SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 28 días del mes de junio de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por DIGAB S.A. contra la resolución de la Sexta Sala de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 322, su fecha 15 de agosto de 2003, que declara infundada la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 7 de agosto de 2002, la recurrente interpone acción de amparo contra el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, solicitando que se declaren inaplicables en su caso los artículos 25°, incisos i), j), k) y l); 38, 39 de la Ley 27153, y su Primera Disposición Transitoria, sustituidos y modificados por la Ley 27796, por cuanto dichos dispositivos vulneran sus derechos constitucionales al trabajo, a la libertad de empresa, a la propiedad, a la cosa juzgada y a la no confiscatoriedad de los tributos, así como el principio de seguridad jurídica protegidos por la Constitución.

Alega que la Ley 27796, al modificar los artículos cuestionados de la Ley 27153, ha contravenido flagrantemente la STC 009-2001-AI/TC del Tribunal Constitucional; que, en consecuencia, dichas modificaciones mantienen, en esencia, la misma estructura de las normas que el Tribunal declaró inconstitucionales, esto es, que la determinación de la base imponible del impuesto establecido en el artículo 38°, modificado por la Ley 27796, sigue teniendo el mismo carácter confiscatorio al que se refirió dicha sentencia. Así mismo, sostiene que la modificatoria de la Primera Disposición Transitoria, concordada con la modificación del artículo 25° de la Ley N° 27153, resulta totalmente incongruente con lo establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia acotada, pues dicha modificatoria agrega que, sin perjuicio del plazo que se tiene para adecuarse a la Ley 27153, la autoridad competente se encuentra facultada para ejecutar las acciones de control y fiscalización que estime convenientes, lo que quiere decir que dicha autoridad puede efectuar lo descrito en los incisos i), j), k) y l) del artículo 25° de la ley modificada; es decir, clausurar a aquellas empresas que no cuenten con autorización expresa, atentando con ello contra la seguridad jurídica y el principio de razonabilidad de las leyes al que se refiere el Tribunal Constitucional en su sentencia.

La emplazada contesta la demanda contradiciéndola en todos sus extremos, y solicita que sea declarada improcedente aduciendo que el demandante carece de autorización expresa para explotar juegos de casinos y tragamonedas y que, por tanto, no es titular de los derechos invocados. Asimismo, señala que lo que cuestiona ya ha sido materia de corrección legislativa, y que en el fondo lo que pretende es desconocer las facultades legales de la Dirección Nacional de Turismo, solicitando la inaplicación de la norma in abstracto, sin demostrar algún acto o amenaza de afectación concreta en su contra.

El Sexagésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 23 de setiembre del 2002, declara fundada la demanda, argumentando que del análisis comparativo del artículo 38° de la Ley 27553 y de la norma que lo sustituye, se evidencia que el concepto de ingreso neto es exactamente el mismo que el de ganancia bruta, agregando que el plazo de adecuación de la primera disposición transitoria de la Ley 27796 no es lo suficientemente amplio, y que las facultades discrecionales otorgadas a la Dirección Nacional de Turismo no se condicen con la primera disposición transitoria de la Ley 27796.

La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda, por considerar que mediante las modificaciones legislativas efectuadas a la Ley 27153 a través de la Ley 27796, se corrigió la vocación confiscatoria del impuesto, y respecto a los demás extremos de la demanda, también los desestimó en base a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 554-2002-AA/TC y 1104-2002-AA/TC).

FUNDAMENTOS

1. El objeto de la presente demanda es que se declaren inaplicables al caso de la empresa demandante los artículos 25, incisos i), j) k) y l); 38 y 39 de la Ley 27153, así como su primera disposición transitoria, modificada por la Ley 27796. La recurrente alega que tales disposiciones violan sus derechos al trabajo, a la libertad de empresa, de propiedad, a la no confiscatoriedad de los tributos, a la cosa juzgada y el principio de seguridad jurídica.

2. Respecto al cuestionamiento de diversos incisos del artículo 25 de la Ley 27153, referido a las atribuciones de la Dirección Nacional de Turismo, este Tribunal considera que tal dispositivo no viola derecho constitucional alguno, toda vez que, conforme se ha señalado en anteriores oportunidades, corresponde al legislador optar por cualquiera de las medidas razonables y proporcionadas que, dentro del marco constitucional, se puedan dictar con el fin de garantizar una adecuada explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas, así como la transparencia del juego y la seguridad de los usuarios (STC 1024-2001-AA/TC, 1104-2002-AA/TC, 1343-2003-AA/TC).

3. Con relación a los artículos 38 y 39 de la Ley 27153, señala la recurrente que los mismos fueron declarados inconstitucionales por este Tribunal mediante STC 0009-2001-AI/TC, por resultar confiscatorios, y que al ser sustituidos por la Ley 27796, siguen manteniendo carácter confiscatorio de la norma originaria declarada inconstitucional.

4. Al respecto, este Colegiado declaró la inconstitucionalidad de dichos artículos, tomando en cuenta una combinación de factores, entre ellos que, bajo el nombre de impuesto a la explotación, la metodología impositiva de la ley gravaba, en realidad, utilidades por la excesiva alícuota del impuesto, y por el hecho de que recaía sobre una base fijada sin deducir los gastos realizados para la obtención de utilidades, las cuales, además, no eran consideradas como pago a cuenta para el Impuesto a la Renta.

Dichos dispositivos, luego de declarada su inconstitucionalidad, fueron sustituidos mediante el artículo 17 de la Ley 27796, modificándose la base imponible, reduciéndose la tasa de la alícuota de 20% a 12%, e incorporando la posibilidad de deducir gastos por mantenimiento.

5. Por lo que al caso se refiere, es necesario precisar que el proceso de amparo no es la vía idónea para cuestionar en abstracto la inconstitucionalidad de una norma. Bajo dicha premisa, este Tribunal ha señalado, en la STC 2727-2002-AA/TC, que el principio de no confiscatoriedad tiene la estructura propia de lo que se denomina un ‘concepto jurídico indeterminado’. Es decir, que su contenido constitucionalmente protegido no puede ser precisado en términos generales y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso, teniendo en consideración la clase de tributo y las circunstancias concretas de quienes estén obligados a sufragarlo; de modo que, si la empresa recurrente alega que aún con las modificaciones establecidas, la supuesta confiscatoriedad del impuesto pervive en su caso, ha debido presentar documento probatorio alguno que acredite de manera fehaciente una afectación concreta y desproporcionada de su propiedad.

6. Finalmente, sobre el cuestionamiento a la primera disposición transitoria de la Ley 27153, modificada por la Ley 27796, cuestiona la demandante que con la modificación no se ha extendido el plazo de manera razonable, y el hecho de que se conceda a la autoridad competente facultades para ejecutar acciones de control.

Sobre el particular, este Tribunal no considera que el ejercer facultades para realizar acciones de control constituya, per se, amenaza o violación de derecho constitucional alguno. De otro lado, respecto al plazo de adecuación que fuera declarado inconstitucional por este Tribunal mediante STC 0009-2001-AI/TC, el mismo ha sido ampliado hasta el 31 de diciembre del 2005, por lo que no pueden aplicarse sanciones hasta el vencimiento del referido plazo (STC 1024-2001-AA/TC, 1343-2003-AA/TC, 0964-2003-AA/TC). Por consiguiente, la amenaza alegada por la recurrente no es cierta ni inminente.

7. En consecuencia, no habiéndose constatado la vulneración de los derechos invocados, la demanda debe ser desestimada.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que el confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA