objeto que lo político”[4].

De esta forma, se está proclamando la dualidad jurídico–política de la Norma Suprema. Por lo tanto, la Constitución no solamente es una norma de rasgo eminentemente jurídico, sino que el fortalecimiento del régimen democrático irá condicionando su validez y eficacia.

Es así como este Colegiado debe resolver las controversias, sobre todo las referidas a inconstitucionalidad; asumiendo su carácter político y jurídico, pero sobre un marco interpretativo estrictamente normativo, procurando resolver cuestiones sociales y asuntos públicos subyacentes en el sentido de la propia Constitución.

 

12.  La independencia funcional de los magistrados

Por otro lado, como imperativa asunción de una exigencia de correcta administración de justicia, debe precisarse que el artículo 14 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señala que:

“Los Magistrados del Tribunal Constitucional no están sujetos a mandato imperativo ni reciben instrucciones de ninguna autoridad. Gozan de inviolabilidad. No responden por los votos u opiniones emitidas en el ejercicio de su cargo”,

lo cual no comporta el desconocimiento de los legítimos intereses y las direcciones ideológicas existentes, siempre, claro está, que no subordinen su actuación jurisdiccional.

 

13.  Los medios de comunicación y Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional valora el importante rol que cumple la prensa libre en el propio resguardo de la administración de la justicia constitucional.

Sin embargo, ante las versiones  periodísticas que han puesto en duda la actuación independiente y honesta de algunos magistrados de este Colegiado que son titulares del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530, así como tras la difusión inexacta y no siempre ponderada respecto al avance de los debates suscitados a raíz de esta sentencia, corresponde al Tribunal Constitucional demandar una mayor responsabilidad a los medios de comunicación social a fin de que realmente cumplan con la función encomendada por la Constitución en su artículo 6:

“(...) los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural”.

Se invoca, pues, la prudencia informativa, lo que evidentemente no comporta que depongan su labor de investigación, tan necesaria, sino simplemente que lo sea respetando la judicatura, el sistema democrático y a los peruanos en general.

 

B.                     El control de Constitucionalidad POR LA forma y POR EL fondo

 

 

§1. La necesidad de establecer límites constitucionales a la ley de reforma constitucional

 

14.  Según los demandantes, debe examinarse la ley de reforma constitucional

Los demandantes sostienen que el Tribunal Constitucional debe realizar el examen parcial de la ley de reforma constitucional, pues consideran que,

“(...) de no ser así, resultaría meramente teórico y académicamente rico, pero vano y superfluo en la práctica, establecer la exigencia de límites al poder de reforma constitucional para señalar a renglón seguido que en caso el órgano competente para la reforma los supere y exceda, alterando el contenido esencial de la Constitución, no es posible controlar dichos excesos por ser una cuestión política ajena al control constitucional, y por lo tanto, no existir un órgano y un proceso autorizados para impedir y reprimir dicha reforma”. De esta forma, “es evidente que el poder reformador (constituyente derivado) del Congreso o Parlamento es insuficiente para producir una reforma que afecte, de cualquier manera, las decisiones políticas fundamentales, los principios y los valores superiores de la Constitución, entre los cuales se encuentran los derechos fundamentales que ésta reconoce y garantiza”[5].

 

15.  Según el demandado, la ley de reforma se ha hecho al amparo de decisiones del Tribunal Constitucional

El demandado ha señalado como motivación de la reforma constitucional que,

“(...) resulta un imposible jurídico declarar inconstitucional una reforma constitucional que tiene como objetivo cumplir con todas las previsiones, reflexiones, recomendaciones e interpretaciones que de la Constitución ha hecho el Tribunal Constitucional en materia de régimen pensionario”[6].

 

16.  El reconocimiento de la necesidad de cambios constitucionales

Independientemente de los argumentos de ambas partes, corresponde analizar cómo se configura la competencia de este Colegiado para revisar una ley de reforma constitucional, determinando básicamente los parámetros que el Congreso tiene para dictarla.

Las Constituciones modernas se fundan en un conjunto de principios y de reglas cuyos contenidos delimitan, con mayor o menor precisión, el marco en el que se debe resolver cualquier tipo de controversias relativas a los límites a los derechos fundamentales. Es por ello que se requiere, por definición, de un elevado grado de estabilidad y previsibilidad jurídica para permitir que las sociedades puedan alcanzar sus objetivos más valiosos, entre los que se cuenta el de organizar la convivencia humana de un modo adecuado y eficiente.

Sin embargo, estabilidad y previsibilidad no significan permanencia estática, sino una continua adaptación a los cambios sociales. Por eso, se considera que la Constitución posee un carácter de ductibilidad.

Es necesario señalar que cualquier modificación constitucional, con independencia de cuál sea su contenido, su orientación o su especificidad, supone necesariamente una alteración del equilibrio anteriormente vigente y, de un modo especial, de aquel que regula la tensión permanente entre las tres partes principales de toda Constitución: el estatuto de las libertades, el estatuto del poder y el estatuto del control.

Ello supone que tal aliteración debe corresponder al sentir constitucional, y a sus valores estatuidos, pues,

“(...) toda reforma constitucional pone de manifiesto cómo unas necesidades objetivas, real o supuestamente inevitables, se valoran más que la realidad normativa vigente (...) si tales modificaciones se acumulan en poco tiempo, la consecuencia inevitable será el resquebrajamiento de la confianza en la inviolabilidad de la Constitución y el debilitamiento de su fuerza normativa”[7].

Esta modificación de los contenidos constitucionales está permitida originariamente por el propio texto del artículo 206 de la Constitución, lo cual significa que la modificación debe efectuarse sobre la base de las circunstancias históricas correspondientes.

17.  El Poder Constituyente y el Tribunal Constitucional

El Poder Constituyente originario, por ser previo y sin control jurídico, tiene la capacidad de realizar transmutaciones al texto constitucional, ya que este órgano representativo es el encargado de ‘crear’ la Constitución. Ello es así porque aparece como una entidad única, extraordinaria e ilimitada formalmente.

Al respecto, debe precisarse cuál es la relación entre el Tribunal Constitucional y el Poder Constituyente originario. Cuando resuelve un proceso, y al haberse reconocido en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que

“(...) es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad”,

en el fondo se está admitiendo que este Colegiado, actuando con lealtad constitucional y jurídica, es el intérprete de la voluntad del poder originario, atendiendo a que su fin es darle un sentido vivo, dúctil y omnicomprensivo a la Constitución. Pero debe quedar claro, especialmente para esta sentencia, que esto no quiere decir que el Tribunal Constitucional sea el Poder Constituyente; simplemente se convierte, por así decirlo, en su ‘vocero’.

 

18.  La reforma constitucional asignada al Congreso de la República

El Poder Constituyente se ha autolimitado en la actual Constitución -artículo 206- a través del poder de revisión constitucional, lo que hace posible la existencia de una reforma constitucional, siempre y cuando se siga lo formal y materialmente establecido.

La existencia de un poder constituyente derivado implica la competencia del Congreso para reformar preceptos no esenciales de la Constitución, conforme a lo previsto en su mismo texto. Por ello, se caracteriza por ser limitado jurídicamente y posterior.

Al respecto, este Tribunal ha sido claro en manifestar, en el fundamento 84 de la Sentencia del Expediente N° 014-2002-AI/TC, que

“(...) el artículo 206° de la Constitución regula el poder de reforma de la Constitución, condicionando su ejercicio a la observancia de su procedimiento. A saber, que ésta deba ser aprobada por el Congreso con la mayoría absoluta del número legal de sus miembros y, posteriormente, se someta a referéndum”.

De esta manera se reconoce que la titularidad del poder constituyente derivado o instituido corresponde al órgano del poder público que, de acuerdo con las normas constitucionales preexistentes, tenga competencia para introducir modificaciones no sustanciales en la Constitución, como es el Congreso de la República.

Tal como lo ha señalado este Colegiado en el fundamento 7 de la Resolución de Admisibilidad de los Expedientes N° 0050-2004-PI/TC, 0051-2004-PI/TC, 0004-2005-PI/TC y 0007-2005-PI/TC (acumulados),

“(...) las leyes de reforma constitucional tienen la capacidad de incorporarse e innovar la Constitución (parámetro y no objeto de control en un proceso de inconstitucionalidad)”.

Teniendo como base ello, se ha señalado que

“(...) la rigidez proporciona una estabilidad realizada en primera línea mediante la permanencia formal de las normas, en cuanto que los límites propician una estabilidad relacionada principalmente con la permanencia de determinados contenidos y con la continuidad del orden constitucional”[8].

Entonces, debe quedar claro que el Congreso tiene límites para modificar el contenido de la Constitución. Su actuación tiene una frontera. La delimitación de su competencia legislativa será revisada por este Colegiado.

 

19.  La urgencia de reforma constitucional del régimen pensionario

Al respecto, este Colegiado, en el fundamento 28 de la Sentencia emitida en el Expediente N° 014-2003-AI/TC, ha expresado que

“(...) al Congreso de la República, cuya autoridad ha sido delegada por el Pueblo como fuente originaria del poder, le corresponde ineludiblemente y en el plazo más breve, la responsabilidad de terminar de consolidar de manera definitiva el proceso de reinstitucionalización democrática. Y dentro de él, la decisión de optar políticamente por el marco constitucional más conveniente, deviene en prioritaria e insoslayable”.

Por lo tanto, corresponde que el Congreso efectúe las reformas constitucionales de un verdadero Estado social y democrático de derecho, salvando de esta manera las dificultades que en su formulación dictatorial de 1993 llegó a tener.

En el caso específico del tema pensionario, también este Colegiado ha sostenido, como parte del fundamento 14 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 002-2003-AI/TC, Caso Cinco mil ciudadanos, sobre la Constitucionalidad de la Ley N° 27617, referida a Reestructuración del Sistema Nacional de Pensiones, que

“(...) ciertamente, dentro de las funciones de este Tribunal no está la competencia para dictar las medidas legislativas que permitan que el régimen pensionario establecido a favor de un sector de pensionistas y futuros pensionistas se adecue a ‘imperativos de equidad social’, como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ni tampoco la de realizar las reformas que se consideren más convenientes. Si el emplazado considera que el régimen constitucional de los Decretos Leyes N.os 19990 y 20530 no es el que más se adecue a esos imperativos o a los que la economía nacional pueda mantener, siempre queda, como última posibilidad, que dicho régimen constitucional sea modificado o suprimido. Al fin y al cabo, con el objeto de evitar que una generación pueda condicionar el futuro de las sucesivas, la Constitución ha instituido la función de la reforma constitucional. Tal posibilidad y la oportunidad de su ejercicio, sin embargo, no es un asunto que se encuentre dentro de las competencias de este Tribunal -como ya se ha expresado en la STC N° 0189-2002-AA/TC, Fundamento N° 20-, sino en las del órgano al que se ha investido de tal función, a través del procedimiento preceptuado en el artículo 206 de la Constitución”.

Sobre este particular, también la Defensoría del Pueblo ha manifestado que

(...) resulta indispensable efectuar una reforma integral en el ordenamiento pensionario del país con el objeto de asegurar su viabilidad y garantizar que los afiliados tengan la oportunidad de acceder a pensiones que les garantice niveles de vida acordes con su dignidad humana”[9].

Entonces, lo que debe determinarse a continuación es si la Ley N° 28389 -y también la N° 28449, como se analizará infra- que modifica el régimen pensionario, tienen incidencia directa en la ‘equidad social’ y no han sobrepasado los límites de una reforma constitucional desarrollada adecuadamente.

 

20.  El control de los cambios constitucionales

Corresponde, entonces, evaluar los alcances de la competencia de este Colegiado para ejercer el control de constitucionalidad sobre la ley de reforma constitucional, acotando que se encuentra habilitado, por el artículo 200, inciso 4 de la Constitución, para ejercer el control constitucional de la ley sin distinción alguna. Tal dispositivo debe ser interpretado correctamente de manera extensiva, a diferencia de lo propuesto negativamente en el fundamento 3; en consecuencia, puede concluirse válidamente que el precitado artículo permite la revisión de una ley de reforma constitucional.

Es por ello, según lo expresado en el fundamento 6 de la Resolución de Admisibilidad de los Expedientes N° 0050-2004-PI/TC, 0051-2004-PI/TC, 0004-2005-PI/TC y 0007-2005-PI/TC (acumulados), que

“(...) es deber de este Colegiado preservar la supremacía jurídica de la Constitución, haciendo respetar los valores constitucionales -función valorativa-, expulsando la norma contraria a la Constitución -función pacificadora-, y restableciendo la racionalidad y unidad del ordenamiento jurídico-constitucional -función racionalizadora-”.

Este marco de actuación permite que este Tribunal, según lo expresan los fundamentos 7 y 9 de la mencionada resolución, pueda ejercer control, pues

(...) si bien es cierto que la Constitución es creación de un Poder Constituyente, también lo es que las leyes de reforma constitucional son creación de un Poder Constituyente Constituido y, consecuentemente, restringido en su actuación por los límites jurídicos contemplados con antelación por la fuente que lo constituye (...) Que, por todo lo dicho, una ley de reforma constitucional sí es susceptible de ser impugnada en un proceso de inconstitucionalidad”.

 

21.  El problema de los límites de la reforma constitucional

La cuestión de los límites está estrechamente vinculada con el poder constituyente -que en su momento fue el ‘Congreso Constituyente Democrático’ (sic)- y el poder revisor -en nuestro caso, el Congreso nacional-, y las características que los diferencian. El primero tiene la calidad de soberano, y una vez que, como fruto de esa soberanía, surge la Constitución, se transforma, convirtiéndose en poder jurídico. El segundo, por su parte, al ser un poder creado y limitado, puede revisar la Constitución, y adoptar aquellos preceptos que a lo largo de la vida constitucional requieren cambios en función a la realidad que regulan, pero no puede destruir la Constitución, ni menos aún vulnerar su esencia, o como se ha venido denominando, ‘contenido fundamental’.

En una aproximación de carácter inicial, todo cambio que se realice en el sistema conforme a la Constitución, no puede alterar su identidad. La adecuación de normas constitucionales sirve, más bien, para confirmar o reafirmar la mencionada identidad, en un sentido de evolución normativa y social.

En este marco, es imprescindible diferenciar entre interpretación y mutación. La interpretación de un sistema jurídico significa su desarrollo, sin que por ello se varíe su base. La mutación, por el contrario, se produce cuando se han modificado los fundamentos mismos del sistema.

En este esquema, en doctrina se sostiene que la interpretación es un procedimiento racional y controlable, que procura certeza y previsibilidad jurídica en las normas, mientras que la mutación

“(...) modifica de la manera que sea, el contenido de las normas constitucionales de modo que la norma, conservando el mismo texto, recibe una significación diferente”[10].

Esta diferencia es clave, sobre todo en un ‘caso límite’ como es el que es materia de este proceso de inconstitucionalidad, relacionado con un supuesto de irreformabilidad del ‘contenido fundamental’, léase núcleo constitucional. Por lo tanto, desde la perspectiva de la reforma constitucional, un sistema es estable si mantiene conformidad con el desarrollo de los principios constitucionales, o requerirá una adaptación, si ésta no vulnera la esencia constitucional sobre la que se fundamenta formalmente la comunidad política.

 

22.  La dualidad de límites

Teniendo claro que no toda reforma constitucional se produce de conformidad con la identidad de un sistema, se examinará, en primer lugar, los límites formales que deben condicionarla. Y, en segundo, si también están presentes los límites materiales, los cuales deben construirse a partir de la propia Constitución.

Si, según el artículo 45 de la Constitución, el poder se ejerce según las limitaciones que ésta impone, queda claro que el Congreso, según lo estipula el artículo 102, debe

“velar por respeto de la Constitución y de las leyes”,

El sometimiento del Congreso a la Constitución lo obliga a proteger los derechos y bienes en ella recogidos, en el caso que desarrolle una norma a través de una ley regular o, aún más, cuando lo hace mediante una ley de reforma constitucional. Debido a que la autoridad del poder de reforma tiene como soporte el texto constitucional, su contenido no puede destruir su fundamento ni su razón de ser.

En la medida que el poder de reforma proviene de la propia normatividad y normalidad constitucionales, pueden enunciarse, cuando menos, dos corolarios básicos:

-         Que sus posibilidades formales de actuación son solamente las que el ordenamiento constitucional le confiere; y,

-         Que sus posibilidades materiales en la modificación de los contenidos de la Constitución tienen, por necesidad, que ser también limitadas.

 

 

§2. Los límites formales en el procedimiento de la reforma constitucional del régimen pensionario

 

23.  Según los demandantes, no se ha respetado el derecho a la defensa en el procedimiento de reforma constitucional

Según uno de los demandantes, con el procedimiento de reforma se han afectado los derechos a la defensa, al debido proceso y al ejercicio de vida, pues

“(...) se pudo convocar a las instituciones representativas de dichos sectores, cuya personería jurídica obra en Registros Públicos a efectos de cumplir y garantizar la referida exigencia de forma para la validez de esta actuación constitucional”[11].

 

24.  Según el demandado, en un procedimiento de reforma constitucional no puede exigirse el derecho a la defensa

El demandado considera ello porque

“(...) la aprobación de la Ley constituye un acto político por excelencia que no puede reconducirse, como señala el demandante, a un principio del debido proceso -el derecho de defensa- que rige los procesos y procedimientos de carácter sancionatorio. El procedimiento legislativo no se equipara con el proceso jurisdiccional ni con los procedimientos administrativos o corporativos”[12].

 

25.  El carácter de la limitación de índole formal

Deberá, entonces, determinarse si a lo largo del proceso de elaboración de la ley de reforma del régimen pensionario se ha vulnerado el procedimiento exigido constitucionalmente, lo cual constituiría una afectación a los límites formales impuestos.

Al respecto, conviene acotar que las normas de procedimiento no pueden ser objeto de reforma constitucional. Las modificaciones del texto constitucional realizadas por los órganos constituidos que se producen fuera de los cauces previstos en la normativa constitucional, serán nulas e ineficaces.

Es decir,

“(...) en cuanto la validez de una Norma depende de su correspondencia con la forma -y en su caso el contenido- de otra superior, no puede válidamente aplicarse a sí misma. Por lo tanto, las Normas que regulan la reforma, en cuanto no pueden aplicarse a sí mismas, se convierten en irreformables”[13].

Proscripciones de este tipo se establecen claramente en los ordenamientos constitucionales. Los tribunales constitucionales tienen competencias relacionadas con las reformas constitucionales para evaluar si éstas se llevaron a cabo respetando los procedimientos previstos en la Constitución. Es decir, la competencia de los órganos de control constitucional se limita a evaluar si se han transgredido los límites formales de la reforma.

De acuerdo a lo expresado en el fundamento 72.a de la Sentencia expedida en el Expediente N° 014-2002-AI/TC, este tipo de límites

“(...) se encuentran referidos a todos y cada uno de los requisitos objetivamente reconocidos por la Constitución para que la reforma prospere. En esta perspectiva, pueden vislumbrarse diversas variables:

i. En primer lugar, la Constitución individualiza al órgano investido con la capacidad para ejercer la potestad modificatoria. En el caso del Perú, como de la mayoría de países, este órgano es, en principio, el Congreso de la República, en calidad de poder constituido.

ii. En segundo lugar, la Constitución describe cuál es el procedimiento que ha de seguir el órgano legitimado, lo que a su vez ha de comprender el número de legislaturas empleadas, el sistema de votación a utilizar, la habilitación o prohibición de observaciones en el proyecto, etc.

iii. En tercer lugar, es la misma norma fundamental la que se encarga de establecer si el proyecto de reforma constitucional es sometido o no a una ratificación por parte del pueblo, que de esta forma participa en el proceso de reforma de la norma fundamental”.

 

26.  El respeto al procedimiento de reforma previsto en el artículo 206 de la Constitución

La Constitución permite al Congreso, como órgano constituido, ejercer la función constituyente derivada, pero con la observancia de las formalidades prescritas para ello en el texto constitucional. Tales son los límites formales de la reforma.

En nuestro país se ha previsto el procedimiento de reforma en el artículo 206 de la Constitución. Queda claro que tal norma no podría ser modificada por el poder constituido, sino, prima facie, por un poder constituyente instituido:

“Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República.

La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral”.

 

27.  La supuesta vulneración del límite formal de la reforma constitucional

A pesar de las argumentaciones vertidas en la demanda y contestación de la demanda, la exposición más consistente sobre las supuestas inconstitucionalidades formales tuvo lugar en el debate suscitado en la Audiencia.

En ella, el representante del Colegio de Abogados de Cusco denunció la existencia de dos supuestas graves vulneraciones en tal procedimiento[14]. En primer lugar, que en la promulgación de la ley no consta la firma del Presidente de la República, sino únicamente del Vicepresidente; y, en segundo, que no se solicitó la opinión de sectores involucrados.

 

28.  La firma del Vicepresidente de la República

El apoderado del demandado contradijo el argumento señalando que justamente como el Presidente no podía firmar la ley de reforma constitucional, debió hacerlo el Vicepresidente, según le correspondía por sus atribuciones[15].

La figura de la Vicepresidencia está prevista en el artículo 110 de la Constitución. Y, justamente, sobre el tema de cuándo ejerce funciones, el segundo párrafo del artículo 115 precisa que:

“Cuando el Presidente de la República sale del territorio nacional, el Primer Vicepresidente se encarga del despacho. En su defecto, lo hace el Segundo Vicepresidente”.

En el caso concreto, hay que analizar si se presentó tal supuesto. La Resolución Legislativa 28383, dada el 10 de noviembre del 2004, indica que:

“El Congreso de la República, de conformidad con lo prescrito en los artículos 102 inciso 9) y 113 inciso 4) de la Constitución Política, en el artículo 76 inciso j) del Reglamento del Congreso y en la Ley Nº 28344, ha resuelto acceder a la petición formulada por el señor Presidente Constitucional de la República y, en consecuencia, autorizarlo para salir del territorio nacional entre los días 15 al 17 de noviembre del presente año, con el objeto de cumplir actividades de la agenda presidencial internacional en la ciudad de Nueva York, en los Estados Unidos de América”.

Por lo tanto, es correcto que la Ley N° 28390,

“dada en la Casa de Gobierno, en Lima, a los dieciséis días del mes de noviembre del año dos mil cuatro”,

haya sido firmada por David Waisman Rjavinsthi, en su condición de Segundo Vicepresidente de la República, pues en esa fecha el Presidente se encontraba fuera del país. Cabe recordar que el primero de los vicepresidentes renunció a su cargo.

Debe desestimarse, entonces, la existencia de algún vicio formal en la promulgación de la ley de reforma constitucional; más aún si se tiene que, según el propio artículo 206 de la Constitución

“la ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República”,

siendo su promulgación un acto meramente declarativo.

 

29.  La falta de opinión de sectores involucrados

Es conveniente rescatar lo que el representante del Colegio de Abogados del Cusco ha señalado al respecto. Sostiene que los pensionistas no fueron convocados a las audiencias referidas a la reforma constitucional, y su posición no fue acompañada en el dictamen de la comisión, por lo que su derecho a la defensa ha sido vulnerado[16].

El demandado, refutando ello, expresó que sí fueron convocados, y que los congresistas no están sujetos a mandato imperativo, siendo inexistente la vulneración de un derecho a la defensa[17].

Este Colegiado ha reconocido que el derecho a la defensa puede ejercerse en procesos distintos a los judiciales, inclusive en los procedimientos parlamentarios de responsabilidad constitucional, si se presenta una controversia de índole jurídica que debe ser resuelta protegiendo los intereses de las personas.

Sin embargo, dentro del íter legislativo, la existencia de derecho a la defensa no puede ser sustentada ni avalada. La idea de la defensa se centra en la capacidad de una de las partes de sostener su posición dentro de un conflicto jurídico, a diferencia de lo que sucede en un procedimiento legislativo, en el que no existe controversia jurídica, sino más bien política. Prima facie, el conflicto parlamentario entre la mayoría y la minoría tiene sus propios mecanismos políticos de autocomposición en la elaboración de las leyes que no han sido infringida.

Es más, según el artículo 206 de la Constitución y el artículo 81, inciso a, del Reglamento del Congreso, no se considera como elemento del procedimiento de reforma constitucional, la intervención de los sectores involucrados dentro de la comisión responsable de la modificación en el Congreso. Ello es así porque el legislador no puede someterse a ningún grupo de presión de la población ni de los medios de comunicación social, según el artículo 93 de la Constitución.

Ahora bien, las opiniones especializadas son importantes en un procedimiento de reforma constitucional en el caso que expresen los intereses de un sector de la población. En el caso concreto, habiendo intervenido diversas asociaciones relacionadas con los gremios de pensionistas en los debates de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso antes de la segunda votación del Pleno, no se detecta vicio alguno en el procedimiento de elaboración de la Ley N° 28383.

Como constancia de ello, en la sesión conjunta de las Comisiones de Constitución y Reglamento, y de Seguridad Social, del 29 de septiembre de 2004, precisamente para tratar el tema de la reforma constitucional, se precisó lo siguiente:

“También contamos con la presencia de los ministros de Estado, el premier Carlos Ferrero Costa; el ministro de Economía, Pedro Pablo Kuczynski; el ministro de Trabajo, Javier Neves Mujica; y también con los representantes de los pensionistas, el señor Jaime Cuadros Cáceres, presidente de la Coordinadora Nacional de Defensa de los Derechos Pensionarios, de los Decretos Leyes N° 19990 y 20530, Conadepen; el señor Hernán Espinoza Segovia, presidente de la Central Nacional de Jubilados y Pensionistas del Perú (Cenejupe), quienes han venido además acompañados el doctor Carlos Blancas Bustamante, que es asesor legal de ambas coordinadoras, quienes en nombre de los pensionistas van a poder exponer sus posiciones”[18].

Tal como se puede apreciar, incluso uno de los demandantes tuvo acceso al debate congresal que se produjo para aprobar la norma impugnada. Se concluye, entonces, que se escuchó la opinión de la sociedad civil interesada en la materia.

Por consiguiente, no ha existido afectación alguna del procedimiento de reforma constitucional, de modo que tal actividad parlamentaria fue realizada dentro de los límites formales constitucionalmente establecidos. En tal sentido, la demanda debe declararse infundada respecto a la supuesta afectación del procedimiento previsto en el artículo 206 de la Constitución.

 

 

§3. Los límites materiales de la reforma constitucional del régimen pensionario

 

30.  Según los demandantes, se han afectado derechos fundamentales a través de la reforma pensionaria

Los accionantes aseveran que

“(...) el constituyente ha establecido el derecho fundamental de un grupo determinado de personas pensionistas del D.L. 20530, para que se respeten sus derechos adquiridos al amparo del referido Decreto Ley, de modo tal que al legislador le es vedado restringirlos o negarlos, y estas condiciones no las puede variar ni siquiera un nuevo régimen, con mayor razón, no podrá hacerlo una norma cuyas disposiciones están referidas casualmente a pensionistas de los regímenes mencionados”[19].

De esta forma, y tomando en consideración las consecuencias de esta proscripción, y su configuración como límites materiales de la reforma constitucional, coligen que

“(...) pretender que una ley deje sin efecto el texto mismo de la propia Constitución, máxime si la previsión constitucional afectada está dirigida a reflejar límites materiales expresos, implica en sí mismo desconocer las inherentes garantías que salen en su defensa referidas a la prelación jerárquica y a la obligación jurisdiccional de velar por la prevalencia constitucional previstas por los artículos 51 y 138 de la Constitución, respectivamente”[20].

En conclusión,

“(...) es ilícita la reforma constitucional peyorativa, es decir, aquella que disminuye o suprime los derechos fundamentales, y sólo es válida aquella cuyo objeto es ampliar u optimizar los derechos fundamentales enunciados o reconocer nuevos derechos fundamentales”[21].

Sin embargo, una aseveración tan categórica debe ser modulada por este Colegiado según lo que ha venido señalando a través de otras sentencias y a partir de la propia Constitución.

 

31.  Según el demandado, los valores constitucionales se mantienen incólumes

Frente a lo argumentado por los demandantes, el demandado ha sostenido que los límites materiales de la reforma no han sido quebrantados, toda vez que

“(...) no hay ninguna afectación a los principios y valores de la Constitución invocados, propiamente los referidos al supuesto vaciamiento del Estado social y democrático de derecho que inspira nuestro ordenamiento constitucional y la afectación a derechos fundamentales. En esta materia, debe señalarse que los derechos fundamentales se mantienen incólumes y siguen estando allí para todos y cada uno de los señores beneficiarios del régimen de pensiones del D.L. N° 20530; a nadie se le ha privado del derecho, sólo que la nueva regulación ha dispuesto un tratamiento distinto que sigue garantizando la prestación pensionaria de manera permanente y que no es peor o mejor que el anterior”[22].

 

32.  La existencia de una limitación de índole material

En términos generales, debe señalarse tajantemente que el Congreso tampoco puede variar algunas cuestiones de fondo de la Constitución. A ellas se les denomina ‘límites materiales’, e imposibilitan ejercer el poder constituyente derivado a los órganos constituidos, con el fin de modificar las cláusulas que el texto fundamental ha establecido como ‘intangibles’.

Para este Tribunal (parte del fundamento 74 de la Sentencia del Expediente N° 014-2002-AI/TC), estos límites

“(...) se refieren a los contenidos de la Constitución. Con ellos no se indica la presencia de condicionamientos de tipo procedimental, sino algo mucho más trascendente; esto es, la presencia de parámetros de identidad o esencia constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma”.

Como se señalara supra, el poder de reforma es un poder constituido, limitado, que no puede destruir la Constitución, y que tampoco puede vulnerar su esencia sin convertirse ilegítimamente en soberano.

Esto constituye un límite implícito al poder revisor, ya que, aunque no se explique en cláusulas de intangibilidad, el ‘contenido fundamental’ existe, y si éste llegara a transgredirse, se produce el fraude constitucional, que consiste en convertir el poder revisor en poder constituyente.

 

33.  Los límites expresos e implícitos

Existen límites expresos y límites implícitos. A ambos se les considera principios supremos del ordenamiento constitucional y son intangibles para el poder reformador de la Constitución.

Este Colegiado, en el fundamento 76 de la Sentencia del Expediente N° 014-2002-AI/TC, Caso Colegio de Abogados del Cusco, ya ha realizado claramente la distinción entre ambos:

“i. Límites materiales expresos, llamados también cláusulas pétreas, son aquéllos en los que la propia Constitución, expresamente, determina que ciertos contenidos o principios nucleares del ordenamiento constitucional están exceptuados de cualquier intento de reforma. Caso, por ejemplo, del artículo 89° de la Constitución de Francia de 1958, el artículo 139° de la Constitución italiana de 1947 o el artículo 119° de la Constitución panameña; y, en el caso peruano, del artículo 183° de la Constitución de 1839, el artículo 142° de la Constitución de 1933.

ii. Límites materiales implícitos, son aquellos principios supremos de la Constitución contenidos en la fórmula política del Estado y que no pueden ser modificados, aun cuando la Constitución no diga nada sobre la posibilidad o no de su reforma, ya que una modificación que los alcance sencillamente implicaría la ‘destrucción’ de la Constitución. Tales son los casos de los principios referidos a la dignidad del hombre, soberanía del pueblo, Estado democrático de derecho, forma republicana de gobierno y, en general, régimen político y forma de Estado”.

Dentro de los límites expresos, en el caso de las disposiciones de la Constitución de 1993 sobre la reforma constitucional, no se ha previsto específicamente ninguno. El artículo 32 reconoce la potestad de someter a referéndum la reforma total de la Constitución, pero, como límite expreso reconoce el impedimento de reducir o restringir los derechos fundamentales. Dentro de los límites explícitos se encuentran las cláusulas de intangibilidad, que constituyen límites absolutos, aunque existen también límites relativos explícitos.

 

34.  Las cláusulas de intangibilidad

Las cláusulas de intangibilidad permiten identificar el ‘contenido fundamental’ de la Constitución, así como la interpretación fiel de este ordenamiento. Su finalidad básica es fundar los ‘supuestos ideológicos y valorativos’ en los cuales descansa el sistema constitucional. Esto es lo que nos permite identificar parte de esa regla de reconocimiento, para determinar si los cambios son una mutación o una reforma de la misma. Estas cláusulas se presentan como una norma garantizadora de un principio frente a las violaciones posibles, por lo que se precisa el reforzamiento de tal núcleo constitucional.

Pero los límites explícitos no se agotan en las cláusulas de intangibilidad, sino que a lo largo del texto constitucional pueden estar consignados incluso en frases que se encuentran en un contexto diferente, (los llamados límites de carácter relativo).

Lo que corresponde en el caso nacional es vincular el sentido de cada uno de los dispositivos constitucionales con el ‘contenido fundamental’ de la Constitución, pues es éste el que permite interpretar correctamente el reconocimiento de las normas en ella contenidas.

 

35.  La tipología de límites materiales

El carácter constitucional del Estado propicia la necesidad de contar con límites de distinta naturaleza. El sistema de la Constitución no sólo debe permitir detectar un núcleo irreformable en la misma, sino básicamente relativizar dicho límite mediante el conocido procedimiento de ponderación. De inicio se debe establecer la necesidad de contar con una cláusula de intangibilidad, para luego revisar los preceptos protegidos.

El Congreso de la República no puede hacer uso de la reforma constitucional para variar el sistema democrático de gobierno, para sustituir el régimen ‘representativo’, para modificar la Constitución económica o para alterar el principio de alternancia del gobierno, a tenor de los artículos 1, 3, 43 y 58 de la Constitución.

Precisamente, para evitar que los órganos constituidos en ejercicio del poder constituyente derivado que le ha sido acordado constitucionalmente, produzcan cualquier modificación de esos principios sustanciales, estos han quedado fuera del alcance del constituyente derivado. Los derechos fundamentales son consustanciales al Estado social y democrático de derecho.

 

36.  Los derechos fundamentales como límites a la reforma constitucional pensionaria

Los derechos fundamentales y otros principios constitucionales no pueden modificarse sustancialmente, porque son los que le otorgan la calidad de Estado social y democrático de derecho al Estado peruano. Para afrontar ello existen límites implícitos; así, el artículo 32 in fine, de la Constitución, determina que no pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de las personas.

Esta norma se erige como una verdadera cláusula de límite material para la potestad de reforma parcial de la Constitución. Esta cuestión es cardinal para esclarecer si la modificación de la Primera Disposición Final y Transitoria y del artículo 103 de la Constitución vulneran el derecho a la pensión.

 

37.  La proscripción de la supresión o disminución de derechos fundamentales

Un punto esencial en la limitación a la reforma constitucional material es la determinación de cuándo estamos ante un derecho fundamental. Por lo tanto, tal como se determinará infra, es necesario establecer, de un lado, qué carácter posee el derecho a la pensión estipulado en el artículo 11 de la Constitución; y de otro, cuál es la verdadera naturaleza normativa de la Primera Disposición Final y Transitoria, que es la que finalmente se ha modificado. Por consiguiente, sólo comprobando que tal disposición recoge un derecho fundamental o que su modificación afecta uno, se podrá afirmar que la reforma constitucional realizada por el Congreso ha sobrepasado sus fronteras.

Al respecto, este Colegiado ha señalado, en el fundamento 97 de la Sentencia del Expediente N° 014-2002-AI/TC, que

“(...) el segundo párrafo del artículo 32° de la Constitución, en la parte que prevé que no se puede suprimir o disminuir derechos fundamentales, establece un verdadero límite material, de carácter expreso, a la reforma parcial de la Constitución, que no alude al procedimiento o a los requisitos formales que deben observarse cada vez que se intente una reforma constitucional, sino al contenido mismo de la reforma, esto es, a la materia que ella pretenda incidir, que, como recuerda el tantas veces referido segundo párrafo del artículo 32°, no puede suponer ni disminución ni supresión de los derechos fundamentales”.

De hecho, todo cambio en los derechos fundamentales debe ubicarse dentro de una tendencia evolutiva orientada a fortalecer, ampliar y mejorar la esfera de autodeterminación y desarrollo en sociedad del individuo. Este principio implica que los derechos fundamentales únicamente pueden reformarse para mejorar su situación preexistente. Sin embargo, los derechos fundamentales no son absolutos; en su desarrollo histórico y concreto se han generado conflictos jurídicos –reveladores de la antinomia social sobre tal cuestión-, lo que puede acarrear la necesidad del cambio de su estatuto.

A guisa de ejemplo, véase la historia de la oposición del derecho a la libertad sobre el derecho a la propiedad en la época esclavista, o, más modernamente, del derecho al acceso a la información pública sobre el carácter reservado de las comunicaciones de las autoridades, o el de la intimidad sobre la libertad informática.

 

38.  La correlación entre derechos fundamentales y dignidad humana

Los derechos fundamentales, incluso el derecho a la pensión, no tienen la calidad de absolutos, más aún si en nuestro constitucionalismo histórico el derecho a la vida, a la propiedad, a la libertad, entre otros, tampoco la han tenido. Por lo tanto, no obstante lo mencionado en el artículo 32 in fine de la Constitución, el legislador es competente para variar el contenido de los derechos fundamentales, siempre y cuando se respete las condiciones generales consagradas en la Constitución y no se quebrante su ‘contenido fundamental’. Así, en la Sentencia del Expediente N° 014-2002-AI/TC, este Colegiado ha señalado que

“(...) una cosa, en efecto, es limitar o restringir el ejercicio de un derecho constitucional, y otra, muy distinta, disminuirlo o suprimirlo. La limitación de un derecho no comporta su disminución o supresión, sino sólo el establecimiento de las condiciones dentro de las cuales deberá realizarse su ejercicio. De allí que el Tribunal Constitucional haya sido enfático en señalar que no se puede despojar de contenido a un derecho so pretexto de limitarlo o, acaso, suprimirlo, pues la validez de tales limitaciones depende que ellas respeten el contenido esencial de los derechos sobre los cuales se practica la restricción”.

Teniendo en cuenta ello, se considera que el derecho fundamental a la pensión tiene como principal sustento la dignidad humana, la cual se erige como legitimadora y limitadora del poder público. Es decir, el principio y derecho de la dignidad del ser humano, reconocido en los artículos 1 y 3 de la Constitución, se erige como un límite concreto y primordial frente a cualquier tipo de reforma constitucional.

De otro lado, tomando en consideración que el artículo 44 de la Constitución reconoce como un deber fundamental del Estado

(...) promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”,

se debe reconocer el compromiso del Congreso para legislar lealmente sobre la base de  la equidad pensionaria, concepto que está íntimamente relacionado con el principio-derecho antes enunciado. En este esquema, la idea de una dignidad pensionaria

 (...) implica una limitación jurídica del gobierno; es la antítesis del gobierno arbitrario”[23].

En consecuencia, al resolver la presente causa, será incontrovertible que este Colegiado utilice el principio de dignidad, incluso en su dimensión de derecho fundamental aplicado a las pensiones, para determinar cómo se ha realizado la reforma constitucional.

 

39.  La imposibilidad de afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales

Respecto al artículo 32 in fine de la Constitución, este Colegiado ha señalado, como parte del fundamento 94 de la Sentencia del Expediente N° 014-2002-AI/TC, que

“(...) aunque la Constitución de 1993 no tenga una cláusula semejante a la que existe en los ordenamientos de España o Alemania, por mandato de las cuales se exige al legislador que respete el contenido esencial de los derechos, es claro que se trata de un límite implícito, derivado de la naturaleza constituida de la función legislativa, que, desde luego, en modo alguno, puede equipararse a la que supuso el reconocimiento del derecho, esto es, a la del Poder Constituyente”.

Si bien se ha precisado de manera nominal la existencia de dicho límite, este Colegiado, para el presente caso, determinará con claridad si la reforma constitucional realizada afecta, o no, el derecho fundamental a la pensión. En ese contexto, la restricción será inconstitucional sólo si afecta directa y claramente su contenido esencial.

Es decir, la reforma será inconstitucional, desde el punto de vista material, si el legislador como constituyente derivado, modifica el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, siempre y cuando este hecho constituya un elemento vulnerador de la dignidad de la persona humana, y termine, por lo tanto, desvirtuando la eficacia de tal derecho.

 

40.  La determinación de la supuesta afectación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión

La existencia de tal supresión o disminución sólo podrá determinarse en el desarrollo de la presente sentencia. Esto supone que, si del cotejo entre la actual prescripción de la Primera Disposición Final y Transitoria y la pasada, se concluye la afectación al derecho fundamental a la pensión, entonces este Colegiado deberá declarar fundadas las demandas; caso contrario, infundadas.

La Primera Disposición Final y Transitoria, antes de la reforma constitucional, señalaba que

“(...) los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan, no afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los decretos leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias”.

La Primera Disposición Final y Transitoria constitucional actualmente precisa lo siguiente:

“Declárase cerrado definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530”.

A partir de la compulsación de ambas disposiciones y de la aplicación de un test de razonabilidad a la nueva formulación constitucional, se determinará finalmente si el derecho a la pensión ha sido conculcado. Para ello se utilizarán los principios de unidad y eficacia integradora de la Constitución, los mismos que guardan directa relación con los principios de la economía social de mercado que la rigen.

 

41.  El reconocimiento de los derechos fundamentales de los pensionistas

Finalmente, es imprescindible que este Colegiado insista en la necesidad de una protección objetiva y proporcional de los pensionistas, en su calidad de titulares de los derechos fundamentales.

Debe enfatizarse que su situación particular dentro del constitucionalismo contemporáneo impone a todo intérprete constitucional que su especial situación sea reconocida plenamente.

Al respecto, este Tribunal considera pertinente reproducir el fundamento 21 del Voto Razonado del juez Cançado Trindade en la Sentencia de Reparaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala, Caso de los ‘Niños de la Calle’, del 26 de mayo del 2001, en el cual se expresó que

 “(...) es difícil eludir la perturbadora indagación: si todos llegamos a este mundo, y de él partimos, con igual fragilidad, de que da testimonio la mortalidad, propia de la condición humana, ¿por qué nos victimamos unos a los otros durante el tan breve caminar de nuestras vidas? (...) Un mundo que se descuida de sus ancianos no tiene pasado; ya no participa de la herencia de la humanidad. Un mundo que sólo conoce y valoriza el presente efímero y fugaz (y por lo tanto desesperador) no inspira fe ni esperanza. Un mundo que pretende ignorar la precariedad de la condición humana no inspira confianza. Trátase de un mundo que ya perdió de vista la dimensión temporal de la existencia humana. Trátase de un mundo que desconoce la perspectiva intergeneracional, o sea, los deberes que cada uno tiene en relación tanto con los que ya recorrieron el camino de sus vidas (nuestros antepasados) como los que todavía están por hacerlo (nuestros descendientes). Trátase de un mundo en que cada uno sobrevive en medio a una completa desintegración espiritual. Trátase de un mundo que se ha simplemente deshumanizado, y que hoy necesita con urgencia despertar para los verdaderos valores”.

Consideramos, por ello, un imperativo constitucional el que a través de la presente sentencia se configure objetiva y proporcionalmente el derecho a la pensión de aquellas personas que trabajaron para el Estado y aportaron durante su vida laboral, con el objeto de que, llegada su tercera edad, gocen razonablemente de una vida digna.

 

 

C.           El Contenido Social del Derecho a la Pensión

 

 

§1. El Estado social y democrático de Derecho, la economía social de mercado y el derecho a la pensión

 

42.  El reconocimiento del Estado social y democrático de derecho

El Tribunal Constitucional ha precisado que cuando el artículo 43 de la Constitución reconoce que

“la República del Perú es democrática (...) y social”

configura al Estado peruano como un Estado social y democrático de derecho, tal como lo ha reconocido este Colegiado en diversa jurisprudencia, entre la cual se puede citar el fundamento 10 de la Sentencia del Expediente N° 0008-2003-AI/TC, Caso Más de cinco mil ciudadanos, Sobre Decreto de Urgencia, y el fundamento 1 de la Sentencia del Expediente 0048-2004-AI/TC, Caso José Miguel Morales Dasso, Sobre Ley de Regalía Minera. La configuración de nuestro Estado como uno social y democrático de derecho es el marco al cual debe ajustarse el desarrollo del derecho a la pensión.

Los principios jurídicos de supremacía constitucional y de fuerza normativa de la Constitución impiden que tal reconocimiento sea concebido como un canon interpretativo meramente político y, en tanto tal, carente de consecuencias jurídicas.

Por el contrario, en virtud del principio interpretativo de la unidad de la Constitución, la condición ‘social’ del Estado se instituye, de un lado, como un criterio hermenéutico de las cláusulas constitucionales y del ordenamiento jurídico, en general; y, de otro, como una institución determinante del contenido esencial de los derechos fundamentales.

 

43.  Las garantías sociales en favor del pensionista

Al referirse a la aplicación de las nuevas reglas pensionarias, el constituyente derivado, en la reformada Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, se ha remitido a

“razones de interés social”,

lo cual importa la relevancia de aplicar al derecho a la pensión los contenidos propios de un Estado democrático y social de derecho.

Esta fórmula política es la concreción de una evolución histórica, representada por el tránsito de un Estado liberal abstencionista y básicamente garantista de la autonomía individual, a un Estado comprometido con la promoción del bienestar general, donde la seguridad social aparece como una garantía institucional que otorga sostenibilidad al derecho a la pensión. De esta manera, la visión netamente formal de los valores de libertad e igualdad incorpora, en su substrato más íntimo, un contenido material orientado hacia la real consolidación de la libertad pero con justicia social. Por tal razón, la reforma, para que se considere constitucional, debe necesariamente contener una base de justicia social, que no puede ser eludida.

En tal sentido, el Estado social y democrático de derecho no excluye, ni menos aún desconoce, las garantías del libre desarrollo de la personalidad en los distintos ámbitos y etapas de la vida, sean políticos, sociales, económicos o culturales. En el componente mismo del derecho individual, se reconoce un deber social traducido en el compromiso de coadyuvar a la real eficacia de aquellos factores mínimos que aseguran una vida acorde con el principio de dignidad humana, y que se encuentran proyectados en el conjunto de los valores superiores que la Constitución incorpora para el goce de todas las personas.

Ello es así porque todos los pensionistas han contribuido con su trabajo a la creación de la riqueza nacional, para que, al momento de la redistribución de la misma, tengan una razonable participación, mediante el goce solidario de su derecho a la pensión, en base a un sistema eficiente de seguridad social que les permita satisfacer sus necesidades básicas dignamente.

 

44.  El ámbito social de la reforma constitucional del derecho a la pensión

Sobre la base de la configuración político-constitucional del derecho a la pensión estudiada, corresponde determinar cuál es su substrato económico-constitucional.

El artículo 58 de la Constitución reconoce que el orden económico se fundamenta en una economía social de mercado, que no es sino la economía ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de libertad y justicia social. En consecuencia, tal como este Tribunal declara, como parte del fundamento 11 de la Sentencia del Expediente N° 0008-2003-AI/TC,

“(...) el Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos básicos del Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y garantías formales no van acompañados de unas condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real”.

La economía social de mercado está caracterizada, fundamentalmente, por tres elementos:

-         ‘Bienestar social’, lo cual debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso (remunerativo y pensionable).

-         ‘Mercado libre’, el mismo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y los monopolios.

-         ‘Estado subsidiario y solidario’, que importa que se reconozca la existencia de una ‘cláusula general de mandato’ que obliga a  la intervención del Estado cuando la realidad socioeconómica se haya desvinculado, o peor aún, contravenga directamente el bienestar social.

En consecuencia, el contenido social de la Constitución económica no puede justificar, en aras de cubrir altos montos pensionables de un número de personas objetivamente no representativas de la comunidad adscrita al régimen del Decreto Ley N° 20530, que exista un desembolso considerable y constante de recursos presupuestales que deberían dirigirse tanto para reajustar las pensiones de los menos favorecidos, y así evitar iniquidades también para el futuro del sistema pensionario, como para desarrollar actividades estatales tendentes a la seguridad social.

Esta cuestión, por lo demás, está prevista, de acuerdo al criterio de progresividad, por la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución:

“(...) el Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones que administra, con arreglo a las previsiones presupuestarias que éste destine para tales efectos, y a las posibilidades de la economía nacional”.

Así pues, no es posible olvidar que si la economía social implica, entre otros factores, una racionalización del gasto público en la legislación social en favor de los más desamparados (ancianos, enfermos, niños y minusválidos, como en cierta forma lo reconoce el artículo 4 de la Constitución), no será facultad, sino deber del Estado, remover todos los obstáculos jurídico-constitucionales que impiden efectivizar dichas medidas. Éste es el sentido que hace de la reforma constitucional del sistema pensionario un mandato constituyente fundado en el modelo económico constitucional.

 

45.  El reconocimiento de los principios sociales que sustentan el derecho a la pensión

En el caso planteado, ninguna de las partes toman distancia de los criterios esbozados; por el contrario, coinciden con ellos. Sucede, sin embargo, que mientras los demandantes consideran que las disposiciones constitucionales existentes antes de la reforma, resultaban en mayor grado compatibles con los principios y valores del Estado social y democrático de derecho que las disposiciones vigentes luego de ella, el Congreso de la República opina lo contrario.

Dicho de otro modo, los demandantes consideran que estamos ante una reforma peyorativa, pues la seguridad social, prevista en el artículo l0 de la Constitución, y, de modo más concreto, el derecho a la pensión, reconocido por el artículo 11 de la Carta Fundamental, han sido disminuidos en su contenido esencial. Todo ello, a decir de los demandantes, revela un quebrantamiento del límite material al poder de reforma constitucional, previsto en el último párrafo del artículo 32 de la Constitución. Sin embargo, como ya se ha establecido, la cuestión constitucional no es que el derecho a la pensión sea un derecho absoluto, sino que, siendo un derecho relativo, la reforma constitucional que lo modifique no infrinja su contenido esencial, y; en todo caso, que dicha intervención del poder constituyente instituido a través de la reforma constitucional, esté implementada razonablemente por el Congreso.

Así las cosas, la decisión que adopte el Tribunal Constitucional debe tener como soporte los principios fundamentales que inspiran la interpretación de los derechos fundamentales comprometidos en el presente caso, y la escrupulosa ponderación de la capacidad económica de la nación.

 

46.  El principio-derecho de la dignidad humana respecto a la pensión

El artículo 1 de la Constitución establece que

“la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

La dignidad humana, tal como se ha precisado supra, es el presupuesto jurídico de la existencia de todos los derechos fundamentales. La persona humana no puede ser concebida como un medio, sino como un fin en sí mismo; de allí que su defensa constituya el fin supremo que debe inspirar todos los actos estatales, en particular, y los de la sociedad, en general.

Siendo así, la persona humana es el soporte del orden político y la paz social, de ahí que

(...) requiere una especial tutela por parte del Ordenamiento jurídico, tendente a garantizar el respeto a la dignidad de la persona humana y (...) su efectiva vigencia”[24].

El Tribunal Constitucional, como parte del fundamento 161 de la Sentencia del Expediente N° 0010-2002-AI/TC, Caso Marcelino Tineo Silva, Sobre los Decretos Leyes de Terrorismo, ha señalado que la dignidad humana se configura como

“(...) un minimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover”.

La seguridad social y el derecho a la pensión son elementos esenciales que configuran el mínimo existencial necesario para garantizar una vida no sólo plena en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material; o, en otras palabras, para garantizar una vida digna.

Por tal razón, una pensión constitucionalmente protegida sólo será aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana. De tal forma, pues, se infiere la existencia de un derecho a la dignidad pensionaria.

 

47.  El principio-derecho de igualdad respecto a la pensión

La igualdad, prevista en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector tanto de la organización del Estado social y democrático de derecho, como de la actuación de los poderes públicos.

La aplicación del principio de igualdad no excluye el tratamiento diferenciado. Es decir, no se vulnerará dicho principio cuando se establezca una diferencia de trato fundada en bases objetivas y razonables.

Este Colegiado ha remarcado en su jurisprudencia, entre la que se puede citar el fundamento 11 de la Sentencia de los Expedientes N° 0001-2003-AI y 0003-2003-AI, Caso Colegio de Notarios de Lima, Callao y Arequipa, Sobre Inscripción Registral de Inmuebles, y el fundamento 15 de la Sentencia del Expediente N° 0008-2003-AI,  que

“(...) el principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculación negativa está referida a la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado respecto de la exigencia de ‘tratar igual a los que son iguales’ y ‘distinto a los que son distintos’, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole. Sin embargo, enfocar la interpretación del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal, supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución. En tal sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales”.

Desde tal perspectiva, en la evaluación de la constitucionalidad de las leyes impugnadas, este Tribunal deberá apreciar si el legislador pretende corregir, con medidas razonables y proporcionales, situaciones sociales de desigualdad, o si, acaso, las medidas dictadas han sido consecuencia de nuevas situaciones discriminatorias. El criterio de evaluación para ello será el del beneficio de todas las personas que reciben pensión, y no exclusivamente el de los que están adscritos al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530.

Sobre el particular, debe tenerse presente que, en la medida que el régimen pensionario de dicha norma especial fue creado por el legislador ordinario de facto, pero incorporado en la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993 -y en el pasado, por la Octava Disposición General y Transitoria de la Constitución de 1979-, tiene la calidad de derecho de configuración legal.

Debe enfatizarse que el constituyente derivado goza de un margen más o menos amplio de discreción para configurar las nuevas posiciones subjetivas exigibles en materia de seguridad social. No obstante, el respeto al principio de igualdad se constituye como un límite a dicha competencia, debido a su condición de universalidad, propia del sistema de seguridad social, conforme a lo señalado por el artículo 10 de la Constitución; asimismo, el constituyente debe respetar los principios de solidaridad y progresividad, subyacentes en todo sistema de seguridad social que provee un derecho a la pensión con equidad.

 

48.  El principio de solidaridad respecto a la pensión

Este principio, derivado directamente de la cláusula de Estado social y democrático de derecho prevista en el artículo 43 de la Constitución, implica el compromiso directo de cada persona con los fines sociales del Estado, de manera tal que a nadie resulte ajena la vocación por priorizar las nuevas medidas pensionarias que eleven la calidad de vida de la mayoría de los pensionistas, así como la de acabar los privilegios pensionarios que contravengan un orden constitucional solidario.

En tal sentido, conforme ha señalado este Tribunal en el fundamento 16 de la Sentencia del Expediente N° 2945-2003-AA, Caso Azanca Alhelí Meza García, Sobre Paciente de VIH/SIDA,

“(...) la solidaridad implica la creación de un nexo ético y común que vincula a quienes integran una sociedad política. Expresa una orientación normativa dirigida a la exaltación de los sentimientos que impulsan a los hombres a prestarse ayuda mutua, haciéndoles sentir que la sociedad no es algo externo sino consustancial”. Por ello, al principio de solidaridad son inherentes, de un lado, “el deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar con su actividad a la consecución del fin común”, y de otro, “el deber del núcleo dirigencial de la colectividad política de redistribuir adecuadamente los beneficios aportados por sus integrantes; ello sin mengua de la responsabilidad de adoptar las medidas necesarias para alcanzar los fines sociales”.

Nuestra Constitución Política recoge en sus normas disposiciones referidas a la solidaridad, estatuyendo que es deber primordial del Estado promover el bienestar general fundamentado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (artículo 44); que la economía social de mercado es en sí misma la superación de la visión reduccionista de las relaciones entre los hombres como intercambio de cosas (artículo 58); y que la educación prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad (artículo 14). 

Este Tribunal, en el fundamento 14 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 0011-2002-AI, Caso Ángel Guillermo Herrera Otiniano, Sobre Constitución del Comité Especial Multisectorial de Reestructuración de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, ha resaltado la especial vinculación existente entre la seguridad social y el principio in comento:

“Es de reconocerse el fuerte contenido axiológico de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de las pensiones. En este caso, el rol que compete al Estado en la promoción del ejercicio del instituto no puede ser subestimado ni mucho menos desconocido”.

Por tal razón, dentro del universo de los titulares del derecho a la pensión del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530, es plenamente constitucional que estén vinculados por el principio de solidaridad, correspondiente a un Estado social y democrático de derecho, lo cual supone la asunción de los fines comunitaristas de la seguridad social y el derecho a la pensión, en el marco de los artículos 10 y 11 de la Constitución.

 

49.  El principio de progresividad respecto a la pensión

Es indudable que la efectividad plena de los derechos económicos, sociales y culturales en general, no podrá lograrse en un breve periodo de tiempo.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, ha precisado, en su Observación General Nº 3, que ello no implica desconocer que dicho principio

“(...) debe interpretarse a la luz del objetivo general (...) que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Éste impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”[25].

El principio de progresividad implica que, dentro de las diversas opciones que el legislador tiene para regular el ejercicio de dichos derechos,

“(...) los poderes políticos tienen en principio vedado elegir supuestos de reglamentación irrazonable y, además, elegir supuestos de reglamentación que importen un retroceso en la situación de goce de los derechos económicos , sociales culturales vigentes”[26].

Esta disposición internacional, si bien no constituye un mandato vinculante para el Estado, dado su carácter de derecho débil -soft law-, permite interpretar razonablemente, a la luz del principio del paralelismo jurídico de las formas, que el principio de progresividad no es absoluto.

Debe tenerse presente, por otro lado, que se trata de un principio netamente objetivo y no subjetivo, motivo por el cual la reforma cuestionada, que impacta sobre un grupo de pensionistas no representativos cuantitativamente en materia de seguridad social, no es inconstitucional per se. Si la reducción objetiva y proporcional de las pensiones de la minoría se ha previsto en línea de equidad con el propio derecho a una pensión de acuerdo con el principio de dignidad humana de la mayoría, el principio de progresividad no estará afectado.

Por ello, no se vulnera tal principio cuando se busca la justicia e igualdad entre los pensionistas al amparo de una idea democrática de justicia común. No se puede beneficiar a un grupo minoritario de pensionistas en detrimento de la mayoría de ellos.

 

50.  El principio de equilibrio presupuestal respecto a la pensión

Constitucionalmente se ha previsto, como parte del artículo 78, que todo presupuesto del Estado debe contar con un equilibrio financiero que permita que la progresividad antes enunciada sea real y no ficticia, respecto a un grupo limitado de personas, como ocurre con los beneficiarios del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530. Por ello, cuando en el artículo 87 de la Carta Magna se prescribe que se fomenta y garantiza el ahorro, se está condicionando incluso la actividad del propio Estado, puesto que no se trata de un ahorro simplemente particular, según un análisis microeconómico, sino también de uno que, a través de los instrumentos macroeconómicos, redunde en el presupuesto público.

Es decir, el Estado debe, al momento de sufragar los costes del pago de una pensión, observar el principio del equilibrio en su presupuesto. Este Colegiado, en el fundamento 7.d de la Sentencia del Expediente N° 0004-2004-CC, Caso Poder Judicial, Sobre Postulación del Presupuesto Público, ha sostenido que un fin de esta actividad presupuestal es

“(...) interpretar, a través de los programas de obras, servicios y cometidos, el sentido de la noción bien común”.

Respecto al punto antes desarrollado, el Congreso de la República, entre otras consideraciones, ha acudido a razones de orden económico para justificar la aprobación de la reforma constitucional cuestionada. Así, ha precisado que

“(...) una de las características que ha acompañado este régimen durante toda su existencia es el déficit, dado que las aportaciones de los trabajadores nunca han sido suficientes para sostener los beneficios que el pensionista y sus sobrevivientes perciben; lo que ha conllevado a recurrir a los recursos públicos para financiar los beneficios otorgados”[27].

Es pertinente enfatizar, entonces, que las consideraciones de tipo económico no resultan impertinentes en sí mismas para sustentar la elaboración de leyes, sean éstas ordinarias o de reforma constitucional.

De otro lado, el tema del ahorro público es uno de los que más incidencia ha tenido para decidir la reforma constitucional. En cuanto a ello, en la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución ya reformada se ha señalado que

“(...) el ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a incrementar las pensiones más bajas, conforme a ley... Las modificaciones que se introduzcan en los regímenes pensionarios actuales, así como los nuevos regímenes pensionarios que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera (...)”.

En efecto, en tanto la Constitución trasciende su connotación de norma de organización política para sentar las bases mínimas indispensables de convivencia social identificada con el principio de dignidad humana, los criterios fundados en el orden constitucional económico y en los principios que lo informan, no pueden ser tachados como impertinentes para justificar, cuando menos en parte, la modificación del ordenamiento constitucional.

 

 

§2. El derecho a la pensión como manifestación de la garantía institucional de la seguridad social

 

51.  Según un demandante, se ha afectado la intangibilidad de la seguridad social

Para uno de los demandantes, la seguridad social posee

“(...) tres aspectos fundamentales: la liberación de la necesidad como objetivo general; la garantía de seguridad económica a todos los miembros de la comunidad para el acceso a una vida digna; y la amplitud de instrumentos aplicables a este fin, con preferencia por los seguros sociales y la asistencia social”[28].

Es decir, no considera posible que se le reconozca un ámbito reducido, o que se termine afectando su contenido esencial, tal como habría sucedido con la reforma constitucional.

Es así como llega a afirmar que

“(...) la citada norma no está respetando los derechos adquiridos de los cesantes y jubilados, toda vez que, tal como se desprende del espíritu de las normas pensionarias y de la propia Constitución, la misma está orientada a la protección de la persona humana como sujeto de derecho a una vida digna, que le permita cubrir posteriormente a su muerte la orfandad de la familia y/o la de su cónyuge supérstite”[29].

 

52.  Según el demandado, no existe afectación a la seguridad social

De manera genérica, el demandado ha señalado que no existe afectación a la seguridad social en el procedimiento de reforma constitucional realizado, precisando que

“(...) se requiere garantizar la existencia de prestaciones y de fondos que las provean para el curso de los próximos años, lo que sólo puede concretarse a través de una administración que pondere las necesidades de los actuales y futuros beneficiarios y los recursos con que se cuenta para el logro de sus fines. Éste es uno de los fundamentos de la reforma constitucional al proteger la subsistencia del sistema, de tal forma que la reforma es parte del desarrollo de la Seguridad Social en su conjunto; no hacerlo significa poner en riesgo todo el Sistema de Pensiones en el Perú”[30].

Tal afirmación se encuentra en conexión directa con el hecho de que la seguridad social aparece constitucionalmente con el sustento del derecho a la pensión, tal como corresponde, ahora, explicar.

 

53.  La pensión y la seguridad social constitucionalmente reconocidas

El artículo 10 de la Constitución reconoce

“(...) el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”.

Sobre el particular, y de modo más concreto, el artículo 11  de la Constitución, estipula que

“(...) el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privados o mixtas”.

Así, el derecho a la seguridad social se instituye como una garantía institucional del derecho a la pensión, al posibilitar su vigencia según los parámetros correspondientes a un Estado social y democrático de derecho.

Pero, ¿qué es en estricto una garantía institucional?

Es una fórmula constitucional que permite asegurar una especial salvaguarda de ciertas instituciones. Es decir,

“(...) no es un derecho fundamental en sentido auténtico, pero significa una protección constitucional contra la supresión legislativa, según es característico de la garantía institucional”[31].

De esta forma, la seguridad social está prevista en la Constitución como la garantía institucional del derecho a la pensión.

 

54.  La seguridad social como garantía institucional

La seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado -por imperio del artículo 10 de la Constitución- al amparo de la ‘doctrina de la contingencia’ y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, sino en ‘la elevación de la calidad de vida’.

En otras palabras, como ha expresado este Tribunal en el fundamento 14 de la Sentencia del Expediente N° 0011-2002-AI/TC,

“(...) la seguridad social (...) es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad”.

Esta ineludible vinculación de la seguridad social con el principio de dignidad se expresa en un sistema institucionalizado, imprescindible para la defensa de diversos principios constitucionales, lo que permite reconocerla como una garantía institucional.

El Tribunal Constitucional español, en criterio aplicable al contexto constitucional peruano, mutatis mutandis, ha señalado en el fundamento 3 de la Sentencia 37/1994, que la seguridad social es una garantía institucional

“(...) cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales estableciendo un núcleo o reducto indisponible por el legislador (...), de tal suerte que ha de ser preservado en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar”.

En consecuencia, como garantía institucional que la Constitución reconoce, la seguridad social está blindada contra una reforma legislativa -incluso constitucional- que la anule o la vacíe de contenido.

 

55.  Configuración de la seguridad social

Toda garantía institucional, como la seguridad social, para poder operar directamente, a diferencia de un derecho fundamental clásico, requiere de configuración legal. Es decir, la ley constituye fuente normativa vital para delimitar su contenido protegido.

Para este Colegiado, dicho contenido se encuentra conformado fundamentalmente por los siguientes aspectos: En primer lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones de pertenencia a un determinado régimen de seguridad social, lo cual no significa que sea irreformable, sino que su reforma requeriría de una mayor carga de consenso en cuanto a su necesidad, oportunidad y proporcionalidad. En segundo lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones para la obtención de un derecho subjetivo a una determinada prestación. En tercer lugar, por el principio de solidaridad, explicado supra, que es portador de la justicia redistributiva subyacente en todo sistema de seguridad social.

 

56.  Las obligaciones estatales respecto a la pensión a partir de su consideración como derecho social

Toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que, en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales, no debe considerarse como un gasto sino como una inversión social.

Por esta razón,

“(...) sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución”[32].

Por ello, el derecho a la pensión constituye una manifestación –no única por cierto- de la garantía institucional de la seguridad social. Por lo tanto, como lo ha sostenido también este Tribunal, los derechos fundamentales prestacionales no pueden ser considerados como simples emanaciones de normas programáticas, si con ello pretende describírseles como atributos diferidos carentes de toda exigibilidad en el plano jurisdiccional, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para la real vigencia de otros derechos fundamentales, y, en última instancia, para la defensa misma de la persona humana y el respeto de su dignidad. En esta línea, el derecho a la pensión debe asumir todas las cualidades provenientes de su naturaleza social.

Entonces, no es ilógico que en el fundamento 11 de la Sentencia del Expediente N° 2945-2003-AA/TC este Colegiado haya expresado que

“(...) de este modo [por ejemplo] sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de los mismos en forma conjunta e interdependiente (...) En puridad, todos los derechos humanos constituyen un complejo integral único e indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran necesariamente interrelacionados y son interdependientes entre sí”.

Consecuentemente, en el Estado social y democrático de derecho, la ratio fundamentalis no es privativa de los derechos de defensa, es decir, de aquellos cuya vigencia se encuentra garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación social que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio de dignidad humana.

Atendiendo ello, la reforma constitucional pensionaria del régimen del Decreto Ley N° 20530 resulta plenamente constitucional, en la medida que procura asegurar un eficiente sistema de seguridad social y un derecho a la pensión justo.

 

 

§3. La justicia como substrato del derecho a la pensión

 

57.  Según los demandantes, el nuevo régimen pensionario no se sustenta en el valor de la justicia

Uno de los demandantes sostiene que

“(...) la afectación de esos derechos sociales individuales o subjetivos implica, coetánea e inseparablemente, la vulneración del principio del Estado Social de Derecho, el mismo que forma parte de la ‘fórmula política’ de la Constitución y, en tanto tal, ajena a al competencia del legislador ordinario para la reforma constitucional”[33].

 

58.  Según el demandado, la reforma era necesaria por razón de justicia

En efecto, el demandado alega que

“(...) el objetivo principal del sistema pensionario es que todos tengan acceso a una pensión y que ésta ascienda a un monto razonable dado que la existencia del sistema no se limita al derecho de los trabajadores a ser pensionistas sino también se refiere a la razonabilidad en el monto percibido. Cuando las altas pensiones de unos impiden a otros alcanzar pensiones razonables se está contrariando el principio fundamental de existencia del sistema pensionario del Estado, por lo tanto, estas normas debían reformarse o modificarse”. Entonces,  “era necesario restablecer el tratamiento igualitario de los regímenes pensionarios, toda vez que existe una manifiesta iniquidad que se evidencia en las diferencias existentes entre el régimen del D.L. N° 20530 y otros regímenes que dependen, en mayor o menor medida, de recursos públicos provenientes de los impuestos que pagan todos los peruanos”[34].

Evidentemente, asevera que sólo a través de la reforma de la Constitución, el sistema pensionario cumpliría finalmente los fines que siempre ha estado destinado a cumplir.

 

59.  La justicia distributiva como elemento inherente a la equidad

Se ha mencionado supra que el principio de solidaridad se encuentra particularmente identificado con el sistema de seguridad social, pues el aporte de los trabajadores activos sirve de sustento al otorgamiento de las pensiones de los trabajadores retirados. Sin embargo, ésta no debe ser sino una de las diversas manifestaciones que dicho principio debe proyectar al interior del sistema.

En efecto, si bien es cierto que la variedad de los regímenes pensionarios existentes en nuestra legislación impide que exista un tratamiento objetivamente uniforme para todas las personas pertenecientes al sistema de seguridad social (aunque, por el principio de igualdad la legislación debe procurar que tienda a unificarse), también lo es que, constitucionalmente, sí se puede establecer una homologación interna. Esto, desde luego, no implica que todos los pensionistas de determinado régimen sean titulares de un monto de pensión único, pues éste depende, entre otros factores, del aporte individual que cada persona efectúa al sistema, pero exige que no exista una distancia marcadamente inequitativa entre dichos montos, que esté desprovista de razonabilidad y proporcionalidad.

 

60.  La equidad en términos económicos

Según un informe presentado por la Presidencia del Consejo de Ministros, el Ministerio de Trabajo y Promoción Social y el Ministerio de Economía y Finanzas, la pensión más alta del régimen del Decreto Ley N° 20530 es veintiséis veces mayor que la más baja[35]. Obviamente, la ausencia de equidad al interior del régimen es manifiesta.

Este Tribunal, en un pronunciamiento anterior, ha declarado que el referido régimen previsional es un sistema inherentemente desfinanciado, pues, en la mayoría de casos, los aportes que los pensionistas han realizado durante sus años de actividad son claramente insuficientes para financiar los beneficios que perciben (ver Gráfico N° 1).

 

 

Gráfico N° 1

Costo Anual del Decreto Ley N° 20530 y pensionistas

(Hasta finales del año 2003)

 

 

Costo del Decreto Ley N° 20530. Incluye municipalidades, FONAFE, organismos autónomos y contingencias por distorsión de planillas del Estado.

 

Fuente             : ONP / MEF

Elaboración    : DGAES-MEF

 

En los fundamentos 31 y 32 de la Sentencia de los Expedientes N° 0001-2004-AI/TC y 0002-2004-AI/TC, Caso Más de cinco mil ciudadanos, Sobre Fondo para la Asistencia Previsional, este Colegiado ha señalado lo siguiente:

“En efecto, durante 24 años (julio de 1979 a julio de 2003), la tasa de aporte al régimen del D.L. N° 20530 fue de 6% (sólo recientemente, a partir del mes de agosto de 2003, fue incrementada a 13%), factor que, obviamente, determina su inviabilidad, más aún si se toma en cuenta que fue en el año 1982 en que entró en vigencia la Ley N° 23495 que, en desarrollo de la Octava Disposición General y Transitoria de la Constitución de 1979, permitió la nivelación progresiva e ilimitada de las pensiones con las remuneraciones de los trabajadores del sector público de las respectivas categorías.

De acuerdo a la información enviada por el Ministerio de Economía y Finanzas a solicitud de este Tribunal Constitucional, respecto de la relación de los altos funcionarios beneficiarios del Decreto Ley N° 20530, el informe ‘Marco Macroeconómico Multianual 2004-2006 revisado’ publicado en el Diario Oficial El Peruano el 31 de agosto de 2003), y a la información de conocimiento público proporcionada por el mismo Ministerio, publicada en www.proyecto20530.gob.pe, ‘[s]e estima que, bajo condiciones optimistas, el valor de los aportes al sistema entre 1974 y 2003 apenas alcanza US$ 10,147 millones, en comparación con los US$ 36,950 millones que fueron pagados en el mismo período. A futuro, se estima que sólo se recaudarán US$ 149 millones en aportes, mientras que se tendrán que pagar pensiones por US$ 24,564 millones.

Debido al reducido valor de los aportes, las pensiones del DL 20530 deben ser financiadas a través de recursos públicos, provenientes de los impuestos que pagamos todos los peruanos. Así, el costo del DL 20530 representa el 17% de los ingresos tributarios del Gobierno Central y el 81% de la inversión pública. En tal sentido, recursos que podrían destinarse a sectores prioritarios como la salud, la educación y la infraestructura básica, deben ser destinados al pago de pensiones de 290 mil pensionistas, que apenas representan el 2.5% de la PEA del país...

El costo anual para el Estado del régimen del DL 20530 asciende a S/ 5,206 millones. Este monto es financiado en gran medida a través de los impuestos, tasas y arbitrios pagados por la ciudadanía y es destinado a financiar los beneficios de 295 mil pensionistas de este sistema... Se estima que -para que una persona se jubile con una pensión equivalente al 100% de su sueldo, que luego sea transferida en su totalidad a su viuda de manera vitalicia, con sólo treinta años de servicios- se requeriría una tasa de aportes de equilibrio de, por lo menos, 38%, para que no requiera subsidio del Estado. Más aún si se considera que, al no existir edad mínima de jubilación y sólo requisitos de lapso de tiempo y de aportación en los cuales se incluye hasta los años de estudio para acceder a pensión nivelable, normalmente los pensionistas se han jubilado a una edad muy temprana, lo que tiende a alargar el período de pago de pensión’”. 

 

61.  La limitación constitucional de la nivelación pensionaria

Luego de efectuada la reforma, la Primera Disposición Final y Transitoria enuncia ahora lo siguiente:

“Por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según corresponda. No se podrá prever en ellas la nivelación de las pensiones con las remuneraciones, ni la reducción del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria... Las modificaciones que se introduzcan en los regímenes pensionarios actuales, así como los nuevos regímenes pensionarios que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de... no nivelación”.

Corresponde, entonces, precisar qué se entiende por nivelación y qué concepto de equidad subyace a este enunciado normativo, a la luz del carácter social del derecho a la pensión.

Debe señalarse, además, que según la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución reformada,

“(...) la ley dispondrá la aplicación progresiva de topes a las pensiones que excedan de una Unidad Impositiva Tributaria”.

 

62.  La contraposición de argumentos respecto a la nivelación de pensiones

Este tema está en correspondencia directa con el principio de solidaridad antes mencionado. Los demandantes han tratado de argumentar la existencia de una afectación a través de la reforma constitucional. Uno de ellos afirma que

“(...) la Nivelación de Pensiones como hecho jurídico, tuvo un solo momento de configuración y a la vez su norma de creación posee un supuesto de hecho normativo ya cumplido pues, por un lado, la referida configuración del derecho se da a la entrada en vigencia de la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1979 y, por otro, el cumplimiento del supuesto de hecho normativo se dio cuando los beneficiarios del Régimen del Decreto Ley N° 20530 cumplieron con los requisitos para acceder a la Nivelación de Pensiones, esto es: a) Ser miembro del Decreto Ley N° 20530, y: b) Tener más de 20 años de servicios al Estado, situaciones éstas que antes de entrada en vigencia la Ley de Reforma Constitucional N° 28389... ya se había consolidado totalmente para aquellos trabajadores y pensionistas que cumplieron -según cada caso- con laborar 20 o más años a favor del Estado y en consecuencia para ellos no existen ‘hechos aun no cumplidos’”[36].

Otro defiende el impedimento de nivelación prescrito por la nueva Primera Disposición Final y Transitoria, al señalar que

“(...) la prohibición de nivelar las pensiones se encuentra dada de manera amplia y general, es decir, para todos los pensionistas, sin distinguir su capacidad adquisitiva, los años de servicio, la edad, etc., entonces, encontramos que la regla técnica de identificación de una adecuada aplicación del principio de igualdad se rompe, ya que la ley propugna tratar igual a los desiguales, es decir, sin tomar en consideración las diferencias objetivas existentes entre los mismos”[37].

A su turno, el demandado sostiene que

“(...) la reforma constitucional ha sustituido la nivelación por la regla general de incremento que se aplica para otros pensionistas, tanto en el régimen del Decreto Ley N° 20530 para quienes tienen derecho a pensión no nivelable como en el régimen del Decreto Ley N° 19990. Se trata entonces de un cambio en el mecanismo de ajuste de la pensión, que en la demanda se califica como perjudicial no por razones estrictamente jurídicas, sino por razones de experiencia práctica, pues ha permitido a un grupo de pensionistas acceder a altas pensiones”[38].

 

63.  La evolución del régimen previsional del Decreto Ley N° 20530

A fin de determinar el verdadero carácter de la nivelación, es necesario revisar su evolución histórica como prescripción integrante del Decreto Ley N° 20530, y el régimen pensionario en él estatuido.

Sobre este tema, este Colegiado tuvo oportunidad de pronunciarse con ocasión de la Sentencia del Expediente N° 0189-2002-AA/TC, Carlos Maldonado Duarte, Sobre Pensión Nivelable. En tal sentido, se expuso en los fundamentos 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 11, que

-         “La Ley de Goces de 1850 constituyó el estatuto pensionario de los servidores públicos hasta el 11 de julio de 1962, fecha en que se promulgó el Decreto Supremo que introdujo adiciones a la Ley N° 13724 -Ley del Seguro Social del Empleado- que dispuso, entre otros aspectos, que quedaban incorporados en el Seguro de Pensiones creado por dicha Ley, los empleados públicos nombrados con posterioridad a esa fecha. Con esta Ley, además de unificarse el régimen pensionario de los empleados particulares y públicos, virtualmente se cerró el régimen de la Ley de Goces de 1850, manteniendo ésta su vigencia sólo para aquellos servidores públicos nombrados hasta el 11 de julio de 1962, adscritos a dicho régimen pensionario, salvo aquellos que hubieran optado por el nuevo”.

-         Por su parte, y respecto del Decreto Ley N° 20530, que éste “fue expedido con el objeto, de un lado, de perfeccionar el régimen de cesantía, jubilación y montepío -Ley de Goces-, y, de otro, de asegurar debidamente el reconocimiento del derecho de los interesados y el cautelamiento del patrimonio fiscal. Por ello, la propia norma, en su artículo 4º, establece que es un régimen de pensiones de carácter cerrado. No obstante, en diversas ocasiones fue abierto por ley; una de ellas... por la Ley Nº 24366, publicada el 21 de noviembre de 1985”, con lo que “aún cuando el régimen creado por este Decreto Ley, inicialmente era cerrado, a través de diferentes Leyes se ha ampliado su alcance. Así por ejemplo, mediante el Decreto Ley Nº 22150, de 25 de abril de 1978, que fuera Ley de la Carrera Diplomática, se permitió que los diplomáticos se incorporasen, sin excepción, en dicho régimen. Del mismo modo, con la Ley Nº 24029, de 12 de diciembre de 1984, se incorpora al profesorado al régimen del Decreto Ley Nº 20530, precisándose en el reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 019-90-ED, que dicha incorporación correspondía a los que ingresaron al servicio oficial como nombrados o contratados, hasta el 31 de diciembre de 1980; igualmente, mediante la Ley Nº 24366, publicada el 21 de noviembre de 1985, se abre el sistema para todos aquellos que al 24 de febrero de 1974 (fecha de dación del Decreto Ley Nº 20530) contaban con 7 o más años de servicios y continuaban haciéndolo de manera ininterrumpida. Luego, de igual forma, mediante Ley Nº 25273, de 16 de julio de 1990, se incorporó al régimen del propio Decreto Ley Nº 20530 a los servidores comprendidos en la ‘Ley de Goces’ de 1850 y que a la fecha (16 de julio de 1990) se encontrasen laborando, sin solución de continuidad, en las empresas estatales de derecho público o privado”. Igualmente se hizo referencia en su oportunidad a que “el sistema pensionario creado por el Decreto Ley Nº 20530 está abierto por la Ley Orgánica del Poder Judicial a favor de los magistrados que cumplan diez años de servicios”.

-         En ese mismo orden de ideas, quedó establecido que “la Ley N° 25066 del 25 de junio de 1989 establece en su artículo 27° que los funcionarios y servidores públicos que hubiesen estado laborando para el Estado en condición de nombrados o contratados a la fecha de la dación del Decreto Ley N° 20530, están facultados para quedar comprendidos en el régimen de pensiones de dicho Decreto Ley, siempre que, a la fecha de su entrada en vigencia se encontrasen prestando servicios al Estado dentro de los alcances de la Ley N° 11377 y del Decreto Legislativo N° 276. Se agrega que el aporte correspondiente al Fondo de Pensiones, se determinará previa deducción de pensiones de lo efectuado al régimen del Decreto Ley N° 19990, como lo establece la Sétima Disposición Transitoria del mismo”, mientras que “con la creación de la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado (Ley N.º 13724) y la emisión del Decreto Supremo de fecha 12 de julio de 1962, se dispuso que los servidores públicos comprendidos en el régimen de la Ley N.º 11377 obligatoriamente quedarían adscritos a la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado. En consecuencia, el 12 de julio de 1962 se cierra el acceso al régimen de cesantía, jubilación y montepío (pensión nivelable), ya que los que iniciaron sus servicios a partir de dicha fecha, pertenecen, necesariamente, a la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado, y los que iniciaron sus servicios con anterioridad a dicha fecha quedarán adscritos a la Ley de Goces”.

-         Por su parte, “el artículo 1° de la mencionada Ley N° 24366, del 21 de noviembre de 1985, al declarar que "Los funcionarios y servidores públicos que a la fecha de la dación del Decreto Ley Nº 20530, contaban con siete o más años de servicios, están facultados para quedar comprendidos en el régimen de pensiones del Estado, establecido por dicho Decreto Ley, siempre que hubieran venido trabajando ininterrumpidamente al servicio del Estado", abre una nueva vía de acceso al régimen del Decreto Ley N° 20530”.

-         Finalmente, y en lo que respecta al reconocimiento del tiempo de servicios “debe tenerse en cuenta, además, que se debe laborar para el Estado la jornada mínima de trabajo, y que a aquellos servidores con título universitario, optado en el país o en el extranjero, que hubieren incorporado a su patrimonio derechos adquiridos provenientes del artículo 41° del Decreto Ley N° 20530 o de las Leyes N° 24156 o 25171, normas ya derogadas, se les computa de abono hasta cuatro (4) años de formación profesional, después de quince años de servicios efectivos en caso de hombres y doce y medio en caso de mujeres. Este abono se agrega con posterioridad al requisito de los años efectivamente servidos al Estado y no con anterioridad, es decir, no se agrega al inicio de su relación laboral con el Estado, haciendo una errónea sumatoria retroactiva, sino como el propio artículo 41° del Decreto Ley N° 20530 lo establecía, se abona después de cumplir los quince o doce y medio años según sea el caso. En el pasado, y sobre la base de antecedentes jurisprudenciales, se aplicó en algunos casos esa sumatoria retroactiva, que el Tribunal Constitucional, a partir de esta fecha y para el futuro, descarta”.

Éste es, pues, un breve resumen de la legislación histórica del régimen previsional del Decreto Ley N° 20530, así como de las modificaciones sucesivas de que fue objeto, y que en algunas oportunidades desvirtuaron el régimen inicial y extendieron sus alcances a situaciones anteriormente no previstas en él. También queda claro que la nivelación pensionaria no es una condición intrínseca del Decreto Ley N° 20530, sino que fue agregada con posterioridad a su creación.

Se puede apreciar, también, que los pensionistas sujetos al Decreto Ley N° 20530 se encuentran, incluso, en una situación más favorecida que la de un grupo humano tan vulnerable como los mineros en el país. Justamente, la Ley N° 25009, Ley de jubilación de trabajadores mineros, señala en su artículo 1 que

“(...) los trabajadores que laboren en minas subterráneas o los que realicen labores directamente extractivas en las minas a tajo abierto tienen derecho a percibir pensión de jubilación a los cuarenticinco (45) y cincuenta (50) años de edad, respectivamente (...)”,

situación que demuestra palmariamente la inequidad del Decreto Ley N° 20530, en el cual inclusive un trabajador puede jubilarse antes de los cuarenta años. Evidentemente, los trabajadores sujetos a la Ley N° 25009 están sometidos a un régimen pensionario más gravoso y inequitativo que el previsto en el Decreto Ley N° 20530. 

 

64.  La nivelación pensionaria como concreción de una inequidad pensionaria

El sistema de nivelación previsto en el régimen del Decreto Ley N° 20530 es el elemento fundamental que ha permitido ensanchar las diferencias entre las pensiones de este régimen, convirtiendo a cada pensionista, en base a la regla de la justicia conmutativa, en una célula aislada del sistema y dependiente de una condición externa, harto ventajosa para él, pero inequitativa para el resto: la remuneración del trabajador activo en el puesto en que cesó el pensionista. Dicha nivelación sólo podría pervivir basándose en la justicia distributiva, como manifestación concreta del principio de solidaridad, de manera tal que determinado quantum de las pensiones más altas del régimen, pueda aumentar las más bajas.

Indudablemente, tal opción implica una regresión en el caso de los titulares más beneficiados (los menos), pero en modo alguno podría considerarse que el principio de progresividad se encuentre comprometido, pues significa un avance para los más perjudicados (la mayoría). Esto configura una parte del contenido no esencial del derecho fundamental a la pensión, según como se explica infra.

La aplicación del principio de utilidad a la articulación de instituciones sociales permite afirmar que

“(...) no hay en principio razón alguna para que las mayores ganancias de algunos no puedan compensar las menores pérdidas de los otros... Desde el punto de vista de la utilidad, el carácter estricto de las nociones de justicia de sentido común tiene cierta utilidad”[39].

Como se ha manifestado precedentemente, el concepto de progresividad es uno netamente objetivo, motivo por el cual el análisis de las eventuales regresiones que en materia de seguridad social realice el Estado, debe hacerse considerando a un grupo de pensionistas no representativos de la situación que afronta el Estado en dicha materia. Pero, tampoco pueden desconocerse, como lo haría una interpretación utilitarista del bien común, más bien propia del Estado liberal, los derechos pensionarios de la minoría beneficiada; por cuanto ella accedió a dichas pensiones no por voluntad individual, sino por mandato del legislador. En consecuencia, cualquier modificación a dicho régimen privilegiado de pensiones sólo puede ser promovido invocando el principio de solidaridad, en el que no se anula el derecho de la minoría, sino que se le redimensiona limitadamente.  

 

65.  La nivelación pensionaria como abuso del derecho

Sobre la base del artículo 103 de la Constitución, según el cual no se

“(...) ampara el abuso del derecho (...)”,

cuando los pensionistas pretenden que se mantenga un sistema de reajuste pensionario sobre la base de una nivelación, no están buscando otra cosa que utilizar ventajosamente su derecho a la pensión, con el propósito de asimilarlo al sistema remunerativo bajo una cuestionable fórmula de ‘cédula viva’.

Este Colegiado no puede ni debe avalar intento alguno de abuso en el ejercicio del derecho a la pensión.

 

66.  La solidaridad como sustento del derecho a la pensión

El valor de la solidaridad se encuentra en el cimiento mismo de los derechos fundamentales, y cumple una función inspiradora de la organización social. Tiene su ámbito de actuación propio que explica derechos como los referidos al medio ambiente, así como a los derechos económicos, sociales y culturales. En la sentencia dictada en el Expediente N° 2945-2003-AA/TC, este Colegiado declara que

“(...) de manera que los derechos sociales deben interpretarse como verdaderas garantías del ciudadano frente al Estado dentro de una visión que busca revalorar la eficacia jurídica de los mandatos constitucionales y, por ende, la vigencia de la Constitución. Así, en algunos casos han sido planteados incluso como deberes de solidaridad que involucran no solo obligaciones del Estado, sino de toda la sociedad”.

En el marco del Estado social y democrático de derecho, el principio de solidaridad comporta el reconocimiento del ‘otro’, frente a la posición utilitarista de la búsqueda egoísta del beneficio exclusivo y excluyente, que mina las bases de la fraternidad y la unidad de la comunidad políticamente organizada.

En torno a ello, se acota que

“(...) el sentido más profundo del principio democrático radica en que el sujeto no reclama libertad sólo para sí, sino para los demás; el ‘yo’ quiere que también el ‘tú’ sea libre, porque ve en él su igual”[40].

En el caso, la ley de reforma impugnada no somete el derecho a la pensión a un concepto de bien común, pues, al ser ambos bienes constitucionales, deben realizarse y optimizarse en el conjunto de valores -tales como la igualdad y la solidaridad- e instituciones objetivas del Estado social y democrático de derecho.

El reconocimiento de la solidaridad supone que

“(...) este tipo de derechos choca, para su eficacia plena, con la barrera de la escasez”. La solución que se dé a este problema, es de vital importancia en la medida que “de esta forma se evitará la crisis del Estado social, que se genera por demandas excesivas de titulares de este derecho y, por el déficit económico, que alcanza a la crisis fiscal del Estado, producido por su financiación”[41].

 

67.  Justicia e igualdad en la pensión

El derecho a la pensión se funda también en el valor de igualdad, que tiene como objetivo la protección de un colectivo concreto, el de los pensionistas, que por determinadas razones de edad, sexo o situaciones sociales, físicas, económicas, se encuentra en una situación de desventaja que es necesario compensar en el marco del Estado social y democrático de Derecho configurado por nuestra Constitución.

El derecho a la pensión, como expresión del valor de igualdad, utiliza la técnica de la equiparación desde el punto de vista de los objetivos, y de la diferenciación, desde el punto de vista de los medios empleados; es decir, de tratar desigualmente a los desiguales, en base a un test de la razonabilidad. Tiene por finalidad equiparar al resto de personas que no están incluidas y no son titulares de este derecho.

 

68.  La pensión como medida de ‘igualación positiva’

El Estado social y democrático de derecho promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos o tratamientos más favorables. Esto es lo que en la doctrina constitucional se conoce como discriminación positiva o acción positiva -affirmative action-. Su finalidad no es otra que compensar jurídicamente a los pensionistas de menores ingresos, así como a sus viudas y huérfanos. La reforma constitucional procura que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con acciones concretas del Estado.

No obstante, no se puede negar que es también un deber del Estado social y democrático de derecho promover en los colectivos sociales la igualdad individual entre sus miembros. Es que la Constitución no sólo reconoce a la igualdad en sentido formal, sino también material; motivo por el cual la reforma constitucional parte de reconocer que la igualdad material se identifica con asuntos pensionarios; es decir, con una justa distribución de los bienes sociales y materiales y, sobre todo, con la posibilidad de contar con las mismas oportunidades para conseguirlos. De ahí que sea una exigencia del Estado social y democrático de derecho corregir las desigualdades pensionarias hasta propiciar la igualdad objetiva y proporcional. Por ello, es constitucionalmente legítimo que el Estado, a través de medidas de igualación positiva, propenda a la igualdad material entre las personas.

 

69.  Las consecuencias de este reconocimiento

Por el modo como se encuentra configurada la seguridad social y el derecho a la pensión, en la actualidad coexisten varios sistemas que procuran el ejercicio adecuado de tal derecho. Esto es lo que constitucionalmente se reconoce como régimen especial. Sin embargo, su tratamiento también está concurrentemente regido por los principios de justicia e igualdad.

En el sector público existen básicamente dos regímenes claramente establecidos. Uno es el del Decreto Ley N° 20530, y otro el del Decreto Ley N° 19990. Con las modificaciones constitucionales realizadas, las desigualdades entre ambos se aminoran. Empero, si es el mismo derecho el que subsume ambos regímenes, el Estado debe procurar la asimilación de ambos sistemas, según las consideraciones expuestas.

El artículo 11 de la Constitución reconoce la existencia de un sistema privado y otro mixto. Por lo que atañe al primero, es necesario que las reglas desiguales con respecto a los sistemas públicos se homologuen en cuanto a sus objetivos básicos: libre acceso y retiro, así como una pensión digna. Las políticas gubernamentales tienen tal desafío, sobre todo después del reconocimiento de la Superintendencia de Banca, Seguros y de las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.

Al respecto, los demandantes han señalado que la reforma constitucional

“(...) sólo se les da la opción entre afiliarse al Sistema Nacional de Pensiones o al Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones, efectuándose así violación al principio de igualdad ante la ley y no discriminación, entre otras garantías”[42].

Debe recordarse que toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto, sino como una inversión social.

 

 

D.    la naturaleza jurídica del derecho a la pensión

 

 

§1. La pensión como derecho humano, derecho fundamental o derecho constitucional

 

70.  Según los demandantes, la seguridad social es un derecho humano

Los accionantes consideran que la seguridad social y la pensión deben ser consideradas como verdaderos derechos humanos; así, aducen que

“(...) la seguridad social es considerada no sólo un componente esencial de los Sistemas de Protección Social Integral de la persona humana, sino un derecho humano fundamental. Así lo reconocen varios instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los mismos que han sido formalmente ratificados por el Perú”[43].

 

71.  El sentido de la pensión como derecho humano

Los derechos humanos son la expresión jurídica de un conjunto de facultades y libertades humanas que encarnan las necesidades y aspiraciones de todo ser humano, con el fin de realizar una vida digna, racional y justa. Es decir que, con independencia de las circunstancias sociales y de las diferencias accidentales entre las personas, los derechos humanos son bienes que portan todos los seres humanos por su condición de tales.

Por ello, regulan la legitimidad de los sistemas políticos y de los ordenamientos jurídicos. La noción de derechos humanos en sí misma está sujeta de manera permanente a la tentación de manipularla. El Tribunal Constitucional, como supremo intérprete de la Constitución, considera conveniente realizar una aproximación al tema desde la dogmática constitucional que permita su comprensión.

Sobre ellos es posible predicar que son tributarios de los principios de universalidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e inalienabilidad, inviolabilidad, eficacia, trascendencia, interdependencia y complementariedad, igualdad, progresividad e irreversibilidad y corresponsabilidad. Estos principios deben integrarse a la concepción de derechos fundamentales planteados en la Constitución, que a su vez son resultado de las exigencias de los valores que coexisten en una sociedad política organizada, cuya plasmación normativa se encuentra en el derecho positivo. Mas, esta formulación constitucional no puede ser entendida restrictivamente como una positivización formalista de los derechos humanos, sino con el criterio de la inclusión de los instrumentos normativos de positivización, así como de las técnicas de su protección y garantía.

 

72.  El derecho a la pensión: de derechos humanos a derechos fundamentales

La necesidad de la delimitación conceptual de los derechos fundamentales, con relación a otras categorías como los derechos humanos, es de suma importancia dada la función que cumplen dentro del Estado social y democrático de Derecho. El intérprete constitucional se encuentra obligado a participar de la tarea siempre abierta de profundizar en el estatuto jurídico y las garantías que comprenden los derechos fundamentales, que debe conjugarse con el consiguiente esfuerzo práctico para contribuir a su definitiva implantación.

Podemos partir por definir los derechos fundamentales como bienes susceptibles de protección que permiten a la persona la posibilidad de desarrollar sus potencialidades en la sociedad. Esta noción tiene como contenido vinculante presupuestos éticos y componentes jurídicos que se desenvuelven en clave histórica. Éste es el sentido correcto en el cual debe concebirse el derecho a la pensión.

En atención a ello, los derechos fundamentales, como objetivo de autonomía moral, sirven para

“(...) designar los derechos humanos positivados a nivel interno, en tanto que la fórmula derechos humanos es la más usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales”[44].

La pensión también se plasma como exigencia de la dignidad humana, y por ello se encuentra garantizada normativamente. Los derechos fundamentales, como instituciones reconocidas por la Constitución, vinculan la actuación de los poderes públicos, orientan las políticas públicas y en general la labor del Estado -eficacia vertical-, e irradian las relaciones inter privatos -eficacia horizontal-.

En esencia, se supone que son derechos fundamentales

“(...) aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al Estado, aquellos que el Estado no otorgue con arreglo a sus leyes, sino que reconoce y protege como dados antes que él, y en los que sólo cabe penetrar en una cuantía mensurable en principio, y sólo dentro de un procedimiento regulado”[45].

De esta forma, el Tribunal Constitucional considera necesario configurar la naturaleza de los derechos fundamentales, que encerrando en sí mismos una aspiración, deben ser percibidos por los seres humanos como una experiencia concreta de la vida cotidiana, para lo cual se deben garantizar condiciones objetivas para su pleno goce y ejercicio.

 

73.  La naturaleza del derecho fundamental a la pensión

La definición de la pensión como derecho fundamental, y no como derecho humano, nos permite abordar su naturaleza como derecho incorporado al ordenamiento constitucional. Su positivización dará lugar a la formación de una regla jurídica, conforme a la cual su formulación normativa se regirá por el principio de validez de nuestro ordenamiento constitucional.

El artículo 11 de la Constitución no tiene la naturaleza de una norma jurídica tradicional, pues se trata de una disposición de textura abierta que consagra un derecho fundamental; en esa medida hace referencia a un contenido esencial constitucionalmente protegido, el cual tiene como substrato el resto de bienes y valores constitucionales; pero, a su vez, alude a una serie de garantías que no conforman su contenido irreductible, pero que son constitucionalmente protegidas y sujetas a desarrollo legislativo -en función a determinados criterios y límites-, dada su naturaleza de derecho de configuración legal.

 

74.  La pensión como derecho fundamental a la ‘procura existencial’ 

Los demandantes, respecto a la prohibición de nivelación de las pensiones con las remuneraciones, señalan que

“(...) esta prohibición equivale a vaciar de contenido el derecho pensionario nivelable reconocido por la Primera Disposición Final y Transitoria, por ser esta la característica propia y singular del régimen previsional del D.L. 20530”[46].

Este Colegiado considera que la garantía prescrita en el texto de la Primera Disposición Final y Transitoria anterior a la Ley de Reforma N° 28889, carece de la dimensión axiológico–objetiva de los derechos fundamentales. A diferencia de los artículos 10 y 11 de la Constitución, con mandatos de derechos fundamentales, la Primera Disposición Final y Transitoria sólo aparece como una fórmula de protección de bienes jurídicos, que goza de reconocimiento constitucional, pero que no puede reputarse como protectora de derecho fundamental, lo cual acarrea diferentes consecuencias jurídicas, según se revisará infra.

El derecho fundamental a la pensión tiene la naturaleza de derecho social -de contenido económico-. Surgido históricamente en el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares de la ‘procura existencial’. De esta forma se supera la visión tradicional que suponía distintos niveles de protección entre los derechos civiles, políticos, sociales y económicos, atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y a que cada uno formaba un complejo de obligaciones de respeto y protección -negativas- y de garantía y promoción -positivas- por parte del Estado.

 

75.  El triple contenido del derecho fundamental a la pensión

Frente a la clásica dualidad de contenidos de los derechos fundamentales, se impone como conveniente utilizar una nueva estructura, compuesta por tres elementos diferenciados.

 Así,

“(...) en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales”[47].

Independientemente de la configuración del contenido esencial, que recién será desarrollada infra (fundamento 107), y que será la base para el control de los límites materiales de las reformas constitucionales, debe irse delineando la naturaleza de los contenidos no esenciales y de los contenidos adicionales, fórmulas ambas de expresión del contenido accidental del derecho fundamental a la pensión.

El contenido no esencial está compuesto por los topes y los reajustes pensionarios (como puede ser la nivelación). Sólo adquirirá relieve si reconoce otros bienes o derechos fundamentales en juego, como el derecho a la pensión de los que no pertenecen al régimen del Decreto Ley N° 20530 (artículo 11 de la Constitución) así como la protección de la seguridad social de todos los peruanos (artículo 10 de la Constitución). Asimismo, debe posibilitar la existencia de un bienestar general sustentado en un principio de justicia (artículo 44 de la Constitución).

La presencia de un contenido adicional guarda relación directa con el tema de los beneficiarios derivados del derecho fundamental a la pensión, es decir, con las personas favorecidas con la pensión de un titular fallecido, según se revisará infra. Por lo tanto, la pensión que corresponde recibir a viudas y a huérfanos es parte constitutiva del contenido adicional del derecho a la pensión, dado que permite que el derecho a la pensión tenga efectividad real.

 

76.  El derecho fundamental a la pensión y la búsqueda de una digna calidad de vida

Este derecho es una concreción del derecho a la vida, en su sentido material, en atención al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la protección de la dignidad de la persona humana, consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política, en los siguientes términos:

“(...) la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promoción de una digna calidad de vida entre sus ciudadanos como un auténtico deber jurídico, lo que comporta al mismo tiempo una definida opción en favor de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en la persona humana su presupuesto ontológico, de expreso rechazo a una forma de mero desarrollo social y económico cuantitativo.

Es de esta forma como el derecho fundamental a la pensión permite alcanzar el desarrollo de la dignidad de los pensionistas. De ello se deriva su carácter de derecho fundamental específico, que supera las posiciones liberales que no aceptan un concepto de igualdad como diferenciación, pero que tampoco supone privilegios medievales que tengan por objeto un trato diferenciado estático a determinado colectivo para conseguir y mantener la desigualdad.

En la definición del contenido de este derecho fundamental es factor gravitante el esfuerzo económico que el proceso pensionario exige de los poderes públicos y de la capacidad presupuestaria.

 

77.  El derecho fundamental a la pensión y el reconocimiento constitucional a la pertenencia a un régimen pensionario

La reforma constitucional no degrada la jerarquía normativa del derecho fundamental a la pensión, puesto que su contenido esencial se mantiene irreductible y sujeto a las garantías de protección procesal en la vía constitucional, propias de este derecho. No se produce una pérdida de su carácter de derecho fundamental, ni la supresión del mismo, en la medida que el constituyente continúa brindando la cobertura constitucional a su contenido esencial (tema que será desarrollado infra), reservando al legislador ordinario la competencia de configurar y desarrollar el contenido no esencial y adicional del referido derecho.

Por ello, en el presente proceso de inconstitucionalidad, para ejercer un control de constitucionalidad acorde con las instituciones consagradas por la Constitución, este Tribunal, en cumplimiento de su función de supremo intérprete de la Constitución, considera necesario enfatizar que esta actividad legislativa de regulación o restricción está siempre sometida a la limitación del contenido esencial del derecho fundamental, porque cuando éste queda sometido a restricciones que lo hacen impracticable y lo despojan de protección constitucional, se produce un supuesto de vaciamiento, que es prohibido por nuestra Constitución, aspecto coherente con los límites a la reforma constitucional.

El texto de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución contiene un supuesto de legitimidad por el sujeto. El legislador ordinario no determina el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión; ello corresponderá a la voluntad constituyente instituida en el proceso de reforma constitucional.

 

78.  Con la reforma constitucional no se ha producido la ‘desfundamentalización’ del derecho a la pensión

La Primera Disposición Final y Transitoria reformada expresa lo siguiente:

“(...) las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según corresponda”.

Antes la norma señalaba que

“(...) los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos se establezcan, no afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los decretos leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias”.

Comparando ambas normas, uno de los demandantes concluye que existe una

“(...) ‘desconstitucionalización’ o ‘desfundamentalización’ de los derechos a la seguridad social configurados en dicho régimen legal... En tal virtud, una materia que se encontraba vedada a la obra del legislador ordinario, es ahora ‘legalizada’, operándose una degradación de su jerarquía normativa, que supone dejar totalmente en manos del legislador ordinario la regulación del derecho pensionario del régimen antes mencionado... La conversión de un derecho constitucional en un derecho de origen legal, privándolo por consiguiente del rango normativo y de los especiales mecanismos de protección procesal propios de esa categoría de derechos, no puede presentarse como una mera modificación de un derecho fundamental sino como la supresión del mismo, operación ésta vedada al poder de reforma constitucional del órgano legislativo”[48].

Este argumento ha sido reformulado por otro de los recurrentes cuando expresa que

“(...) no resulta factible aplicar a raja tabla y de manera retroactiva, las nuevas reglas sobre la nivelación u homologación de las pensiones, efectuándose así reducción a las mismas, toda vez que tal homologación se concedió casi al universo de pensionistas del DL N° 20530 con anterioridad a la vigencia de la norma, por el carácter sui generis de las leyes de excepción”[49].

Es conveniente dejar sentadas algunas cuestiones elementales, a partir de los conceptos reseñados respecto a los derechos fundamentales y derechos constitucionales. No compartimos lo señalado por los demandantes cuando afirman que se ha producido la ‘desfundamentalización’ del derecho a la pensión y la seguridad social, en lo que se refiere a la nivelación de las pensiones de jubilación. La nivelación no es un elemento configurador del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión. La pensión, luego de la reforma constitucional, en ningún momento ha dejado de ser considerada como un derecho fundamental, por lo que deben ser declaradas infundadas en este extremo las demandas planteadas.

 

 

§2. La titularidad del derecho fundamental a la pensión

 

79.  La titularidad de los derechos fundamentales

Los demandantes esgrimen que los derechos fundamentales se caracterizan por su universalismo, precisando que pueden ser protegidos sin relación o comunicación propia con ningún contexto. Apoyándose en ello, abstraen la titularidad de la seguridad social -en el caso del derecho a la pensión- del ordenamiento constitucional, afirmando que es un derecho moral de valor universal, descontextualización que prescinde de las formas históricas y lo desvincula de las instituciones sociales concretas, así como del ámbito cultural, que forman la dimensión objetiva de los derechos fundamentales.

Este Tribunal considera que no se puede realizar una afirmación sobre el principio de universalidad de manera abstracta; los derechos están siempre presentes en la historia de la cultura e interactúan con los valores que le dan sustento, entre ellos la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la solidaridad y la estabilidad presupuestaria.

El principio de la universalidad no supone absolutismo. Esta realización debe desplegarse dentro de un Estado que garantice la democracia como forma de organización del poder y los derechos de la persona humana. Sólo así se justifica plenamente la historicidad y la variabilidad de algunas pretensiones morales que fundamenten derechos, concreciones a las cuales debe atender el legislador.

 

80.  La pensión como derecho universal

Los derechos fundamentales, en tanto racionales y válidos para todos los seres humanos, pero situados en un contexto histórico o social determinado, deben formar parte del sistema de valores protegidos por la Constitución y, en esa medida, estar sujetos al desarrollo constituyente y positivo que haga el legislador en la delimitación de su contenido accidental. Sólo así se ratifica la dimensión constitucional de esta materia, y el carácter de derecho fundamental de la pensión.

Ello no significa concebir los derechos fundamentales como una cuestión doméstica e interna de los Estados, ya que ello supondría plantear un concepto absoluto de soberanía estatuida como un conjunto de potestades, pero que desconoce que la soberanía también importa deberes y responsabilidades frente a los individuos sometidos a la jurisdicción del Estado y a la comunidad internacional. No cabe duda que actualmente nos encontramos inmersos en un contexto de internacionalización de los derechos, en cuyo fortalecimiento el Estado peruano se compromete. Mas, no debe confundirse esta concepción de la internacionalización de naturaleza espacial, que vendría a ser un punto de llegada, el ethos que inspira este proceso, con la universalización, que alude a un plano más sustantivo y racional.

El derecho a la pensión, por su contenido económico, no puede situarse en la universalidad reinterpretada como ‘proceso de generalización’, referida más a un objetivo político, a una meta ideal contraria en sí misma a su naturaleza de derecho fundamental específico. Al ser atribuidos a todos, sin establecer determinadas condiciones para su acceso, se convertirían no en derechos para unos sectores concretos de la población, sino para todos, carentes de una meta a alcanzar -la igualdad como equiparación-, que sólo sería posible en el caso de que se hubiera utilizado como medio la igualdad como diferenciación.

Esta concepción supone el riesgo de que estos propios derechos sirvan para mantener la desigualdad, beneficiando a quienes no lo necesitan realmente, puesto que un trato igual a los desiguales trae consigo una consecuencia injusta. Es a partir de este criterio de universalización en el que también se han fundado los demandantes para argumentar la existencia de un derecho progresivo.

 

81.  El pensionista aportante como único titular del derecho fundamental a la pensión

El derecho fundamental a una pensión digna corresponde a toda persona, de conformidad con los artículos 2, 3 y 11 de la Constitución. Esta titularidad se ha ido conformando paulatinamente, y no corresponde ya exclusivamente al aportante; se ha ido incorporando, gracias a una configuración legal, a un grupo específico de personas distinto a quien aportó durante su vida (viudas, viudos, ascendientes y huérfanos). Éste constituirá, pues, el contenido adicional del derecho a la pensión.

De manera preliminar, y con cargo a un mayor desarrollo infra (Vid. Parte VI), se puede afirmar que el derecho fundamental a la pensión corresponde básicamente a quien ha aportado al sistema previsional.

Por ello, se consideró necesario en la reforma constitucional sincerar la cifra de beneficiarios del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530. Es correcto que el Estado proteja especialmente a los titulares y beneficiarios del derecho, pero siempre y cuando jurídicamente les corresponda tal atención.

La Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, actualmente señala que:

“Autorízase a la entidad competente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones legales correspondientes para que se declare la nulidad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los casos definidos por sentencias con carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expresamente sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran prescrito”.

Sólo de esta manera, el derecho fundamental a la pensión se ajustará adecuadamente a los principios del equilibrio presupuestario y de la justicia redistributiva, a fin de no incorporar a personas que se hubiesen aprovechado de las deficiencias del sistema.

 

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