TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
0012-2006-PI/TC
SENTENCIA
DEL PLENO
JURISDICCIONAL DEL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Del 15 de
diciembre de 2006
PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD
Decana del Colegio de
Abogados de Lima
Síntesis
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar Policial.
Magistrados
firmantes:
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
Sumario
I. Asunto
II. Datos generales
III. Antecedentes
IV. Materias constitucionalmente
relevantes
V. Fundamentos
§1. La constitucionalización del derecho penal y los
límites al legislador penal
§2. El contenido constitucional de la disposición que consagra el delito de función. El análisis «conjunto» de las características básicas de este delito
6. El control de las disposiciones que consagran el
delito de traición a la patria
7. El control de las disposiciones que consagran los
delitos de rebelión, sedición, motín y derrotismo
8. El control de las disposiciones que consagran los delitos de infidencia y posesión no autorizada de información
9. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario
10. El control de las disposiciones que consagran los delitos de insulto al superior, coacción, injuria y difamación
11. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra la administración militar policial
12. El control de las disposiciones que consagran los delitos de violación al deber militar policial y de excesos en la facultad de mando
13. El control de las disposiciones que consagran los delitos que afectan a los bienes destinados a la defensa, seguridad nacional y orden interno
14. El control de las disposiciones que consagran los delitos de certificación falsa y destrucción de documento militar policial
15. El test de proporcionalidad y la protección de bienes jurídicos estrictamente castrenses mediante el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario
VII. Fallo
EXP. N.º 0012-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA
En Lima, a los 15 días del
mes de diciembre de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente;
Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, García
Toma, Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente
sentencia, con los fundamentos de voto de los Magistrados Alva Orlandini y Mesía
Ramírez, adjuntos.
Demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima
contra determinados extremos de las siguientes disposiciones: artículos 66° a 68°, 70° a 76°, 78 a 82°,
90° a 103°, 106° a 111°, 115° a 117°, 119°, 121° a 130°, 132° y 134° a 149° del
Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar.
II. DATOS
GENERALES
Tipo de proceso : Proceso de inconstitucionalidad.
Demandante : Fiscal
de la Nación.
Disposición sometida a control : Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar.
cuya vulneración se alega párrafo del 200° de la Constitución.
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de
determinados extremos de las siguientes disposiciones: artículos 66°a 68°, 70°
a 76°, 78 a 82°, 90° a 103°, 106° a 111°, 115° a 117°, 119°, 121° a 130°, 132°
y 134° a 149° del Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar.
1. Argumentos
de la demandante
Elva Greta Minaya Calle, Decana del Colegio de Abogados de Lima,
interpone demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N.°
961, Código de Justicia Militar Policial, por considerar que los tipos penales
que consagra afectan, entre otros bienes constitucionales, el principio de
interdicción de la arbitrariedad o prohibición de excesos y el principio de
legalidad penal.
En cuanto al principio de
interdicción de la arbitrariedad o prohibición de excesos
Alega que el Código de Justicia Militar Policial tipifica una serie de
delitos que desnaturalizan y exceden el ámbito objetivo del delito de función,
pues buscan proteger bienes jurídicos que no son propios o castrenses,
relevantes para la existencia de la organización, operatividad y cumplimiento
de las Fuerzas Armadas. Dichos tipos penales, aduce, pueden ser cometidos por
cualquier funcionario público incluso los militares, además de tipificar
conductas de carácter común, y que por ser delitos comunes se encuentran ya
tipificados en el Código Penal.
En tal sentido, refiere que los tipos penales que no pueden ser
considerados como delitos de función son los de traición a la patria (art. 66°)
y traición a la patria en tiempos de paz (art. 67°), pues los bienes jurídicos
que protegen son la integridad del Estado, la defensa nacional y el deber de
fidelidad que el ciudadano tiene para con la patria, bienes que no son
exclusivos de las Fuerzas Armadas, y que pueden ser afectados por cualquier
ciudadano o funcionario público. Estos delitos, menciona, ya se encuentran
previstos en los artículos 325° a 334° del Código Penal.
Del mismo modo, sostiene que los delitos tipificados por las
disposiciones siguientes: rebelión de personal militar (art. 68°), sedición
(art. 70°), motín (art. 71°), negativa del militar o policía a evitar rebelión,
sedición o motín (art. 72°), colaboración con organización ilegal (art. 73°),
falsa alarma (art. 74°), derrotismo (art. 75°) y conspiración del personal
militar policial (art. 76°), no pueden ser considerados como delitos de
función, pues los bienes jurídicos afectados son los poderes del Estado y el
orden constitucional, es decir, la organización política y social, así como la
seguridad del funcionamiento y desarrollo de dicha organización. Refiere,
además, que estas conductas se encuentran tipificadas en los artículos 346° y
350° del Código Penal.
Arguye también que la infidencia (art. 78°), la posesión no autorizada
de información (art. 79°) y la infidencia culposa (art. 80°) son tipos penales
que protegen al Estado y la defensa nacional, específicamente por actos de
violación de secretos, bienes que son comunes y no propios de las Fuerzas
Armadas, y agrega, además, que ya se encuentran previstos en el artículo 330°
del Código Penal. Asimismo, el delito de ultraje a los símbolos nacionales
militares o policiales (art. 81°) tiene como objeto de protección al mismo
Estado y a su personalidad interna, bienes jurídicos comunes que se encuentran
protegidos en el artículo 344º del Código Penal.
De igual modo, los delitos contra personas protegidas por el Derecho
Internacional Humanitario (art. 90° y 91°), la lesión al enemigo fuera de
combate (art. 92), la confinación ilegal (art. 93), la aplicación de métodos
prohibidos en las hostilidades (art. 95° y 96°), el saqueo, destrucción,
apropiación y confiscación de bienes (art. 97°), la abolición de derechos y
acciones (art. 98), los delitos contra operaciones humanitarias (art. 99°), la
utilización indebida de los signos protectores (art. 100°), los daños extensos
y graves al medio natural (art. 101°) y los medios prohibidos en las
hostilidades (art. 102° y 103°) protegen reglas mínimas de la guerra, normas
humanitarias que proscriben aquellas conductas que van más allá de las
necesidades estrictamente militares y que violan bienes jurídicos comunes como
la vida, la integridad, la salud, el patrimonio, la seguridad pública, el
ambiente natural, el acceso a la justicia en el contexto especial de
desprotección y peligro para las víctimas, por lo tanto, no pueden ser
calificados, bajo ninguna circunstancia, como delitos de función. Además,
sostiene que el articulado del Código de Justicia Militar, en este extremo, es
una copia fiel del Proyecto del Libro Tercero del Código Penal proyectado por
la Sub Comisión de Trabajo de la Comisión Especial Revisora del Código Penal
(Ley N.º 27837), encargada de la adecuación de la legislación penal al Estatuto
de Roma.
Igualmente, alega que la agresión (art. 121°), coacción, injuria y difamación
(art. 123°), amenazas (art. 125°) y agresión al servicio de seguridad (art.
130°) constituyen delitos comunes y no de función, pues los bienes jurídicos
tutelados son la integridad física y el honor, los mismos que ya se encuentran
protegidos en los artículos 121º, 122º, 130º, 132º, 365º y 366º del Código
Penal.
Con relación a los delitos de empleo indebido de armas (art. 132) y
contra la función y administración policial (art. 134), aduce que los bienes
jurídicos que tutelan estos tipos penales son la seguridad pública y la
administración pública y no bienes jurídicos propios y exclusivos de las
fuerzas armadas. Refiere, además, que el Código Penal, en el artículo 393º, ya
regula los delitos contra la administración pública.
Del mismo modo, la omisión de cumplimiento de deber en función operativa
(art. 137°), excesos en la facultad de mando (art. 139°), modalidad culposa en
el ejercicio de grado, jerarquía o mando (art. 140°) y excesos en el ejercicio
del mando en agravio del subordinado (art. 141°) tutelan bienes jurídicos como
la administración pública, la vida, la integridad física, el patrimonio y la
libertad personal, y no bienes jurídicos propios y exclusivos de las Fuerzas
Armadas. Alega, además, que los artículos
106º, 111º, 121º, 124º, 151º, 205º, 376º, 377º del Código Penal ya
tutelan los bienes jurídicos antes mencionados.
De otro lado, refiere que la afectación de los bienes destinados a la
defensa, seguridad nacional y orden interno (art. 142°), facilitamiento culposo
(art. 143°) y avería o deterioro culposo (art. 144°) son tipos que protegen
bienes comunes como el patrimonio, por lo que no pueden considerarse como
delito de función. Menciona que estos tipos penales también están contenidos en
los artículos 185º, 190º, 205º y 384º del Código Penal.
Respecto de los delitos de falsificación o adulteración de documentación
militar policial (art. 146°), certificación falsa (art. 147°), uso indebido de
insignias y distintivos (art. 148°) y destrucción de documento militar (art.
149°), sostiene que preservan la fe pública, bien jurídico de carácter común y
no propio de las Fuerzas Armadas. Refiere que el Código Penal, en los artículo
427º, 428º y 430º, previene también la tutela de la fe pública.
Por otro lado, el demandante sostiene que el Código de Justicia Militar
ha tipificado como delitos conductas de mera infracción administrativa, pues
los bienes jurídicos que buscan preservar no tienen relevancia constitucional
que merezca protección por el derecho penal como delitos de función, contraviniendo
los artículos 43°, 44°, 45°, 173º y 200° penúltimo párrafo de la Constitución.
En tal sentido, alega que los delitos de ultraje a las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional (art. 82°), violación de consigna (art. 106°), abandono de
puesto de vigilancia (art.107°), omisión de aviso o repulsión (art. 108°),
abandono de puesto (art. 109°), abandono de escolta (art. 110°), seguridad de
las instalaciones y bienes (art. 111°), incapacidad voluntaria para el servicio
(art. 115°), simulación (art. 116°), colaboración (art. 117°), cobardía (art.
119°), acto tendiente a agredir o amenazar (art. 122°), insubordinación (art.
124°), desobediencia (art. 126°), desobediencia por incumplimiento de
itinerario (art. 127°), excusa indebida (art. 128°), desobediencia al servicio
de seguridad (art. 129°), reformas sin autorización (art. 135°), daños a
operaciones por culpa (art. 136°), comando negligente militar o policial (art.
138°) e información falsa sobre asuntos del servicio (art. 145°), no merecen
tipificación como delitos de función.
En función de lo expuesto, el demandante sostiene que el legislador no
tiene libertad absoluta respecto de la configuración de determinadas conductas
como delitos de función, pues transgrediría el artículo 173° de la
Constitución. Menciona, además, que el legislador, además de distanciarse de la
interpretación constitucional del delito de función, se aleja, también, de lo
que, respecto del mismo tema, sostiene la jurisprudencia constitucional
comparada, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República Peruana, así como
destacados juristas nacionales, en donde se resalta que los elementos de
configuración del delito de función son el sujeto activo, militar o policía en
actividad; el bien jurídico afectado debe tener relevancia constitucional y ser
propio de las fuerzas armadas o policiales; y, que la conducta prohibida sea
realizada en ejercicio de las funciones militares o policiales.
Argumenta que se transgrede el principio de legalidad, reconocido en el
artículo 2°, numeral 24, literal d) de la Constitución, porque las conductas
que se pretende prohibir tienen doble tipificación en el Código de Justicia
Militar y en el Código Penal, lo cual genera como consecuencia inmediata que el
sujeto imputado pueda ser juzgado por la supuesta comisión de un delito en la
jurisdicción militar o en la ordinaria. Además, señala que en cuanto a dicha
doble tipificación, el Tribunal Constitucional debe advertir la vulneración del
principio de razonabilidad, pues la intención del legislador, al tipificar
tipos penales comunes en el Código de Justicia Militar, es sustraer de la
competencia de los jueces de la jurisdicción ordinaria a militares que han
cometido delitos comunes.
El Procurador Público del Ministerio de Defensa, nombrado por Resolución Suprema N.° 020-2005-JUS, contesta la demanda solicitando que se declare infundada la demanda presentada por el Colegio de Abogados de Lima.
Sostiene, entre otros
argumentos, que la necesidad constitucional de contar con un Código de Justicia
Militar se desprende del artículo 173° de la Constitución, que señala que los
delitos de función cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales
deben ser juzgados conforme a un Código de Justicia Militar. Señala que el
Código de Justicia Militar es parte del Derecho Militar, pues se basa en la
propia misión de las Fuerzas Armadas respecto al cumplimiento de los fines que
constitucionalmente se le han encomendado, conforme a su estructura y
organización, la cual se rige por los principios de jerarquía, disciplina y en
valores tradicionales de unidad, sentido del honor, patriotismo y lealtad.
Además refiere que, conforme al texto constitucional, no se desprende que sólo
aquellas conductas que afecten bienes jurídicos propios, únicos y exclusivos de
las Fuerzas Armadas, deban ser tutelados por los delitos de función.
Alega que la Comisión de
Constitución y Reglamento del Congreso presentó un Dictamen sobre el Decreto
Legislativo N.° 961, en el que aseveró que dicho Decreto Legislativo cumplía
con respetar los principios del Derecho Constitucional Penal.
Por otro lado, sostiene que
con relación a la definición de delitos de función, el Tribunal Constitucional,
cuando hace referencia a que las conductas tipificadas deben afectar bienes
jurídicos propios de las instituciones
castrenses, no indica que dichos bienes sean únicos y exclusivos de las Fuerzas
Armadas o de la Policía Nacional. Así, cuando se habla de bienes juridicos
propios se hace alusión a las misiones que constitucionalmente se han otorgado
a dichas instituciones, y que obligan directamente a sus miembros, lo que es
distinto a la obligación que, respecto de la lealtad al Estado, a la
preservación del orden interno y externo del Estado, le concierne a los demás
funcionarios públicos y ciudadanos. Añade, que la parte demandante, al sostener
que un interés compartido o un bien jurídico compartido no puede ser protegido
a través de la tipificación de un delito de función, no toma en cuenta que las
funciones encomendadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional son
deberes que interesan a todos los órganos del Estado y a los ciudadanos, pero
que no por ello no pueden ser regulados por el Código de Justicia Militar.
Agrega, asimismo, que la
parte demandante alega que la jurisdicción militar es inconstitucional y que,
por tal motivo, tiene como objetivo desaparecer la justicia militar y, como
consecuencia de ello, el Código de Justicia Militar.
Con relación a la alegada
afectación del principio de interdicción de la arbitrariedad o prohibición de
excesos, arguye que no se ha producido, pues el Decreto Legislativo, objeto de
control en el presente proceso, se dio en ejercicio de las facultades delegadas
por el Congreso para que el Poder Ejecutivo legisle el Código de Justicia
Militar. Y que, al amparo de la delegación de facultades efectuada, el Poder
Ejecutivo delegó en una Comisión del Ministerio de Justicia de conformación plural
el debate y elaboración del proyecto del Decreto Legislativo en cuestión.
Argumenta que la
tipificación de los delitos de función en el Código de Justicia Militar es
totalmente distinta a la del Código Penal, pues establece distintos sujetos
activos, distintos supuestos de configuración de los delitos. Agrega que la
protección de dichos bienes jurídicos tienen mayor relevancia en las
instituciones armadas o policiales, tomando en consideración que los bienes
jurídicos tutelados están en estrecha relación con los principios de disciplina
y jerarquía en la organización de las instituciones castrense y policial.
En relación con los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, sostiene que estos se concretan en tiempo de conflicto armado, y que en tales circunstancias los militares son juzgados en el Teatro de Operaciones, competencia de la jurisdicción militar, por lo que su regulación en el CJM da mayor garantía, lo cual se corrobora con la prohibición de la aplicación de amnistía, indulto u otro derecho de gracia (artículo 85° del CJM), debiéndose añadir que el Código Penal no ha previsto estos delitos.
Por otro lado, respecto de
los delitos tipificados como delitos de función que han sido catalogados por la parte demandante como
innecesarios pues no se vulnera un bien jurídico de relevancia constitucional,
sino que sólo revestían meras infracciones administrativas, por lo que debía
implementarse un sistema discilinario acorde con dichas infracciones; el
demandado señala que tales argumentos carecen de sustento objetivo, pues es
imposible que, en abstracto, se determine que tales conductas no afecten bienes
jurídicos castrenses. Asimismo, arguye que los demandantes no pueden considerar
que las infracciones a los bienes jurídicos castrenses, como la disciplina y la
jerarquía en la organización de las instituciones armadas y policiales, son
meras infracciones administrativas, pues tales bienes están en estrecha
relación con los fines constitucionales que les fueron encomendados, así como
las funciones respectivas.
Haciendo alusión al
principio de legalidad, el demandado argumenta que no encuentra objeción alguna
a que un mismo tipo penal sea previsto por el CJM y por el Código Penal, pues
el elemento determinante es la configuración de delito de función, conforme al
artículo 173° de la Constitución.
Informe de la Defensoría del Pueblo
Con fecha 2 de agosto de
2006, la Defensoría del Pueblo pone a consideración del Tribunal Constitucional
el Informe Defensorial 104, denominado “Inconstitucionalidad de la legislación
penal militar policial aprobada por la Ley 28665 y el Decreto Legislativo 961”.
Este Colegiado estima que el análisis de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas del Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar, debe centrarse en los siguientes temas:
Ø ¿Cuáles son los límites a la libertad de configuración de conductas delictivas o penas que posee el Legislador?
Ø ¿Cómo se configura el principio de proporcionalidad en materia penal?
Ø ¿Cuál es el contenido de la disposición constitucional que consagra el delito de función?
Ø ¿Las disposiciones que consagran los delitos contra la defensa nacional en el Código de Justicia Militar Policial (CJMP) protegen bienes jurídicos estrictamente militares?
Ø ¿Las disposiciones que consagran los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario en el CJMP protegen bienes jurídicos estrictamente militares?
Ø ¿Los bienes jurídicos protegidos por los delitos de incapacitación voluntaria para el servicio, simulación o colaboración con la incapacitación, deben ser necesariamente protegidos por el Derecho Penal, mediante el CJMP o pueden serlo por medios menos aflictivos, tales como aquellos que se relacionan con el Derecho Disciplinario?
§1. La
constitucionalización del sistema punitivo y los límites al legislador penal
1. La relación existente entre
el Derecho Penal y la Constitución no es reciente sino más bien viene asentándose
progresivamente desde inicios del constitucionalismo. Ya en el artículo 8° de
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se contenían
las ideas fundamentales para limitar la acción del Estado cuando éste ejerce su
poder punitivo. En efecto, en el referido artículo se establecía que “La ley no
debe establecer más penas que las estricta y manifiestamente necesarias”,
aludiéndose claramente a la obligación del Legislador de respetar el principio
de proporcionalidad en la determinación de las penas, al postulado de
subsidiariedad del Derecho Penal, así como a la exigencia de que sea la “ley”
el instrumento jurídico que establezca las penas aplicables a los ciudadanos.
Si bien las referidas ideas fundamentales se presentaban inicialmente como
fórmulas programáticas y políticas, se han venido repitiendo en las
Constituciones y en los Códigos Penales con diversa amplitud y precisión[1].
2.
Hoy en día no es materia de debate o controversia que la
Constitución sea considerada como la norma jurídica suprema,
jurisdiccionalmente aplicable, y que garantice la limitación del poder para
asegurar que éste, en cuanto se deriva del pueblo, no se imponga
inevitablemente sobre la condición libre de los propios ciudadanos. En tanto
norma jurídica, la Constitución posee en la actualidad un contenido dispositivo
compuesto por valores, principios y derechos fundamentales capaz de vincular a
todo poder público, a los particulares y a la sociedad en su conjunto.
3.
Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el tránsito del Estado Legal
de Derecho al Estado Constitucional supuso, entre otras cosas, “(...) superar
la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la
ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso -de la mano
del principio político de soberanía popular- al principio jurídico de
supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del
Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden
formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos
o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la
Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los
casos, por su contenido jurídico-normativo”[2].
4. En el caso del ordenamiento
jurídico peruano, la Constitución de 1993 ha establecido, en lo que se refiere
a la actividad punitiva del Estado, determinadas exigencias no sólo de orden
material, sino también de orden procesal.
Dentro de los primeras, las
garantías materiales, destacan nítidamente: a) el principio de legalidad penal (artículo 2°, inciso 24,
apartado “d”); b) el principio de
culpabilidad, contenido implícitamente en la cláusula del Estado de Derecho
(artículos 3° y 43°), así como en el principio-derecho de dignidad humana
(artículo 1°) y en el principio de libre desarrollo de la personalidad
(artículo 2° inciso 1); c) el
principio de proporcionalidad (último párrafo del artículo 200°); d) el
principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que
restrinjan derechos (artículo 139º inciso 9); e) la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de
duda o de conflicto entre leyes penales (artículo 139º inciso 11); f) el principio de no ser condenado en
ausencia (artículo 139º.12); g) el
principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley
(artículo 139º inciso 8); h) el principio de que la ley, desde su entrada en
vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (artículo 103º); y i) el derecho a que toda persona es
considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad (artículo 2º, inciso 24 apartado “e”), entre otras.
Dentro de las segundas, las
garantías procesales, destacan: a) los derechos fundamentales al debido proceso y a
la tutela jurisdiccional (artículo 139º inciso 3); b) la publicidad de los procesos (artículo 139º inciso 4); c) el derecho a la motivación escrita
de las resoluciones judiciales en todas las instancias (139º inciso 5); d) el derecho a la pluralidad de la
instancia (artículo 139º inciso 6); e)
la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada, y que
la amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción
producen los efectos de cosa juzgada (artículo 139º inciso 13); f) el derecho fundamental a no ser
privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (artículo 139º
inciso 14); g) el derecho
fundamental a que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por
escrito, de las causas o razones de su detención (artículo 139º inciso 15);
entre otras.
Más
allá de estas garantías procesales constitucionales antes mencionadas, el
Tribunal Constitucional, conforme a sus atribuciones constitucionales, ha
identificado otras garantías también de naturaleza procesal, así por ejemplo: a) el derecho a un juez independiente e
imparcial[3];
b) el derecho al libre acceso a la
jurisdicción[4];
c) el derecho a la duración de un
plazo razonable de la detención preventiva[5];
d) el derecho a la prueba[6];
e) el derecho a ser juzgado sin
dilaciones indebidas[7];
f) el principio non bis in idem[8];
g) el principio de igualdad procesal
de las partes[9]; h) el derecho a la ejecución de las
resoluciones judiciales[10];
entre otras garantías.
5. La
existencia de este amplio conjunto de garantías materiales y procesales, que en
todos los casos deben ser respetadas por el Legislador, limita el tradicional
espacio de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal de Derecho para
determinar los delitos y las penas, así como para regular el proceso. En el
Estado Constitucional, el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho
de Ejecución Penal, vienen redimensionados por la influencia de los principios,
valores y derechos constitucionales. Tanto el Derecho Penal, el Derecho
Procesal Penal y el Derecho de Ejecución Penal, sólo pueden ser entendidos hoy
en el marco de la Constitución.
6. Además
de los derechos y principios constitucionales antes mencionados, existe un
principio que dada su configuración resulta de ineludible atención por parte
del Estado cuando ejerce el ius puniendi.
Se trata del principio del Estado social y democrático de derecho. Como tal, este principio se encuentra consagrado, entre otras
disposiciones, en los artículos 3° y 43° de la Constitución. Se sustenta en los
principios básicos de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía
popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de
los derechos fundamentales.
El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos básicos del Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca.
7.
Como lo ha sostenido este Colegiado en la sentencia
recaída en el Expediente N.° 0008-2003-AI/TC, el
(...) Estado social y
democrático de derecho posibilita la integración del Estado y la sociedad, así
como la democratización del Estado. La democracia, por ello, constituye un
elemento imprescindible del Estado. Desde esta perspectiva, la democracia
ostenta una función dual: método de organización política del Estado, es decir,
método de elección y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir
el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio democrático no
sólo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa
todo el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades
políticas, pasando por la libertad de elección propia del libre desarrollo de
la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del núcleo duro de todos
y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra
Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una remisión
al Estado democrático de derecho como una fuente de interpretación y también de
identificación de los derechos fundamentales de la persona (artículo 3° de la
Constitución), hace del principio democrático uno que trasciende su connotación
primigeniamente política, para extenderse a todo ámbito de la vida en
comunidad. [FJ 13]
8. En cuanto a la pena, cabe precisar que siendo
ésta uno de los principales instrumentos que utiliza el Estado para exigir el
cumplimiento de las disposiciones del ordenamiento jurídico, su función no
puede encontrarse desvinculada de la función que a su vez cumple el Estado. De
este modo, como lo sostiene Mir Puig, se puede afirmar que existe una
vinculación axiológica entre la función de la pena y la función del Estado y
que “No sólo la pena, sino también el delito han de encontrar, pues, su
fundamento en la concepción del Estado social y democrático de Derecho, que se
convierte así en el soporte (valorativo) de los dos pilares sobre los que
gravita todo el sistema (teleológico) de la Parte general del Derecho penal”.[11]
9. En un Estado social y democrático
de derecho, el Derecho Penal debe procurar,
fundamentalmente, servir a todos los ciudadanos, evitando que la pena se
convierta en un fin en sí mismo, y que desconozca el interés por una
convivencia armónica, el bienestar general o las garantías mínimas que la Norma
Fundamental le reconoce a toda persona. Conforme a ello, el Derecho Penal debe
orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de
culpabilidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos o de
proporcionalidad, entre otros.
10.
Lo antes expuesto exige precisar cuáles son los fines de
la pena en el Estado democrático y social de derecho. Sobre el particular, este
Colegiado ha sostenido en la sentencia
recaída en el Expediente N.° 0019-2005-PI/TC, que “(...) las penas, en especial la
privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito,
operan como garantía institucional de las libertades y la convivencia armónica
a favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante distintos
mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada. En primer
lugar, en el plano abstracto, con la tipificación de la conducta delictiva y de
la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si se incurre en la conducta
antijurídica (prevención general en su vertiente negativa). En segundo término,
desde la perspectiva de su imposición, se renueva la confianza de la ciudadanía
en el orden constitucional, al convertir una mera esperanza en la absoluta
certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado, consistente en
“(...) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover
el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...)” (artículo 44º de
la Constitución), se materializa con la sanción del delito (prevención especial
en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva del derecho
fundamental a la seguridad personal en su dimensión objetiva (inciso 24 del
artículo 2º de la Constitución). Asimismo, la grave limitación de la libertad
personal que supone la pena privativa de libertad, y su quantum específico, son el primer efecto reeducador en el
delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia
su proceso de desmotivación hacia la reincidencia (prevención especial de
efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la ejecución de la pena, ésta
debe orientarse a la plena rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad (prevención especial de efecto mediato, prevista expresamente en el
inciso 22 del artículo 139º de la Constitución)”. [FJ 40]
11.
Es
preciso destacar, sin embargo, continúa el Tribunal en la referida sentencia,
(...) que ninguna de las
finalidades preventivas de la pena podría justificar que exceda la medida de la
culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de
la personalidad del autor y del mayor o menor daño causado con su acción a los
bienes de relevancia constitucional protegidos. Pero a su vez, ninguna medida
legislativa podría, en un afán por favorecer “a toda costa” la libertad
personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En
tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes
protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio
social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución material.
Es más, ninguna medida tendiente a la resocialización del imputado (prevención
especial), podría anular el efecto preventivo general, sobre todo en su
vertiente positiva (...). En consecuencia, toda ley dictada como parte de la política
criminal del Estado será inconstitucional si establece medidas que resulten
contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o
condenadas. Pero también lo será si no preserva los fines que cumple la pena
dentro de un Estado social y democrático de derecho [FFJJ 41-42].
12. De este modo, el Estado no
puede desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza
para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes; es decir, no puede
desnaturalizar los fines de la pena.
13. Si
bien los fines de la pena en el Estado social y democrático de derecho deben ser respetados por el Poder
Jurisdiccional, el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo (cuando legisla por
delegación), conviene ahora verificar los límites de actuación del Poder
Legislativo, en cuanto principal órgano en la configuración de la política
criminal del Estado.
14. Conforme a lo antes
expuesto, en el Estado democrático y social de derecho el
Legislador no tiene una «discrecionalidad absoluta» para establecer las
conductas que pueden resultar punibles
o los límites máximos o mínimos de la pena, pues debe respetar las garantías
materiales y procesales ya mencionadas, dentro de la que destaca el principio
de proporcionalidad, entre otros bienes constitucionales, los mismos que se
constituyen en el fundamento y límite del poder punitivo del Estado.
15. Ello, sin lugar a dudas, no implica que la Norma Fundamental haya
previsto de modo completo y detallado los contenidos del Derecho Penal, pues
tal cometido sería de difícil realización. Por ello, el Legislador, conforme a
sus atribuciones constitucionales, goza de una «discrecionalidad relativa»,
según la cual posee un determinado nivel de autonomía, pero, a diferencia de la
discrecionalidad absoluta que poseía en el Estado Legal de Derecho, se
encuentra vinculado por las mencionadas garantías, así como por los principios
y valores de la Constitución.
16. En efecto, si bien ha sido común entender que el Legislador penal, en
función al contexto social y dentro de la política criminal del Estado, gozaba
de la más absoluta discrecionalidad para establecer qué conductas debían
resultar punibles, cuáles debían ser las penas que correspondían a estas
conductas, cuales podían ser las circunstancias agravantes o cuáles las
atenuantes de las conductas penalizadas, entre otros aspectos, hoy en día, debido a la fuerza vinculante de
la Constitución, el Legislador ve disminuida su discrecionalidad debido a la
consagración constitucional de garantías tales como el principio de legalidad
penal, el principio de igualdad, el principio de lesividad o el ya mencionado
principio de proporcionalidad. Así por ejemplo, en la tipificación de conductas
el Legislador se encuentra prohibido de discriminar a las personas cuando
tipifica determinadas conductas; asimismo, cuando determina los límites máximos
o mínimos de la pena, no puede establecer penas que resulten desproporcionadas
respecto del ilícito cometido.
Como lo ha sostenido la Corte Constitucional de Colombia, en criterio
que comparte este Colegiado,
a través del procedimiento democrático de adopción de las leyes, el
Estado tipifica las conductas prohibidas y fija las condignas sanciones
(principio de legalidad de la pena) e igualmente modifica el procedimiento, y
en este quehacer histórico acoge y abandona distintas y sucesivas filosofías
punitivas, que pueden ser más o menos drásticas, según el propio legislador lo
considere políticamente necesario y conveniente, por lo cual dentro de ciertos
límites son posibles entonces diferentes desarrollos de la política criminal y
del proceso penal[12].
De igual modo, respecto de la libertad de configuración legislativa de
conductas punibles y penas, y su relación con el principio de proporcionalidad,
el Tribunal Constitucional de España, en criterio que este Colegiado comparte,
ha sostenido que
El juicio de
proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos
fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y
calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado, debe
partir (...) de «la potestad exclusiva del legislador para configurar los
bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el
tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas
que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo”. En el
ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio
margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última
instancia, de su específica legitimidad democrática (...)».[13]
Precisamente, teniendo en cuenta las disposiciones cuestionadas en el
presente proceso de inconstitucionalidad, conviene ahora desarrollar algunos de
los referidos principios que funcionan como garantías materiales de la
Constitución.
17.
El
principio de legalidad penal ha sido consagrado en el literal “d” del inciso
24) del artículo 2.º de la Constitución, mediante la siguiente fórmula: “Nadie
será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no
esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible (...)”. Asimismo, ha sido recogido por la Declaración
Universal de Derechos Humanos (artículo 11°, numeral 2), la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9°) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (artículo 15°).
18. En cuanto al principio de legalidad penal, este Colegiado ha sostenido
en la sentencia recaída en el Expediente N.° 2758-2004-HC/TC que:
(...) se configura como un principio, pero
también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como
principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que
dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas
prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión
de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un
proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en
una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre
contemplada previamente en una norma jurídica.
(...) Por tanto, resulta igualmente claro que la dimensión subjetiva del derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como la creación judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravación o, incluso, la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula también a los jueces penales, y su eventual violación posibilita obviamente su reparación mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales.
19. Si bien hace un siglo, aproximadamente, la ley penal, según Franz von
Liszt, se constituía en la «Carta Magna del delicuente», considerando que, como
consecuencia del principio de legalidad, “la ley no sólo es la fuente del
derecho a castigar, sino, asimismo, su límite [y que] No garantiza sólo la defensa de los ciudadanos ante los criminales,
sino también de éstos frente al poder del Estado”[14],
hoy en día se puede sostener, por influencia del constitucionalismo, que el
principio de legalidad penal se constituye en la «Carta Magna del ciudadano[15]
que se ve sometido a un proceso», y que toda restricción de su contenido
vulnerará principalmente derechos fundamentales.
20.
El
principio de legalidad penal se expresa en exigencias dirigidas tanto al
legislador como a los tribunales de justicia. Ciertamente opera, en primer
lugar, frente al legislador. Es la ley, en una primera instancia, la que debe
garantizar que el sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mínimo
imprescindible y que los límites y restricciones de los mismos sean
proporcionados. Por ello, en tanto una condena penal pueda ser razonablemente
entendida como aplicación de la ley, la eventual lesión que esa aplicación
pueda producir en los referidos derechos será imputable al legislador, y no al
Juez.
21.
Asimismo,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que
(...) En la elaboración de
los tipos penales se debe tener presente el principio de legalidad penal, es
decir, una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos
y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas
sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los
tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad,
particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad
penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes
fundamentales como la vida o la libertad.[16]
22.
Como
tal, el principio de legalidad penal garantiza: a) la prohibición de la
aplicación retroactiva de la ley penal (lex
praevia); b) la prohibición de la analogía (lex stricta); c) la prohibición de cláusulas legales indeterminadas
(lex certa); y d) la prohibición de
aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta).
23.
Conforme
a la exigencia de lex praevia, el
principio de legalidad penal prohíbe la aplicación retroactiva de la ley penal,
salvo, claro está, cuando beneficie al reo. Así lo establece el artículo 103°
de la Constitución, según el cual “(...) Ninguna ley tiene fuerza ni efecto
retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo (...)”.
24.
Conforme
a la exigencia de ley stricta, el
principio de legalidad penal prohíbe el uso de la analogía. Así lo establece el
artículo 139° inciso 3 de la Constitución, según el cual, “El principio de
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos”.
25.
En
cuanto a la exigencia de lex certa, cabe
precisar, conforme lo ha sostenido este Colegiado en la sentencia recaída en el
caso de la Legislación Antiterrorista (Expediente N.° 0010-2002-AI/TC), que el
principio de legalidad penal exige no sólo que por ley se establezcan los
delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas
en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que
prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una
exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal “d”
del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución que la tipificación previa de
la ilicitud penal sea “expresa e inequívoca”,
(...) El principio de
determinación del supuesto de hecho previsto en la Ley es una prescripción dirigida
al legislador para que éste dote de significado unívoco y preciso al tipo
penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma sea
verificable con relativa certidumbre.
Esta exigencia de “lex
certa” no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador
una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales.
Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus
características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de
indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las
formulaciones más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan
imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinación en algunos de
sus supuestos, ya que siempre poseen un ámbito de posible equivocidad (...).
El grado de indeterminación
será inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer qué
comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos[17].
26.
En
cuanto a la exigencia de lex scripta,
el principio de legalidad consagra a la ley como única base para la
incriminación de comportamientos e imposición de penas, proscribiendo, entre
otros aspectos, fundamentar la punibilidad en el derecho consuetudinario.
27.
Como lo ha sostenido este Colegiado en anterior
oportunidad, desde
una perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como
ilícita, es decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o
restricción de la libertad personal, sólo será constitucionalmente válida si
tiene como propósito la protección de bienes jurídicos de relevancia
constitucional.[18] Como
resulta evidente, sólo la defensa de un valor o un interés constitucionalmente
relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un derecho
fundamental.
Como lo ha sostenido el
Tribunal Constitucional de España, en criterio que comparte este Colegiado,
“(...) ha de considerarse
necesario (...) que la restricción de la libertad individual que toda norma
penal comporta se realice con la finalidad de dotar de la necesaria protección
a valores, bienes o intereses, que sean constitucionalmente legítimos en un
Estado social y democrático de Derecho”.[19]
28.
Al
respecto, Carbonell Mateu refiere que
Por relevancia
constitucional no ha de entenderse que el bien haya de estar concreta y
explícitamente proclamado por la Norma Fundamental. Eso sí, habría de suponer
una negación de las competencias propias del legislador ordinario. La
Constitución contiene un sistema de valores compuesto por los derechos
fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son necesarios y
convenientes para hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se
desprenden como desarrollo de aquellos. Por otra parte la interpretación que se
realice de la norma fundamental no ha de ser estática sino dinámica; esto es
adecuada a los cambios sociales y de cualquier otra índole que se vayan
produciendo. De esta manera puede decirse que el derecho penal desarrolla,
tutelándolos, los valores proclamados en la Constitución y los que de ella
emanan; puede decirse, en fin, que detrás de cada precepto penal debe haber un
valor con relevancia constitucional.[20]
29. De este modo, dentro de los
límites que la Constitución establece, el legislador goza de un amplio margen
para diseñar la política criminal del Estado. Entre tales límites no sólo se
encuentra la proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo
estrictamente necesario, entre otros, sino también que la actividad punitiva
del Estado sirva para la exclusiva protección de bienes constitucionalmente
relevantes.
30. Si bien en la identificación de los niveles de protección de los bienes
constitucionalmente relevantes es importante evaluar la dañosidad social de las
conductas que pongan en peligro o afecten tales bienes, también lo es evaluar,
dentro de esta dañosidad social, que el objeto de esta protección penal exprese
necesariamente las posibilidades de libre desarrollo del individuo mediante su
participación en la sociedad.
Como afirma Luzón Peña, los bienes jurídicos son “condiciones necesarias
para el desarrollo de la vida del
individuo y de la sociedad (o, si se prefiere, para el desarrollo de la vida de
la persona, tanto como individuo en su esfera más íntima, cuanto en sus
relaciones con la sociedad). Tales condiciones pueden consistir en objetos,
materiales o inmateriales, relaciones, intereses o derechos, que en cualquier
caso han de ser socialmente valiosos y por ello dignos de protección jurídica”[21].
31.
El
principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de
trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por
función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse
lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales.
Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el último
párrafo del artículo 200° de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los
principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los
cuales la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla
como un todo armónico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema
jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse
que cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos
fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar
el principio de proporcionalidad.
32.
Debido
a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es un mecanismo de
control), su afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un
derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fines
en sí mismos). En otros términos, si se determina que una medida estatal es
desproporcionada no se está afectando solamente el principio de
proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien
constitucional comprometido en la referida medida estatal.
El principio de
proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte de los
poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental, exige
examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal
que limita un derecho fundamental es idónea para conseguir el fin
constitucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es
estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitación de un derecho
fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de
realización del fin constitucional que orienta la medida estatal. Veamos con
más detalle las referidas exigencias del principio de proporcionalidad:
Examen de idoneidad. Este examen a su vez, exige, en primer término, la
identificación de un fin de relevancia constitucional, y, una vez determinado
tal fin, verificar si la medida legislativa es idónea o adecuada para lograr
tal fin.
En cuanto a lo primero, se
debe verificar la existencia de un fin de relevancia constitucional en la
medida legislativa penal que limita un derecho fundamental. Esta verificación
va a ser uno de los ámbitos en los que se va a manifestar el aludido principio
de exclusiva protección de bienes jurídicos, así como el principio de
lesividad.
En efecto, la prohibición de
una conducta mediante la limitación de derechos fundamentales sólo será
constitucionalmente válida si ésta tiene como fin la protección de bienes
jurídicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la conducta
prohibida lesione o ponga en peligro los referidos bienes jurídicos.
Precisamente, esta relevancia constitucional del bien jurídico que se pretende
proteger y la dañosidad social de la conducta que lesione o ponga en peligro
tal bien jurídico, justifican que este bien sea merecedor de protección por parte de Estado.
Sobre lo segundo, este
Colegiado ha sostenido que “La idoneidad consiste en la relación de causalidad,
de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención
legislativa, y el fin propuesto por el Legislador. Se trata del análisis de una
relación medio-fin”.[22]
Examen de necesidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “El
principio de necesidad significa que, para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que
revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y
que sea más benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la
idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado
en que éste intervenga en el derecho fundamental”.[23]
En materia penal, el examen
de necesidad exige que el Legislador estime, ineludiblemente, el carácter fragmentario del Derecho Penal.
Al respecto, cabe precisar que aquel postulado de que el sistema penal debe
representar el medio o recurso más gravoso para limitar o restringir el derecho
a la libertad de las personas, y que por tanto, debe reservarse para las
violaciones más intolerables, constituye una de las contribuciones
fundamentales de la filosofía de la ilustración ya referida.
En
efecto, el Derecho Penal debe ser utilizado para reprimir las violaciones más
graves. Como sostiene Hurtado Pozo,
(...)
el recurso limitado a la represión penal por parte del Estado es una exigencia
a respetar debido a que la sanción penal afecta de manera grave los derechos
fundamentales del individuo. Sólo debe recurrirse a éste medio cuando sea en
absoluto necesario; cuando la protección de los bienes jurídicos y la
consolidación de ciertos esquemas de conducta no sea alcanzable mediante otras
previsiones (...) Para que el derecho penal no sufra una hipertrofia
engendrando las situaciones que busca evitar, para que el remedio no sea peor
que el mal combatido, la represión penal debe intervenir sólo en la medida en
que se necesaria y si es conforme al objetivo perseguido.[24]
Así
también, respecto del juicio de necesidad de pena, Caro Coria sostiene que
obedece
a criterios de utilidad o rendimiento social de modo que, previo al paso de la intervención penal, es
´necesario` evaluar la eficacia de otros medios menos lesivos. Se trata de
proteger los bienes jurídicos al menor coste social posible, si en el caso
concreto se aprecia como suficiente recurrir al control administrativo o del
Derecho Civil, entonces no existirá necesidad de instrumentar una medida tan
drástica como la pena (...) es necesario articular el juicio de necesidad de
pena con la misión del DP [Derecho Penal], en concreto con los fines de la pena
que (...) están vinculados a la función motivadora en el marco de la necesidad
de prevención general negativa, limitada por los fines de la prevención
especial y el principio de proporcionalidad. En consecuencia, hay necesidad de
pena solo si los medios extrapenales son incapaces de dispensar una adecuada
protección al bien jurídico y siempre que la pena sea útil para motivar la
inhibición de las conductas que lo lesionan o ponen en peligro gravemente.[25]
De
este modo, en el Estado Constitucional, el derecho penal, al encontrarse
relacionado con la limitación de un derecho fundamental tan preciado como la
libertad individual, sólo debe ser utilizado cuando no funcionen ya otros
medios (disposiciones de derecho disciplinario, de derecho administrativo
sancionatorio, o de otras especialidades del ordenamiento jurídico). En otros
términos, antes de criminalizar determinadas conductas o establecer
determinadas penas, el Estado debe recurrir a otros medios, menos aflictivos,
para proteger los bienes jurídicos que pretende cautelar mediante la aludida
criminalización, teniendo siempre en consideración de los fines de prevención
de la pena, entre otros aspectos. Sólo si fracasan estos otros medios se deben
penalizar tales conductas.
Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Este subprincipio exige
que exista proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se
encuentra en la realización del fin de la medida estatal que limita un derecho
fundamental; y, 2) aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de
que se trate, de modo tal que el primero de estos deba ser, por lo menos,
equivalente a la segunda.
33.
De
este modo, el principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo
indispensable que deberá tener en cuenta, entre otros, el legislador penal
cuando pretenda limitar los derechos fundamentales o establecer sanciones, así
como el juez penal cuando al aplicar la ley determine la pena, medida de
seguridad o consecuencia accesoria que corresponda en cada caso concreto. En
ambos casos, las decisiones adoptadas, ya sea legislativa o judicial, deben
resultar idóneas, necesarias y ponderadas respecto de la conducta que ponga en
peligro o lesione el bien jurídico protegido.
Como sostiene Hassemer, se
puede afirmar que el principio central en un Derecho de la intervención como es
el derecho penal, es el de proporcionalidad de las intervenciones, que deben
ser necesarias y adecuadas para lograr su objetivo y también deben ser
razonables o proporcionadas en cada caso.[26]
§2. El contenido
constitucional de la disposición que consagra el delito de función. El análisis
«conjunto» de las características básicas de este delito
34. El artículo 173º de la Constitución establece que “En caso de delito de
función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están
sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar (…)”. La referida disposición constitucional
ha establecido que la única materia que puede conocer el Código de Justicia
Militar se encuentra limitada al conocimiento de los delitos relacionados
estricta y exclusivamente con conductas de índole militar que afectan bienes
jurídicos que la Constitución le ha encomendado proteger a las Fuerzas Armadas
y Policía Nacional.
35. Al respecto, cabe mencionar, conforme a la interpretación que exige
realizar la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado reiteradamente sobre
el delito de función militar, siendo determinados casos del Estado peruano los
que han servido de base para estos pronunciamientos. Así, en los casos Castillo
Petruzzi vs. Perú y Cantoral Benavides vs. Perú, la Corte sostuvo lo siguiente:
La Corte
considera que la jurisdicción militar ha sido establecida por diversas
legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las
fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a
los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus
funciones y bajo ciertas circunstancias (...) Cuando la justicia militar asume
competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve
afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual,
a su vez, encuéntrase íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la
justicia.[27]
En el caso Durand y Ugarte vs. Perú, la
Corte sostuvo que
En un Estado
democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance
restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses
jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las
fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción
militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la
comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes
jurídicos propios del orden militar.
En el presente
caso los militares encargados (...) hicieron un uso desproporcionado de la
fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte
de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este
desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes,
por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la
justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran
sido militares o no.[28]
36. En el ordenamiento jurídico interno, en cuanto al contenido
constitucional del referido artículo 173°, básicamente en lo que se refiere al
delito de función, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia
recaída en el Expediente N.° 0017-2003-AI/TC que
El delito de función se define como “aquella
acción tipificada expresamente en la Ley de la materia, y que es realizada por
un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él, y respecto de sus
funciones profesionales”.
Tal acto, sea por acción u
omisión, debe afectar necesariamente un bien jurídico “privativo” de la
institución a la que pertenece el imputado; es decir, que la naturaleza del
delito de función no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter
de interés institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto
perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad.
Dicho bien tiene la
singularidad de ser sustancialmente significativo para la existencia,
operatividad y cumplimiento de los fines institucionales. La tutela
anteriormente señalada debe encontrarse expresamente declarada en la ley.
Entre las características
básicas de los delitos de función se encuentran las siguientes:
A). En primer lugar, se
trata de afectaciones sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la
Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con
el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan. Se
trata de una infracción a un bien jurídico propio, particular y relevante para
la existencia organización, operatividad y cumplimiento de los fines de las
instituciones castrenses.
Para ello es preciso que la
conducta considerada como antijurídica se encuentre prevista en el Código de
Justicia Militar. Ahora bien, no es la mera formalidad de su recepción en dicho
texto lo que hace que la conducta antijurídica constituya verdaderamente un
delito de función. Para que efectivamente pueda considerarse un ilícito como de
“función” o “militar”, es preciso que:
i. Un militar o policía haya
infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que se trate de
la infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba
constreñido a mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor
de la satisfacción de un interés considerado institucionalmente como valioso
por la ley; además, la forma y modo de su comisión debe ser incompatible con
los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la República
(deber militar).
Por ende, no se configura
como infracción al deber militar o policial la negativa al cumplimiento de
órdenes destinadas a afectar el orden constitucional o los derechos
fundamentales de la persona.
ii. Con la infracción del
deber militar, el autor haya lesionado un bien jurídico militar que comprometa
las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a
la Policía Nacional.
iii. La infracción revista
cierta gravedad y justifique el empleo de una conminación y una sanción penal.
B). En segundo lugar, el
sujeto activo del ilícito penal-militar debe ser un militar o efectivo policial
en situación de actividad, o el ilícito debe ser cometido por ese efectivo
cuando se encontraba en situación de actividad. Evidentemente, están excluidos
del ámbito de la jurisdicción militar aquellos que se encuentran en situación
de retiro, si es que el propósito es someterlos a un proceso penal-militar por
hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho.
C). En tercer lugar que, cometido el ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido por las instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio; es decir, con ocasión de él.
37. Teniendo en cuenta la aludida sentencia del Tribunal Constitucional, la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el
caso Pomatanta Albarrán, al dirimir una contienda de competencia promovida por
la Vocalía de Instrucción del Consejo Supremo de Justicia Militar contra el Segundo
Juzgado Penal de Coronel Portillo, declaró lo siguiente:
Cuarto.- (...) es de precisar desde ya, a partir de una noción estricta de la
denominada “garantía criminal” -consagrada en el artículo dos, numeral
veinticuatro, literal d) de la Constitución-, que la jurisdicción castrense no
puede extender su competencia para conocer delitos o tipos penales no previstos
taxativamente en el Código de Justicia Militar, de modo que sólo le está
permitido acudir en vía supletoria a la legislación penal común, sin perjuicio
de la aplicación de los principios propios del Derecho Penal en un Estado
Social y Democrático de Derecho (...).
Sexto.- (...) es pertinente puntualizar lo siguiente: a) que el delito de
función es una noción subjetivo-objetivo, en tanto no protege un interés
militar o policial del Estado como tal, sino ligado necesariamente a un sujeto
activo cualificado determinado; b) que se trata de un delito de infracción del
deber, en tanto que en este ilícito, por exigencia constitucional, el autor sólo
puede ser quien lesiona un deber especial cuyo origen se encuentra fuera del
Derecho penal -concretamente en el Derecho administrativo- y que se muestra a
través del tipo penal, vale decir, sólo puede ser cometido por quien ostenta
una posición de deber determinada, derivada del ámbito estrictamente militar o
policial, radicada en las finalidades, organización y/o funciones de la
institución militar o policial; c) que es un delito especial propio, en tanto
el elemento especial de la autoría: condición de militar o policía que vulnera
bienes jurídicos institucionales, opera fundamentando la pena; d) que si el
criterio material es el idóneo para construir los delitos de función, cuya sede
normativa es el Código de Justicia Militar, entonces, cuando el deber sea
vulnerable por cualquier ciudadano ajeno a las Fuerzas Armadas o a la Policía
Nacional no se tratará de un delito de función, en tanto que el deber es
propio, inherente y exclusivo de ambas instituciones, de suerte que estas son,
a final de cuentas, el sujeto pasivo de la infracción penal (...)”.
38. A lo antes expuesto, deben agregarse las siguientes precisiones:
a)
Teniendo en cuenta que el Poder Constituyente
ha circunscrito al Código de Justicia Militar únicamente la consagración de
aquellas normas penales que contengan los delitos de función, la interpretación
de la expresión «delito de función» debe realizarse de modo «restrictivo» y no
«extensivo». En efecto, en la
interpretación que realicen tanto el Legislador Penal como los jueces sobre si
una determinada conducta debe ser considerada como un delito de función militar
o policial, o un delito ordinario, debe emplearse un criterio restrictivo, es
decir, limitado o ceñido exclusivamente a aquellas conductas que claramente tengan una índole militar o policial debido a
que afectan bienes jurídicos institucionales de las Fuerzas Armadas o de la
Policía Nacional, de modo tal que, de un lado, de existir dudas en cuanto a
la tipificación de una determinada conducta como delito de función (en el caso
del Legislador Penal), tales dudas debe resolverse a favor de consagrar esta
conducta en la legislación penal ordinaria; y, de otro lado, de existir dudas en cuanto a la interpretación de si
una determinada conducta constituye o no delito de función (en el caso del
juzgador), tales dudas deben resolverse a favor de su reconocimiento como
delito ordinario y por lo tanto susceptible de ser conocido por la jurisdicción
ordinaria.
b)
En cuanto a la identificación de un bien
jurídico institucional de las Fuerzas Armadas, se requiere, como ya se ha
sostenido, que éste sea un bien jurídico particular y relevante para la existencia organización,
operatividad y cumplimiento de los fines que la Constitución asigna a las
instituciones castrenses.
A lo antes expuesto, cabe precisar, adicionalmente, que existen escasos
bienes jurídicos, como algunos contenidos
de la defensa nacional (que tiene también un ámbito militar conforme se
desprende de los artículos 163° y 165° de la Constitución), que pueden ser
afectados tanto por civiles como por militares, por lo que son susceptibles de
ser protegidos tanto en el Código Penal (en el caso de los civiles) como en el
Código de Justicia Militar (en el caso de los militares), debiendo resaltarse,
en este último caso, que la afectación de aquel contenido del bien jurídico
defensa nacional debe haberse producido en ejercicio de funciones
exclusivamente militares. La razón de ser de las fuerzas armadas es
fundamentalmente la defensa militar del Estado Constitucional.
Asimismo, cabe descartar de plano, por inconstitucional, aquellas
interpretaciones, que teniendo en cuenta el criterio expuesto en el parágrafo
precedente, argumenten, por ejemplo, que un bien jurídico como la «vida» pueda
ser susceptible de protección mediante el Código de Justicia Militar, pues en
este caso este bien jurídico no constituye un bien institucional, propio o
particular de las Fuerzas Armadas, ni la Constitución ha establecido un encargo
específico a su favor, tal como ocurre con algunos contenidos del bien jurídico
defensa nacional. De este modo, el bien jurídico vida no pueden ser protegido
por el Código de Justicia Militar sino por la legislación ordinaria.
De acuerdo a lo antes expuesto y conforme se desprende del artículo 173°
de la Constitución, no son delitos de función y, por lo tanto, no son
susceptibles de protección mediante el Código de Justicia Militar, bienes
jurídicos tales como los derechos fundamentales. En efecto, derechos
fundamentales como la vida, la integridad física, la igualdad, la libertad
sexual, el honor, la intimidad, entre otros, no constituyen bienes jurídicos
propios de las Fuerzas Armadas, por lo que deben ser protegidos por la
legislación ordinaria. Para que se configure un delito de función no basta con
que la conducta prohibida sea realizada por efectivos militares en actividad y en acto del servicio o con ocasión de él, sino principalmente que tal
conducta afecte bienes jurídicos estrictamente castrenses.
c)
Conforme al aludido artículo 173° de la
Constitución que establece que “En caso de delito de función, los miembros de
las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero
respectivo y al Código de Justicia Militar”, existe, por exigencia de la propia
Norma Fundamental, un ámbito de competencia material según el cual, únicamente
los delitos de función pueden ser regulados en el Código de Justicia Militar.
No obstante, de esta misma disposición constitucional se desprende un sentido
interpretativo según el cual códigos, como por ejemplo el Código Penal, no
pueden regular los delitos de función de los miembros de las Fuerzas Armadas o
Policía Nacional.
De este modo, cuando el artículo 46-A del Código Penal establece que
“Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto
activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía
Nacional, o autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho
punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le
sea autorizado por su condición de funcionario público (...)”, debe entenderse
que la referencia hecha a los miembros de las Fuerzas Armadas o Policía
Nacional es respecto de aquellos actos que no constituyen delito de función,
pues en tal caso es de aplicación el Código de Justicia Militar.
39. Antes de proceder al examen de constitucionalidad, es conveniente
precisar que el pronunciamiento que aquí efectúa el Tribunal Constitucional se
va a restringir básicamente a aquellas cuestiones planteadas por la demandante,
por lo que sólo constituirá cosa juzgada aquella decisión del Tribunal, ya sea
estimatoria o desestimatoria, sobre las materias cuestionadas en el presente
proceso de inconstitucionalidad o sobre aquellas que este Colegiado haya
decidido pronunciarse debido a la conexidad con tales materias.
6. El control
de las disposiciones que consagran el delito de traición a la patria
40. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 66° y
67° del Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar Policial
(CJMP), que establecen lo siguiente:
Artículo
66.- Traición a la Patria
Será sancionado con pena no menor de treinta años y hasta cadena
perpetua, el militar o policía, que durante conflicto armado internacional
cometa alguna de las acciones siguientes:
1. Tomar las armas contra el Perú o sus aliados o formar parte en la
organización militar del enemigo.
2. Inducir a personal militar o policial para pasarse al enemigo o
favorecer dicha acción.
3. Colaborar estratégicamente, favoreciendo al enemigo o intentando
favorecerlo, perjudicando la defensa nacional en los siguientes casos:
a. Entregando tropas, territorio, plaza, puesto o posición,
construcción, edificio, armamento o cualquier otro recurso humano o material de
la defensa o induciendo u obligando a otro a hacerlo.
b. Inutilizando, impidiendo o entorpeciendo el funcionamiento o
utilización, de forma temporal o permanente, de cualquier recurso o medio
necesario para la defensa nacional que cause grave daño a las operaciones
militares policiales.
c. Proporcionando al enemigo, potencia extranjera u organismo
internacional, cualquier información, procedimiento, asunto, acto, documento,
dato u objeto cuya reunión o explotación sirva para tal fin.
d. Proporcionando información falsa u omitiendo la exacta respecto del
enemigo que cause grave daño a las operaciones militares policiales.
e. Difundiendo noticias desmoralizadoras o ejecutando cualquier acción
derrotista, entre el personal militar o la población que cause grave daño a las
operaciones militares policiales.
f. Sosteniendo inteligencia con el enemigo.
g. Negándose a ejecutar o dejando de cumplir, parcial o totalmente, una
orden militar o alterándola arbitrariamente que cause grave daño a las
operaciones militares policiales.
4. Conspirar o inducir para que otro Estado extranjero entre en guerra
contra el Perú.
5. Ejecutar cualquier acto dirigido a favorecer las operaciones
militares del enemigo o a perjudicar las operaciones de las fuerzas armadas
peruanas. (...)
Artículo 67.- Traición a la Patria en tiempo de paz
Los supuestos del artículo anterior, en los casos que no exista guerra
exterior, ni conflicto armado internacional, serán sancionados con pena
privativa de la libertad no menor de veinte años, con la accesoria de
inhabilitación.
Argumentos de la demandante
41. La demandante refiere que los referidos tipos penales “no pueden ser
considerados delitos de función, pues los bienes jurídicos afectados son el
propio Estado y la defensa nacional, y particularmente el deber de fidelidad
que el ciudadano tiene para con la Patria; intereses jurídicos que no son
exclusivos ni únicos de las Fuerzas Armadas, y pueden ser afectados por
cualquier ciudadano, ya sea funcionario público o no”.
Sostiene, además, que una prueba de que estos delitos son delitos
comunes es que los tipos penales ya se encuentran previstos en los artículos
325° al 334° del Código Penal (Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional,
Capítulo I Atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria).
Argumentos del demandado
42. El demandado sostiene que “Los hechos o preceptos previstos en el Art.
66° del Código de Justicia Militar Policial, no están previstos en el Art. 325°
del Código Penal, pues los primeros se refieren a hechos que sólo pueden
efectuar quien ejerce autoridad militar: tomar armas entregadas por el Estado,
entregando tropas bajo su mando, transmitiendo información adquirida en razón a
su función, para luego entregarla al enemigo. En consecuencia (...) los
preceptos y sanciones son totalmente diferentes, tanto en sus contenidos en los
Arts.66° y 67° del Código de Justicia Militar, con respecto a los Arts. 325° al
330° del Código Penal”.
Asimismo, refiere que “La Defensa Nacional y los deberes con la patria,
son intereses que se manifiestan con mayor incidencia en los miembros de las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Sin duda, la Traición a la Patria en el
caso de los militares, es una cuestión de indudable trascedencia para la
seguridad del país: la función de los militares en este sentido se diferencia
de la de cualquier ciudadano u otro funcionario público”.
43. Este Colegiado advierte que la cuestión a dilucidar no radica en
verificar si el bien jurídico principalmente protegido mediante las
disposiciones cuestionadas (la defensa nacional) tiene relevancia
constitucional o no, pues ello resulta evidente si se tiene cuenta, entre otras
previsiones, que el artículo 163° de la Constitución establece que “El Estado garantiza la
seguridad de la Nación mediante el Sistema de Defensa Nacional. La Defensa
Nacional es integral y permanente. Se desarrolla en los ámbitos interno y
externo. Toda persona, natural o jurídica, está obligada a participar en la
Defensa Nacional, de conformidad con la ley”. Antes bien, la cuestión a
dilucidar gira en torno a si las normas penales cuestionadas que protegen este
bien jurídico -que puede ser afectado por cualquier persona, sea militar o no-,
pueden ser consideradas como delito de función.
44.
En
tal sentido, es importante precisar que sobre el bien jurídico “defensa
nacional”, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “de acuerdo con el
mencionado artículo 163° de la Constitución, la Defensa Nacional es integral y
permanente; por tanto, involucra al conjunto de acciones y previsiones que
permiten la subsistencia y permanencia del Estado, incluyendo su integridad,
unidad y facultad de actuar con autonomía en lo interno, y libre de
subordinación en lo externo, posibilitando que el proceso de desarrollo se
realice en las mejores condiciones (...). Es “integral” porque abarca diversos
campos, como el económico, político, social, cultural, militar, etc.; y “permanente”, debido a que se trata de una
actividad constante que se relaciona con sus sentidos preventivo y represivo”[29]
[énfasis agregado].
45. Como se aprecia, dentro de este conjunto de acciones y previsiones que
involucra la defensa nacional se encuentran ámbitos como el militar, por lo que
en casos de conflicto armado internacional, se manifiesta con mayor intensidad
un bien jurídico como la defensa militar
de la Nación, el mismo que, al encontrarse relacionado con el potencial
bélico de nuestras Fuerzas Armadas, puede ser protegido mediante la
consagración de los delitos de función. De hecho, en situaciones de conflicto
armado internacional, son los miembros de las Fuerzas Armadas quienes, dentro
de las funciones que le asigna la Constitución, se encuentran obligados a
garantizar la subsistencia y permanencia del Estado. De tal modo, en este caso específico,
algunos contenidos de la defensa nacional se configuran también como bienes
jurídicos directamente vinculados con las funciones de las Fuerzas Armadas –y
excepcionalmente de la Policía Nacional-, por lo que tales contenidos son
susceptibles de ser protegidos mediante las respectivas normas penales del
Código de Justicia Militar.
46. Seguidamente, cabe examinar el cuestionado inciso 1) del artículo 66°
del CJMP, que establece que “Será sancionado con pena no menor de treinta años
y hasta cadena perpetua, el militar o policía, que durante conflicto armado
internacional cometa alguna de las acciones siguientes: 1. Tomar las armas contra el Perú o sus
aliados o formar parte en la organización militar del enemigo”. Mediante esta
norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que participando en un conflicto armado internacional (en acto de servicio o con ocasión de él),
tome las armas contra el Perú o sus aliados o integre una organización militar
enemiga, afectando la defensa nacional (bien
jurídico que contiene algunos ámbitos relacionados con la función militar y que
compromete las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional, según los artículos 163°, 165° y 166° de la Constitución).
Por tanto, en la aludida norma penal se presentan las características básicas
del delito de función, por lo que no contraviene el artículo 173° de la
Constitución.
47. Respecto de los incisos 2, 3, 4 y 5 del artículo 66° y del artículo 67°
del CJMP, por idénticas razones a las expuestas en el párrafo precedente y en
relación a las cuestiones planteadas en la demanda, el Tribunal Constitucional
estima que no contravienen el artículo 173° de la Constitución.
48. De otro lado, conviene ahora examinar si las referidas normas penales
vulneran el principio de legalidad penal establecido en el artículo 2°, inciso
24, apartado “d” de la Constitución.
En efecto, la demandante ha sostenido que en el caso de normas penales
como las aquí cuestionadas, “(...) estamos frente a un mismo hecho pero
regulado bajo dos tipos penales distintos. Con el agravante de que ello
posibilitaría que, de forma indistinta, la misma acción pudiera ser subsumida
en cualquiera de los tipos penales y, en consecuencia, juzgada por los
tribunales castrenses o por la justicia ordinaria”.
49. Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que en el presente caso
las disposiciones cuestionadas no vulneran el principio de legalidad penal,
toda vez que, conforme ya se ha sostenido, cuando el artículo 46-A del Código
Penal hace referencia a los miembros de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional,
debe entenderse respecto de aquellos actos que no constituyen delito de
función, pues como se desprende del artículo 173° de la Constitución, sólo el
Código de Justicia Militar puede contener los denominados delitos de función
militar. Por tanto, no se aprecia la existencia de dos tipos penales (uno en el
Código Penal y otro en el Código de Justicia Militar) que a la vez sean
susceptibles de ser aplicados a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional del Peru.
7. El control de las disposiciones que consagran los delitos de rebelión,
sedición, motín y derrotismo
50. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 68°,
70°, 71°, 72°, 73°, 74°, 75°, y 76° del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artículo
68.- Rebelión de personal militar policial:
Comete
delito de rebelión el personal militar policial, que en forma colectiva, se
alza en armas para:
1.
Alterar o suprimir el régimen constitucional.
2. Impedir la
formación, funcionamiento o renovación de las instituciones fundamentales del
Estado.
3.
Separar una parte del territorio de la República,
4. Sustraer a
la obediencia del Gobierno a un grupo, fuerza o parte de las Fuerzas Armadas o
Policía Nacional.
Será
reprimido con pena privativa de libertad de cinco a quince años, con la pena
accesoria de inhabilitación.
Artículo
70.- Sedición
Comete delito
de sedición el militar o policía que
tome las armas, en forma colectiva, para:
1.
Impedir el cumplimiento de alguna norma legal, sentencia o sanción.
2.
Incumplir una orden del servicio
3. Deponer a
la autoridad, bajo cuyas órdenes se encuentren o impedir el ejercicio de sus
funciones.
4.
Participar en algún acto de alteración del orden público.
Será reprimido
con pena privativa de libertad de tres a diez años, con la pena accesoria de
inhabilitación.
Artículo
71.- Motín
Comete
delito de motín el militar o policía,
que en forma tumultuaria:
1.
Se resiste o se niega a cumplir una orden de servicio
2. Exige la
entrega de sueldos, raciones, bienes o recursos o efectuar cualquier
reclamación.
3. Ocupa
indebidamente una instalación, medio de transporte o lugar sujeto a autoridad
militar o policial en detrimento de una orden superior o de la disciplina.
Será
reprimido con pena privativa de libertad de uno a cinco años
Artículo
72.- Negativa del militar o policía a evitar rebelión, sedición o motín
No evitar la
perpetración de los delitos de rebelión, sedición o motín o su desarrollo,
cuando se cuente con los medios necesarios para hacerlo, será reprimido con
pena privativa no mayor de la mitad del máximo señalado para el delito que se
perpetra
Artículo
73.- Colaboración con organización ilegal
El militar o
policía que instruye o dota de material bélico a cualquier grupo armado no
autorizado por la ley, organización delictiva o banda, o colabora con ellos,
aprovechando su función militar policial, será reprimido con pena privativa de
la libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años.
Artículo
74.- Falsa Alarma
El militar o
policía que cause falsa alarma en conflicto armado, confusión o desorden entre
el personal militar o policial o entre la población donde las fuerzas
estuvieren presentes, que cause grave daño o afecte la operación militar o policial,
será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho años ni mayor
de quince años.
Artículo
75.- Derrotismo
El militar o
policía que con el fin de denigrar una guerra en la que intervenga el Perú,
realice públicamente actos o profiera palabras de desprecio contra la misma, su
condición o las operaciones bélicas o bien contra las fuerzas armadas peruanas;
y que atenten contra la integridad, independencia y poder unitario del estado,
será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco años ni
mayor de diez años.
Artículo
76.- Conspiración del personal militar policial.
El militar o
policía que tomare parte en una conspiración de dos o más personas para cometer
delitos de rebelión, sedición o motín será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de la mitad del máximo de la señalada para el delito que se
trataba de perpetrar.
Argumentos de la demandante
51. La demandante refiere que los referidos tipos penales “no pueden ser
considerados delitos de función, pues los bienes jurídicos afectados son los
poderes del Estado y el orden constitucional, es decir, la organización
política y social, así como la seguridad del funcionamiento y desarrollo de
dicha organización. En suma: el normal ejercicio del régimen establecido constitucionalmente”.
Asimismo, refiere que “Tipos penales de estas características no guardan
conexión alguna con los fines que deben cumplir las Fuerzas Armadas según la
Constitución. Por lo mismo, tales intereses jurídicos no son propios de las
Fuerzas Armadas y pueden ser afectados por cualquier ciudadano, funcionario
público o no”.
Finalmente, aduce que estos delitos comunes se encuentran previstos en
los artículos 346° y 350° del Código Penal.
Argumentos del
demandado
52. El demandado ha sostenido que los bienes referidos son del mayor interés
de los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional: “que cualquier
Personal militar o Policial de tales instituciones realicen cualquiera de tales
conductas, es pasible de acarrear un grave daño para el país. Es decir, las
consecuencias que un militar o policía puede ocasionar a partir de la comisión
de tales delitos, son considerablemente diferentes de las que correspondería a
un civil. Es lógico que su responsabilidad, por las misiones constitucionales encomendadas,
es diferente de la de cualquier civil u otro funcionario del Estado”.
Consideraciones del Tribunal
Constitucional
53.
En cuanto a la relación existente entre defensa
nacional y seguridad interna, el Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta el
extremo del artículo 163° de la Constitución que establece que la defensa nacional se
desarrolla “en los ámbitos interno y externo”, ha
sostenido que
“mediante la ´defensa interna` se promueve y asegura el ambiente de normalidad
y tranquilidad pública que se requiere para el desarrollo de las actividades y
esfuerzos concurrentes a la obtención del bienestar general en un escenario de
seguridad. Asimismo, supone la realización de acciones preventivas y de
respuesta que adopta el gobierno permanentemente en todos los campos de la
actividad nacional, para garantizar la seguridad
interna del Estado. Esa seguridad puede verse afectada por cualquier forma
de amenaza o agresión que tenga lugar dentro del territorio nacional, sea que
provengan del interior, exterior, de la acción del hombre o, incluso, de la
propia naturaleza. El fin de las actividades de defensa interna es garantizar
el desarrollo económico y social del país, impedir agresiones en el interior
del territorio, viabilizar el normal desarrollo de la vida y acción del Estado,
y garantizar el ejercicio pleno de los derechos y libertades fundamentales”[30]
[énfasis agregado].
54. Dentro de las actividades que deben garantizar la seguridad interna se
encuentran actividades tales como las que desempeñan los Poderes del Estado,
los gobiernos locales y regionales, así como los efectivos policiales, y, en lo
que se refiere al artículo 137° de la Constitución, también los efectivos
militares, entre otros. En efecto, en el ejercicio de las funciones que le
asigna la Constitución, tales instituciones deben prevenir y responder
cualquier amenaza o agresión que impida el normal desarrollo interno de la
actividad estatal.
55. Seguidamente, cabe examinar el cuestionado inciso 1) del artículo 68°
del CJMP, que establece que “Comete delito de rebelión el personal militar
policial, que en forma colectiva, se alza en armas para: 1. Alterar o suprimir
el régimen constitucional”.
56. Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los
requisitos que identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma
penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en forma colectiva y en
acto del servicio o con ocasión de él, se alce en armas para alterar o
suprimir el RÉGIMEN CONSTITUCIONAL (que
no es un bien jurídico institucional de las Fuerzas Armadas o de la Policía
Nacional). En efecto, cuando se consagra como delito de función la conducta
de un militar o policía que alzándose en armas busca alterar o suprimir el
régimen constitucional, no se está buscando proteger un bien jurídico propio y
particular de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, ni se está
afectando la defensa militar de la Nación, sino antes bien se busca proteger un
bien jurídico como el régimen constitucional, es decir, un régimen en el que
existe un control efectivo de los poderes del Estado y existe una vigencia
efectiva de los derechos fundamentales, entre otros aspectos, y que por lo
tanto, por no ser un bien jurídico estrictamente castrense, debe ser protegido
mediante la legislación penal común, tal como efectivamente sucede pues el
artículo 346° del Código Penal lo siguiente: “El que se alza en armas para
variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituído o
suprimir o modificar el régimen constitucional, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y expatriación”,
siendo de aplicación además los artículos 46-A y 353° del Código Penal, que
establecen, respectivamente, que “Constituye circunstancia agravante de la
responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de
miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, o autoridad, funcionario o
servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas
proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de
funcionario público. En estos casos el Juez podrá aumentar la pena hasta en un
tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido (...)”, y
“Los funcionarios, servidores públicos o miembros de las Fuerzas Armadas o de
la Policía Nacional, que sean culpables de los delitos previstos en este
Título, serán reprimidos, además, con inhabilitación de uno a cuatro años
conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 8”..
57. En consecuencia, teniendo en cuenta que en la aludida norma penal no se
presentan las características básicas del delito de función, tal como lo exige
el artículo 173° de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera que
tal norma es inconstitucional.
58. Respecto de los incisos 2, 3 y 4 del artículo 68°, incisos 1 y 4 del
artículo 70°, y el extremo del artículo 75° del CJMP que establece “y que
atenten contra la integridad, independencia y poder unitario del estado”, por
idénticas razones a las expuestas en los párrafos precedentes, el Tribunal
Constitucional estima que contravienen el artículo 173° de la Constitución, por
lo que resultan inconstitucionales.
59. En el caso del artículo 70° del CJMP: “Incumplir una orden del servicio”, éste no resulta inconstitucional siempre y cuando se entienda, conforme
al artículo 173° de la Constitución, que quien dicta la orden sea una autoridad
militar.
60. Por otra parte, cabe examinar el artículo 74° del CJMP. Mediante esta
norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en un conflicto armado o en donde las fuerzas armadas
estuvieren presentes (en acto de servicio
o con ocasión de él), cause falsa alarma o confusión o deorden entre el
personal militar o policial o entre la población donde las fuerzas estuvieren
presentes, respectivamente, causando grave daño o afectando la operación
militar o policial, afectando el orden militar y la defensa nacional en conflicto
armado (bienes
jurídicos que contienen un componente estrictamente militar y que comprometen
las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional,
según los artículos 163°, 165° y 166° de la Constitución). Por tanto, en la
aludida norma penal se presentan las características básicas del delito de
función, por lo que no contraviene el artículo 173° de la Constitución.
61. Respecto de los artículos 71°, 72° y 76° del CJMP, por idénticas razones
a las expuestas en el párrafo precedente y en relación a las cuestiones
planteadas en la demanda, el Tribunal Constitucional estima que no contravienen
el artículo 173° de la Constitución.
8. El control de las
disposiciones que consagran los delitos de infidencia y posesión no autorizada
de información
62. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 78°, 79°
y 80° del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artículo
78.- Infidencia
El militar o
policía que se apropia, destruya, divulgue o publique, de cualquier forma o
medio, sin autorización, o facilite información clasificada o de interés
militar o policial, que manifiestamente perjudique o ponga en grave peligro la
defensa nacional, orden interno o seguridad ciudadana, será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de cinco años ni mayor de diez años, con la
accesoria de inhabilitación.
Artículo
79.- Posesión no autorizada de información
El militar o
policía, que en conflicto armado internacional, posee y obtiene sin
autorización, información clasificada o de interés militar, sin ánimo de
entregar al enemigo o potencia extranjera, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de cinco años.
Artículo
80.- Infidencia culposa
El militar o
policía que por culpa, destruye, divulga, dejar sustraer, extravía o permite
que otros conozcan información clasificada o de interés militar, que
manifiestamente perjudiquen o pongan en grave peligro la defensa nacional,
orden interno o seguridad ciudadana, confiada a su custodia, manejo o cargo;
será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Argumentos de la demandante
63. La demandante refiere que estos tipos penales no pueden ser considerados
como deltios de función, pues los bienes jurídicos son el propio Estado y la
defensa nacional, y específicamente la defensa de la seguridad del Estado
contra actos de violación de sus secretos, intereses jurídicos que
definitivamente no son propios de las Fuerzas Armadas y que pueden ser
afectados por cualquier ciudadano, ya sea funcionario público o no.
Asimismo, sostiene que estos delitos comunes se encuentran previstos en
el artículo 330° del Código Penal.
64. El demandado sostiene que el referido artículo 330° del Código Penal
prescribe como ´Secretos de Estado: Revelación` aquella conducta mediante la
cual el agente obra por lucro o cuando hace accesible a un Estado extranjero
secretos que el interés de la República exige guardarlos, y que, sin embargo,
los artículos 78° a 80° del CJMP estan relacionados con la conducta de
cualquier militar o policía que divulgue o publique, bajo cualquier modalidad,
información clasificada de interés militar o policial, que ponga en peligro la
defensa nacional, el orden interno o la seguridad ciudadana.
Refiere, además, que tales preceptos son totalmente distintos, tanto en
su forma como en los hechos o circunstancias en que se producen los actos delictivos.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
65. Sobre el particular, cabe mencionar, que sobre el orden interno, el Tribunal Constitucional ha sostenido que esta noción “es concurrente, complementaria y subsidiaria tanto del orden público como de la defensa nacional. Consiste en aquella situación de normalidad ciudadana que se acredita y mantiene dentro de un Estado, cuando se desarrollan las diversas actividades individuales y colectivas sin que se produzcan perturbaciones o conflictos. Tal concepto hace referencia a la situación de tranquilidad, sosiego y paz dentro del territorio nacional, la cual debe ser asegurada y preservada por el órgano administrador del Estado para que se cumpla o materialice el orden público y se afirme la Defensa Nacional (...) El orden interno es sinónimo de orden policial, ya que a través de la actividad que este implica se evita todo desorden, desbarajuste, trastorno, alteración, revuelo, agitación, lid pública, disturbio, pendencia social, etc., que pudieran provocar individual o colectivamente miembros de la ciudadanía (...)”.[31]
Asimismo, sostuvo que “en
atención al principio de corrección funcional (aquel por el cual la
Constitución debe interpretarse de tal manera que las funciones de cada uno de
los órganos del Estado no se vean alteradas) el alcance de las competencias
complementarias de las Fuerzas Armadas debe ser comprendidas bajo el principio
de subsidiaridad. Desde esta perspectiva, si hay otros órganos encargados de la
defensa civil, del control del orden interno y de la promoción del desarrollo
económico y social, la actuación de las Fuerzas Armadas en estos campos
deberá restringirse a situaciones de estricta necesidad, sólo para aquellos
casos en los que los órganos normalmente competentes no lo hagan, de manera que
no se altere el orden competencial establecido en la Constitución”[32]
[subrayado agregado].
En cuanto a la seguridad ciudadana, el Tribunal
Constitucional ha precisado que ésta se constituye en uno de los aspectos que
se encuentra comprendido dentro del orden interno. Así, sostuvo que
“Fundamentalmente, el orden interno comprende tres aspectos: a) La seguridad
ciudadana (protección de la vida, integridad física y moral, patrimonio, etc.);
b) La estabilidad de la organización política (resguardo de la tranquilidad,
quietud y paz pública, respeto de la autoridad pública); y c) El resguardo de
las instalaciones y servicios públicos esenciales (edificaciones públicas e
instalaciones que cubren necesidades vitales y primarias de la comunidad, tales
como el agua, la energía eléctrica, etc.)”[33].
66. Seguidamente, cabe examinar el cuestionado artículo 78° del CJMP, que
establece que “El militar o policía que se apropia, destruya, divulgue o
publique, de cualquier forma o medio, sin autorización, o facilite información
clasificada o de interés militar o policial, que manifiestamente perjudique o
ponga en grave peligro la defensa nacional, orden interno o seguridad
ciudadana, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco
años ni mayor de diez años, con la accesoria de inhabilitación”. Mediante esta
norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad y en acto de servicio o con
ocasión de él), que se apropia,
destruye, divulga o publica, de cualquier forma o medio, sin autorización, o
facilite información clasificada o de interés militar o policial, y que
manifiestamente perjudique o ponga en grave peligro bienes jurídicos como la
defensa nacional, el orden interno o la seguridad ciudadana (bienes jurídicos que tienen también un
ámbito militar o policial, respectivamente, y que comprometen las funciones
constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, según los
artículos 163°, 165° y 166° de la Constitución). Por tanto, en la aludida
norma penal se presentan las características básicas del delito de función, por
lo que no contraviene el artículo 173° de la Constitución.
67. Respecto de los artículos 79° y 80° del CJMP, por idénticas razones a
las expuestas en el párrafo precedente, el Tribunal Constitucional estima que
no contravienen el artículo 173° de la Constitución.
9. El control de las
disposiciones que consagran los delitos contra el Derecho Internacional
Humanitario
68. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 90°,
91°, 92°, 93°, 95°, 96°, 97°, 98°, 99°, 100°, 101°, 102° y 103° del CJMP, que
establecen lo siguiente:
Artículo 90.- Delitos contra
personas protegidas por el DIH
El militar o policía que, con relación con un conflicto armado
internacional o no internacional:
1. Mate a una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario
será reprimido con la pena privativa de libertad no menor de veinte años ni
mayor de treinta años. (...)
3. Trate de forma cruel o inhumana a una persona protegida por el
Derecho Internacional Humanitario causándole dolor o daños físicos o mentales,
en especial torturándola, será reprimido con pena privativa de libertada no
menor de seis ni mayor de doce años.
4. Viole o esclavice sexualmente, la obligue para la prostitución, prive
de su capacidad de reproducción, la fuerce a unirse en matrimonio o en
convivencia con otra persona será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de quince años.
Similar sanción penal se impondrá al que mantenga confinada a una mujer protegida
por el Derecho Internacional Humanitario que ha sido embarazada sin su
consentimiento para influir en la composición étnica de una población o la
obligue a abortar mediante violencia o grava amenaza. (...)
7. Ponga en peligro la vida o salud de una persona protegida por el
Derecho Internacional Humanitario, mediante alguna de las conductas siguientes:
a. Realizando experimentos sin su consentimiento previo o expreso, o que
no sean necesarios desde el punto de vista médico ni se llevan a cabo en su
interés. (...)
8. Imponga o ejecute una pena contra una persona protegida por el
Derecho Internacional Humanitario, sin que haya sido juzgada en un proceso
judicial imparcial y sin las garantías del debido proceso previstas en el
Derecho Internacional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de 6 ni mayor de 12 años.
Artículo 91.- Forma agravada
Si mediante los hechos descritos en el artículo precedente, numerales de
2 a 7, el autor causa la muerte de la víctima o lesión grave la pena será
aumentada hasta en una mitad de la máxima prevista para el delito
correspondiente.
En el supuesto del numeral 8 del artículo precedente se aplicará la
misma agravante cuando el autor imponga o ejecute la pena de muerte. (...)
Artículo 95.- Métodos prohibidos
en las hostilidades
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor
de quince años, el militar o policía
que en relación con un conflicto armado internacional o no internacional:
1. Ataque por cualquier medio a la población civil, o a una persona que
no toma parte directa en las hostilidades, (...)
Artículo 96.- Forma agravada
Si el autor causa la muerte o lesiones graves de un civil o persona
protegida por el Derecho Internacional Humanitario mediante el hecho descrito
en los numerales 1 a 6 del artículo anterior, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de diez ni mayor de veinticinco años. Si el resultado fuere lesiones leves el
autor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de nueve ni mayor de
diceciocho(*)NOTA SPIJ años.
Capítulo III
Delitos contra el patrimonio y otros derechos
Artículo 97.- Saqueo, destrucción apropiación y confiscación de bienes
El militar o policía que, en relación con un conflicto armado
internacional o no internacional, saquee o, de manera no justificada por las
necesidades del conflicto armado, destruya, se apodere o confisque bienes de la
parte adversa será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de doce años.
Capítulo IV
Delitos contra operaciones humanitarias y emblemas
Artículo 99.- Delitos contra
operaciones humanitarias
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de quince años, el militar o policía
que en relación con un conflicto armado internacional o no internacional:
1. Ataque a personas, instalaciones materiales, unidades o vehículos
participantes en una misión de mantenimiento de la paz o asistencia humanitaria
de conformidad con la Carta de Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la
protección otorgada a civiles o a objetos civiles con arreglo al Derecho
Internacional Humanitario, (...)
Capítulo V
Delitos de empleo de medios prohibidos en la conducción de hostilidades
Artículo 102.- Medios Prohibidos en las hostilidades
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor
de quince años el militar o policía que en relación con un conflicto armado
internacional o no internacional:
1. Utilice veneno o armas venenosas.
2. Utilice armas biológicas o químicas (...)
Argumentos de la demandante
69. La demandante sostiene que estos tipos penales no pueden ser
considerados como delito de función pues “los bienes jurídicos afectados son
las reglas mínimas de la guerra, las
normas humanitarias que recoge el Derecho Internacional, las mismas que
proscriben la realización de conductas que van más allá de las necesidades
estrictamente militares y que violan clásicos bienes jurídicos como la vida, la
integridad, la salud, el patrimonio, la seguridad pública, el ambiente natural,
el acceso a la justicia, etc., en ese contexto de especial desprotección y
peligro para las víctimas (la guerra), y en el que la seguridad de sus bienes
sólo depende la vigencia de esas reglas mínimas que impone el Derecho
Internacional Humanitario”. Este interés jurídico, alegan, no es propio de las Fuerzas Armadas.
70. El demandado alega lo siguiente: “¿Cuando las fuerzas armadas entren en
conflicto armado externo e infrinjan las leyes y sus respectivos reglamentos
sobre derechos humanos internacionales, lo investigarán y sancionarán bajo la
premisa del Código Penal?, la respuesta es obvia, ¿por qué?, porque en todos
los países del mundo y en el nuestro que debe estar a la altura de las
circunstancias y la globalización, la fuerza armada se conforma en el Teatro de
Operaciones, independientemente que ejerzan la defensa nacional, están
sometidos a la justicia militar quienes operan en forma conjunta y coordinada
con el Comando del Teatro de Operaciones, a fin de sancionar los excesos que
pudiera ocurrir, lo que un Juez Civil no podría estar frente al fuego del
enemigo para que cumpla tal rol”.
71.
Sobre el particular, cabe precisar, como lo ha
sostenido este Colegiado en anterior oportunidad, que “la comunidad internacional reconoce la
existencia de un núcleo inderogable de derechos, establecidos en normas
imperativas del Derecho Internacional. Estas normas se derivan del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho
Internacional Humanitario y del Derecho Penal Internacional”, y que el Perú
ha recogido esta obligación jurídica al disponer, de conformidad con la Cuarta
Disposición Final de la Constitución, que las normas relativas a los derechos y
libertades, que la Constitución reconoce, se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.[34]
72.
De
este modo, es pertinente tener en consideración, entre otros, los Convenios de Ginebra:
Convenio I, para aliviar la suerte
que corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en campaña; Convenio II para aliviar la suerte que
corren los heridos, los enfermos y los naúfragos de las Fuerzas Armadas en el
mar; Convenio III relativo al trato
debido a los prisioneros de guerra; y Convenio
IV relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de
guerra, todos ellos en vigor en el Perú desde el año 1956; así como el Protocolo I, adicional a los Convenios
de Ginebra, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales, y el Protocolo II,
adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la protección de las víctimas
de los conflictos armados sin carácter internacional, ambos en vigor en el Perú
desde el año 1990.
73.
Como
tal, el Derecho Internacional Humanitario se constituye en aquel derecho
aplicable a los conflictos armados, el mismo que tiene por finalidad
reglamentar la forma como se llevan a cabo las hostilidades, fundamentalmente
intentando evitar que los conflictos alcancen un punto de no retorno.[35]
74. Seguidamente, se examinará el cuestionado inciso 1 del artículo 90° del
CJMP, que establece que “El militar o policía que, con relación con un
conflicto armado internacional o no internacional: 1. Mate a una persona
protegida por el Derecho Internacional Humanitario será reprimido con la pena
privativa de libertad no menor de veinte años ni mayor de treinta años”.
Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los
requisitos que identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma
penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en un conflicto
armado internacional o no internacional (en
acto de servicio o con ocasión de él), MATE a una persona protegida por el
Derecho Internacional Humanitario, afectando el bien jurídico VIDA (que no es un bien jurídico institucional de
las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En consecuencia, teniendo en
cuenta que en la aludida norma penal no se presentan las características
básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo 173° de la
Constitución, el Tribunal Constitucional considera que tal norma es
inconstitucional.
75. Respecto de los incisos 2 a 9 del artículo 90°, los artículos 91°, 92°,
93°, 95°, 96°, 97°, 98°, 99°, 100°, 101°, 102° y 103° del CJMP, por idénticas
razones a las expuestas en el párrafo precedente y por pretender afectar bienes
jurídicos que no son propios ni particulares de las Fuerzas Armadas o
Policía Nacional, tales como la integridad física, psíquica o moral, la
libertad sexual, libertad de tránsito, propiedad, tutela jurisdiccional
efectiva, entre otros, el Tribunal Constitucional estima que resultan
inconstitucionales,.
10. El control de las
disposiciones que consagran los delitos de insulto al superior, coacción,
injuria y difamación
76. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 121°,
123°, 125° y 130° del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artículo 121.- Insulto al Superior- Agresión
El militar o policía que agreda a un superior, en actos de servicio,
causándole lesiones leves, será sancionado con pena privativa de la libertad,
de seis meses a dos años.
1. Si el delito se comete en conflicto armado o si se causa lesiones
graves al superior, la pena privativa de la libertad será no menor de dos ni
mayor de diez años.
2. Si el delito se comete frente al enemigo o si se causa la muerte del
superior la pena privativa de la libertad será no menor de diez ni mayor de
veinte años.
Artículo 123.- Coacción, injuria y difamación
El militar o policía que coaccione, injurie o difame, de palabra, por
escrito o con publicidad a un superior, en acto de servicio y que afecte
gravemente la disciplina, será sancionado con pena privativa de la libertad no
mayor de tres años.
Artículo 125.- Amenazas
El militar o policía que amenaza o pide explicaciones al superior con
ocasión de órdenes legítimas con el propósito de no cumplirlas, será reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor a dos años.
Artículo 130.- Agresión al servicio de seguridad
El militar o policía que agreda a un centinela, vigía o personal
nombrado para desempeñar servicio de seguridad, siempre que afecte de manera
grave al servicio o misión que cumple, será sancionado con pena privativa de la
libertad no menor de seis meses ni mayor a cuatro años.
1.- Si se causa lesión grave, será sancionado con pena privativa de la
libertad, no menor de cinco ni mayor a diez años.
2.- Si el delito se comete frente al enemigo en conflicto armado o causa
la muerte será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de cinco
ni mayor a quince años.
Argumentos de la demandante
77. La demandante refiere que “los bienes jurídicos afectados son la
integridad física y el honor (autovaloración y reputación), intereses jurídicos
que no son propios de las Fuerzas Armadas y pueden ser afectados por cualquier
ciudadano, funcionario público o no”.
Asimismo, refiere que estos delitos “comunes” ya se encuentran previstos
en los artículos 121°, 122°, 130°, 132°, 365° y 366° del Código Penal.
Argumentos del demandado
78. El demandado argumenta que el tipo consagrado en el artículo 121° del
Código Penal es el de lesiones graves en perjuicio de civiles o particulares,
cuando el agente pudo preveer este resultado. En cambio, afirma, el artículo
121° del CJMP tiene dos supuestos: el primero, si las lesiones se cometen u
ocasionan en conflicto armado y, el segundo, si el delito se comete frente al
enemigo.
Asimismo, aduce que el artículo 130° del Código Penal se refiere a la
injuria, calumnia y difamación, que son delitos que afectan el honor de las
personas particulares o civiles, a las que se atribuye falsamente un hecho o
delito y/o ofensa a la conducta en cuanto a su honor y reputación. En cambio,
alega, el artículo 123° del CJMP se refiere a la coacción, injuria y
difamación, cometidos por personal militar o policial en acto de servicio,
contra el superior y además que afecte gravemente la disciplina.
Finalmente, sostiene que el artículo 130° del CJMP se refiere a la
agresión del personal militar o policial en el cumplimiento de su servicio o
misión, de los que se evidencia que no existe relación alguna con el artículo
366° del Código Penal.
79. En el presente caso, cabe examinar, en primer término, el primer párrafo
del artículo 121° del CJMP, que establece que “El militar o policía que agreda
a un superior, en actos de servicio, causándole lesiones leves, será sancionado
con pena privativa de la libertad, de seis meses a dos años”.
Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los
requisitos que identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma
penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en acto de servicio o con ocasión de él, agreda a un superior,
causándole LESIONES LEVES, afectando el bien jurídico INTEGRIDAD FÍSICA de una
persona (que no es un bien jurídico
institucional de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En consecuencia,
teniendo en cuenta que el extremo del primer párrafo del artículo 121° del CJMP
que establece: “causándole lesiones leves” no forma parte de las
características básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo
173° de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera que tal extremo
es inconstitucional.
80. Respecto de los incisos 1 y 2 del artículo 121° del CJMP, por idénticas
razones a las expuestas en el párrafo precedente, el Tribunal Constitucional
estima que resultan inconstitucionales los siguientes extremos “o si se causa
lesiones graves al superior” y “o si se causa la muerte del superior”,
respectivamente.
81. De otro lado, cabe examinar, el artículo 123° del CJMP, que establece
que “El militar o policía que coaccione, injurie o difame, de palabra, por
escrito o con publicidad a un superior, en acto de servicio y que afecte
gravemente la disciplina, será sancionado con pena privativa de la libertad no
mayor de tres años”.
Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos
que identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma penal se
pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en acto de
servicio o con ocasión de él, COACCIONE, INJURIE o DIFAME, de palabra, por
escrito o con publicidad a un superior, afectando bienes jurídicos como el
HONOR DE UN INDIVIDUO o la LIBERTAD PERSONAL (que no son bienes jurídicos institucionales de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En consecuencia,
teniendo en cuenta que el extremo del artículo 123° del CJMP que establece:
“coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con publicidad a un
superior” no forma parte de las características básicas del delito de función,
tal como lo exige el artículo 173° de la Constitución, el Tribunal
Constitucional considera que tal extremo es inconstitucional.
Respecto del inciso 1 del artículo 130° y del extremo del inciso 2) del
artículo 130° del CJMP que establece: “o causa la muerte”, por idénticas
razones a las expuestas en el párrafo precedente y por afectar bienes jurídicos
que no son estrictamente castrenses como la integridad física o la vida, el
Tribunal Constitucional estima que resultan inconstitucionales. No lo son el
primer párrafo del artículo 130° ni el extremo del inciso 2) del mismo artículo
que establece: “Si el delito se comete frente al enemigo en conflicto armado”;
pues en estos últimos casos se trata de una severa afectación de bienes
jurídicos tales como el correcto desarrollo del servicio de seguridad o la
defensa nacional, entre otros, al exigir
que la conducta prohibida “afecte de manera grave al servicio o misión”
o ésta se realice en “conflicto armado”.
Finalmente, cabe precisar, con relación al extremo del artículo 123° del
Código de Justicia Militar Policial que busca prevenir respecto de aquella
conducta que “afecte gravemente la disciplina”, que no es ajeno a este
Colegiado, la importancia que posee el bien jurídico castrense «disciplina que afecte las funciones
constitucionales de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional», antes
bien, en tanto órgano supremo de interpretación y control de la
constitucionalidad, el Tribunal Constitucional debe velar por el escrupuloso
respeto de las disposiciones constitucionales, principalmente de aquellas que
consagran los derechos fundamentales, así como de aquellas que establecen las
funciones y competencias de los órganos constitucionales y de las instituciones
instauradas por la Norma Fundamental (encontrándose dentro de estas últimas las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional). Precisamente, en casos como los que
plantea el referido artículo 123°, si bien esta norma penal pretende prevenir respecto de aquella conducta que
vulnere o amenace vulnerar el bien jurídico disciplina
que afecte las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas o de la
Policía Nacional y tiene precisamente como sujeto pasivo a las Fuerzas
Armadas o Policía Nacional, lo hace apropiándose, inconstitucionalmente, de la
protección de bienes jurídicos tales como la libertad personal o el honor de
una persona, que no son bienes jurídícos de las instituciones castrenses y que
además tiene como sujeto pasivo a una persona determinada (militar o policía de
grado superior que se vio afectado en los mencionados derechos fundamentales).
Mediante el delito de función militar sólo se pueden proteger bienes jurídicos
propios de las Fuerzas Armadas, bienes jurídicos que sirvan para la defensa
militar del Estado Constitucional.
11. El control de las
disposiciones que consagran los delitos contra la administración militar
policial
82. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 132° y
134° del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artículo 132.- Empleo indebido de armas
El militar o policía que, estando al mando de una Unidad encargada de
restablecer el orden interno o público, emplea o hace emplear las armas, sin
causa justificada o sin orden expresa, o sin cumplir las formalidades previas
para ello, siempre que se cause grave daño, será sancionado con pena privativa
de la libertad no menor de seis meses ni mayor de diez años.
El que actúa por culpa será sancionado con pena privativa de la libertad
no menor de seis meses ni mayor de cuatro años.
Artículo 134.- Contra la función y administración militar policial
El militar o policía que reciba indebidamente ventaja patrimonial,
directa o indirectamente, imponga pagos, o acepte promesa de retribución, en
beneficio propio o de terceros para hacer u omitir o retardar un acto propio de
su función operativa del servicio o hacer un acto contrario a ella, en caso de
operaciones militares o policiales, será sancionado con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de diez años, con la accesoria de
inhabilitación.
Argumentos de la demandante
83. La demandante sostiene que estos tipos penales no pueden ser considerados
como delitos de función “pues los bienes jurídicos afectados son la seguridad
pública y la administración pública, intereses jurídicos que no son propios de
las Fuerzas Armadas y pueden ser afectados por cualquier ciudadano, funcionario
público o no”.
Asimismo, aduce que el tipo penal ya se encuentra previsto en el
artículo 393° del Código Penal.
84. El demandado sostiene que “el artículo 393° del Código Penal se refiere
a un tipo totalmente ajeno a la seguridad y defensa nacional, muy por el
contrario se refiere a una corrupción pasiva (...) con menor sanción que la que
prevé el Código de Justicia Militar Policial”.
85. En cuanto al examen del artículo 134° del CJMP, cabe mencionar que en la
referida norma penal no se presentan todos los requisitos que identifican a los
delitos de función. Así, mediante esta norma penal se pretende sancionar la
conducta del militar o policía (en
actividad), que haga, omita o retarde un acto propio de su función
operativa del servicio o hacer un acto contrario a ella, en caso de operaciones
militares o policiales (en acto de
servicio o con ocasión de él), para recibir indebidamente ventaja
patrimonial, directa o indirectamente, imponga pagos, o acepte promesa de
retribución, en beneficio propio o de terceros, afectando el bien jurídico
ADMINISTRACION PUBLICA (que no es un bien
jurídico institucional, propio y particular
de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En consecuencia,
teniendo en cuenta que en la aludida norma penal no se presentan las
características básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo
173° de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera que tal norma es
inconstitucional.
86. Distinto es el caso del artículo 132° del CJMP, pues esta norma penal
pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que, estando al mando de una Unidad encargada de
restablecer el orden interno o público (en
acto de servicio), emplea o hace emplear las armas, sin causa justificada o
sin orden expresa, o sin cumplir las formalidades previas para ello, siempre
que se cause grave daño, afectando el
bien jurídico correcto ejercicio del
mando militar (bien jurídico que es
propio de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y relacionado con las
funciones vitales de estas instituciones). Por tanto, en la aludida norma
penal se presentan las características básicas del delito de función, por lo
que no contraviene el artículo 173° de la Constitución.
12. El control de las
disposiciones que consagran los delitos de violación al deber militar policial
y de excesos en la facultad de mando
87. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 137°,
139°, 140° y 141° del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artículo 137.- Omisión de cumplimiento de deber en función operativa
El militar o policía que omite el estricto cumplimiento de sus
obligaciones y de sus deberes en función operativa, en relación al personal a
su mando directo, siempre que se cause grave daño al servicio, será sancionado
con pena privativa de libertad no menor de seis meses a ni mayor seis años.
Artículo 139.- Excesos en la facultad de mando
El militar o policía, que en el ejercicio de la función, se excede en
las facultades de mando o de la posición en el servicio u ordenare cometer
cualquier acto arbitrario en grave perjuicio del personal militar o policial o
de terceros, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de seis
meses ni mayor a cinco años.
Si como consecuencia de los hechos que preceden, se causare:
1.- Lesiones graves, será sancionado con pena privativa de libertad de
tres a diez años, con la accesoria de inhabilitación.
2.- Muerte será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a
veinte años, con la accesoria de inhabilitación.
Los delitos de lesa humanidad están excluidos en la aplicación de este
artículo.
Artículo 140.- Modalidad culposa en el ejercicio de grado, jerarquía o
mando
El militar o policía, que en acto de servicio, cause la muerte, lesiones
o daños a un militar o policía, por negligencia profesional, imprudencia o
impericia, será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de ocho
años.
Artículo 141.- Excesos en el ejercicio del mando en agravio del
subordinado
El militar o policía que en acto de servicio militar o policial:
1.- Veje o ultraje gravemente al subordinado.
2.- Impida que el subordinado, presente, prosiga o retire recurso queja
o reclamación.
3.- Exija al subordinado la ejecución indebida o la omisión de acto
propio de sus funciones.
Será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.
Argumentos de la demandante
88. La demandante alega que estos tipos penales no pueden ser considerados
como delitos de función, pues los “bienes jurídicos afectados son el desempeño normal
de la administración pública, la vida, la integridad física, el patrimonio y la
libertad personal, intereses jurídicos que no son propios de las Fuerzas
Armadas y pueden ser afectados por cualquier ciudadano, funcionario público o
no”.
Asimismo, sostiene que estos tipos penales ya se encuentran previstos en
los artículos 376°, 377°, 121°, 124°, 106°, 111°, 205° y 151° del Código Penal.
89. El demandado refiere que la omisión de deber en función operativa
sancionada por el artículo 137° del CJMP es una actividad propia de militares y
policías por lo que constituyen delitos de función, que no corresponden al tipo
indicado en el artículo 376° del Código Penal.
En cuanto a los excesos en la facultad de mando sancionados en el artículo
139° del CJMP, menciona que sólo los militares y policías en actividad ejercen
mando debido a que son los que conducen las unidades militares y policiales, y
que el artículo 377° del Código Penal es de naturaleza jurídica totalmente
diferente y no se encuentra relacionada en absoluto con la función militar.
90. En cuanto al examen de los incisos 1 y 2 del artículo 139° del CJMP,
debe precisarse que en las referidas
normas penales no se presentan todos los requisitos que identifican a los
delitos de función. Así, mediante estas normas penales se pretende sancionar la
conducta del militar o policía (en
actividad), que en el ejercicio de la función (en acto de servicio o con ocasión de él), se excede en las facultades
de mando o de la posición en el servicio u ordenare cometer cualquier acto
arbitrario en grave perjuicio del personal militar o policial o de terceros,
causando LESIONES GRAVES o la MUERTE, afectando los bienes jurídicos INTEGRIDAD
FÍSICA Y VIDA (que no son bienes
jurídicos institucionales, propios y particulares de las Fuerzas Armadas o
Policía Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que en las aludidas
normas penales no se presentan las características básicas del delito de
función, tal como lo exige el artículo 173° de la Constitución, el Tribunal
Constitucional considera que estas son inconstitucionales.
91. Respecto del artículo 140° del CJMP, por idénticas razones a las
expuestas en el párrafo precedente, el Tribunal Constitucional estima que
resulta inconstitucional. Asimismo, también son inconstitucionales los incisos
1 y 2 del artículo 141º del CJMP pues pretenden proteger bienes que no son
propios y particulares de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional tales como el
principio derecho dignidad, honor y determinados contenidos del debido proceso
en sede administrativa.
13. El control de las
disposiciones que consagran los delitos que afectan a los bienes destinados a
la defensa, seguridad nacional y orden interno
92. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 142°,
143° y 144° del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artículo 142.- Afectación de los bienes destinados a la defensa,
seguridad nacional y orden interno
El militar o policía, que en el ejercicio de sus funciones:
a) Dispone indebidamente, destruye, deteriora, abandona, se apropia
ilícitamente o sustrae, total o parcialmente, armas, municiones, explosivos,
combustibles, carburantes, vehículos, naves, aeronaves y material de guerra
destinado a operaciones militares y policiales, será sancionado con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor a quince años, con la accesoria
de inhabilitación. En el caso de combustibles o carburantes, sólo constituye
delito cuando su valor sea superior a tres remuneraciones mínimas vitales.
b) Defrauda al patrimonio destinado a la defensa nacional, participando
de manera concertada, directa o indirectamente, en la contratación, operación,
aprovisionamiento, servicios o concesión de armas, municiones, explosivos,
combustibles, carburantes, vehículos, naves, aeronaves y material de guerra
destinado a operaciones militares y policiales, valiéndose de su condición o la
función que cumple, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de
diez ni mayor a veinte años.
Artículo 143.- Facilitamiento culposo
El militar que por culpa facilita la sustracción, extravío, desvío o la
apropiación de dinero o cualquier bien mueble público o particular, puesto a
disposición de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, será sancionado con pena
privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor a seis años.
Artículo 144.- Avería o deterioro culposo
El militar que cause avería, deterioro o daño de importancia, en obras,
depósitos, arsenales, edificios militares, naves, aeronaves, armamento,
municiones o cualquier otro material de guerra, estando a cargo de su
administración, manejo o funcionamiento, por culpa, será sancionado con pena
privativa de libertad no mayor de seis años.
Argumentos
de la demandante
93. La demandante alega que estos tipos penales no pueden ser considerados
como delito de función, pues “el bien jurídico afectado es el patrimonio,
interés jurídico que no es propio de las Fuerzas Armadas y puede ser afectado
por cualquier ciudadano, funcionario público o no”
Asimismo, sostiene que estos tipos penales ya se encuentran previstos en
los artículos 185°, 190° y 384° del Código Penal.
94. El demandado refiere que cuando el CJMP se refiere a la afectación de
los bienes destinados a la defensa, seguridad nacional y orden interno, lo hace
en razón a que éstos constituyen los medios con que cuentan las Fuerzas Armadas
y Policía Nacional para el cumplimiento de los fines que le asigna la
Constitución.
En cuanto al artículo 185° del Código Penal, sobre hurto simple,
sostiene que el tipo descrito no corresponde al artículo 142° del CJMP por ser
de una naturaleza jurídica diferente, por cuanto el primero se refiere a la
afectación de bienes privados o del Estado que no afectan la defensa nacional.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
95. En cuanto al examen del párrafo a) del artículo 142° del CJMP, debe
subrayarse que en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos
que identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma penal se pretende
sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en el ejercicio de sus funciones (acto del servicio), dispone
indebidamente, destruye, deteriora, abandona, se apropia ilícitamente o
sustrae, total o parcialmente, armas, municiones, explosivos, combustibles,
carburantes, vehículos, naves, aeronaves y material de guerra destinado a
operaciones militares y policiales, afectando el bien jurídico PATRIMONIO (que no es un bien jurídico institucional,
propio y particular de las Fuerzas Armadas
o Policía Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que en la aludida
norma penal no se presentan las características básicas del delito de función,
tal como lo exige el artículo 173° de la Constitución, el Tribunal
Constitucional considera que tal norma es inconstitucional.
96. Respecto del párrafo b) del artículo 142°, los artículos 143°, 144° y
73° del CJMP, por idénticas razones a las expuestas en el párrafo precedente,
el Tribunal Constitucional estima que resultan inconstitucionales.
14. El control de las
disposiciones que consagran los delitos de certificación falsa y destrucción de
documento militar policial
97. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 147° y
149° del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artículo 147.- Certificación falsa
El militar o policía que expida certificación falsa en razón de la
función o profesión en provecho propio o de terceros, sobre hechos o
circunstancias que habiliten a alguien a obtener cargo, puesto o función o
cualquier otra ventaja, siempre que el hecho atente contra la administración
militar o policial, o el servicio, será sancionado con pena privativa de la
libertad no menor de dos ni mayor de ocho años, con la accesoria de
inhabilitación.
Artículo 149.- Destrucción de documento militar policial
El militar o policía que destruye, suprima u oculte, en beneficio propio
o de terceros o en perjuicio ajeno, documento verdadero del que no podía
disponer, siempre que el hecho atente contra la administración militar o
policial, o el servicio, será sancionado con pena privativa de libertad no
menor de seis meses ni mayor a cuatro años.
Argumentos
de la demandante
98. La demandante alega que estos tipos penales no pueden ser considerados
como delito de función, pues “el bien jurídico afectado es la fe pública,
interés jurídico que no es propio de las Fuerzas Armadas y puede ser afectado
por cualquier ciudadano, funcionario público o no”.
Asimismo, sostiene que estos tipos penales ya se encuentran previstos en
los artículos 427°, 428° y 430° del Código Penal.
99. El demandado argumenta que los preceptos del CJMP son diferentes y están
vinculados únicamente a la función militar policial que afecte gravemente al
servicio militar policial, “lo que quiere decir que la falsificación de un
documento que no tenga índole militar y que ocurra en una instalación militar
constituye un delito común sancionada por la jurisdicción ordinaria”. El
artículo 146° del CJMP, alega, se refiere estrictamente al contenido militar
policial del documento y siempre que éste al ser falsificado o adulterado,
afecte gravemente las operaciones militares o policiales.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
100.
En cuanto al examen del artículo 147° del CJMP,
cabe mencionar que en la referida norma penal no se presentan todos los
requisitos que identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma
penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en razón de la
función o profesión (acto del servicio),
expida CERTIFICACIÓN FALSA en provecho propio o de terceros, sobre hechos o
circunstancias que habiliten a alguien a obtener cargo, puesto o función o
cualquier otra ventaja, siempre que el hecho atente contra la administración
militar o policial, o el servicio, afectando el bien jurídico FE PUBLICA (que no es un bien jurídico institucional,
propio y particular de las Fuerzas
Armadas o Policía Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que en la
aludida norma penal no se presentan las características básicas del delito de
función, tal como lo exige el artículo 173° de la Constitución, el Tribunal
Constitucional considera que tal norma es inconstitucional.
101.
Respecto del artículo 149° del CJMP, por
idénticas razones a las expuestas en el párrafo precedente, el Tribunal Constitucional
estima que resulta inconstitucional.
15. El test de proporcionalidad y la protección
de bienes jurídicos estrictamente castrenses mediante el Derecho Penal y el
Derecho Disciplinario
102.
La demandante sostiene que son
inconstitucionales los artículos 81°, 82°, 106°, 107°, 108°, 109°, 110°, 111°,
115°, 116°, 117°, 119°, 122°, 124°, 126°, 127°, 128°, 129°, 135°, 136°, 138°,
145° y 148° del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artículo 81.- Ultraje a los símbolos nacionales militares y policiales.
El militar o
policía que, públicamente o por cualquier medio de difusión, ofende, ultraja,
vilipendia o menosprecia, por obra o por expresión verbal, los símbolos
nacionales militares y/o policiales, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a ciento ochenta días-multa.
En el caso de conflicto armado externo, la pena privativa de la libertad
será no mayor de cinco años y ciento veinte a ciento ochenta días-multa.
Artículo 82.- Ultraje a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú
El militar o policía que injuria, vilipendia, o menosprecia públicamente
de obra, palabra por escrito o por cualquier otro medio a las Fuerzas Armadas o
Policía Nacional, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
cuatro años y con sesenta a ciento ochenta días-multa.
En el caso de conflicto armado externo, la pena privativa de la libertad
será no mayor de cinco años y ciento veinte a ciento ochenta días-multa.
Artículo 106.- Violación de consigna
El militar o policía que cumple funciones de centinela o vigía designado
para desempeñar algún servicio de seguridad, que viole sus obligaciones o la
consigna recibida, se embriaga durante el servicio, siempre que se ocasione
daño grave al servicio o a la seguridad del objeto de la vigilancia, será
sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de tres años y sesenta a
noventa días-multa.
Artículo 107.- Abandono de puesto de vigilancia
El militar o policía que cumple funciones de centinela o vigía designado
para desempeñar algún servicio de seguridad, y abandona su puesto, sin orden o
autorización superior o se deja relevar por orden de quien no corresponde,
siempre que se ocasione daño grave al servicio o a la seguridad del objeto de
la vigilancia, será sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de
cuatro años y noventa a ciento veinte días-multa.
Artículo 108.- Omisión de aviso o repulsión
El militar o policía que, en conflicto armado, cumple funciones de
centinela o vigía designado para desempeñar algún servicio de seguridad, y que
omite dar aviso o dar la alarma inmediata de aproximación del enemigo, o
cualquier anomalía o no usar sus armas, en caso de ataque para repeler el
peligro, será sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de diez
años y noventa a ciento veinte días-multa.
Si el delito se comete frente al enemigo, o si a consecuencia de la
conducta punible, sufra grave daño el puesto u objeto confiado a su vigilancia,
la pena privativa de la libertad será no menor de diez años y de ciento veinte
días-multa.
Artículo 109.- Abandono de puesto
El militar o policía que abandona el puesto para el cual fue designado,
que cumpliendo servicio de guardia, patrulla, escolta, avanzada, o integrando
cualquier otra fuerza designada para cumplir una misión, o estando encargado de
las comunicaciones, siempre que se cause grave daño al servicio, será
sancionado con una pena privativa de la libertad no mayor de cuatro años.
Si se comete el delito frente al enemigo en guerra externa o cuando pone
en peligro a un numeroso grupo de personas o bienes, la pena privativa de la
libertad será no menor de uno ni mayor de diez años.
Artículo 110.- Abandono de escolta
El militar o policía que abandona sin motivo justificado el servicio de
escolta; y como consecuencia del abandono se cause grave daño al servicio y se
perdiese vehículo, nave o aeronave, será reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de dos ni mayor de diez años.
El que abandona sin motivo justificado el servicio de escolta; y como
consecuencia del abandono pereciese todo o parte de la tripulación o del
personal, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de diez
años.
Artículo 111.- Seguridad de las instalaciones y bienes
El miembro de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional que por
incumplimiento de alguna orden de su superior, o de sus deberes y obligaciones,
causa daño a las instalaciones, bienes, documentos y/o armamento militar o
policial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses
ni mayor de cuatro años.
Artículo 115.- Incapacitación voluntaria para el servicio
El militar o policía que, a sabiendas, se incapacita o da su
consentimiento para ser incapacitado por mutilación, enfermedad o por cualquier
otro medio con el fin de ser eximido definitivamente del servicio u obtener el
pase a otra situación militar o policial, será sancionado con pena privativa de
la libertad, no menor de seis meses ni mayor de dos años.
Artículo 116.- Simulación
El militar o policía que simula una enfermedad o defecto físico con el
fin de ser eximido definitivamente del servicio u obtener el pase a otra
situación militar policial, será reprimido con pena privativa de la libertad,
no menor de seis meses ni mayor de dos años.
Artículo 117.- Colaboración
El militar o policía que colabora o facilita la incapacidad o simulación
a que se refieren los artículos anteriores, será reprimido con pena privativa
de la libertad no mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa.
Si el agente fuera personal de la sanidad, además se aplicará la sanción
de inhabilitación, conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 29
de éste Código, por un periodo de dos años.
Artículo 119.- Cobardía
El militar, en caso de conflicto armado, que se encontrase en zonas o
áreas donde se cumplan operaciones de combate, y en presencia del enemigo:
1. Se sustraiga o intente sustraerse por temor al cumplimiento del deber
militar de enfrentarlo y cumplir con los fines que le asigna la Constitución
Política del Perú, será sancionado con pena privativa de libertad de dos a ocho
años.
2. Provoque, por temor, el desbande de su personal o impida su reunión,
causando alarma con el fin de causar confusión, desaliento y desorden, será
sancionado con pena privativa de libertad de cinco a quince años.
3. Huya o incite a la fuga o de cualquier modo eluda su responsabilidad,
de tal manera que afecte al personal militar, será sancionado con pena
privativa de libertad no menor de quince años.
Será reprimido con la misma sanción el policía que en conflicto armado,
cometa las conductas mencionadas en los incisos anteriores.
Artículo 122.- Acto tendiente a agredir o amenazar
El militar o policía que en ocasión de servicio, ejecuta actos o toma
las armas con demostración manifiesta de agredir o amenazar a un superior, será
sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cinco años.
Si el delito se comete frente al enemigo o en situación peligrosa para
la seguridad del establecimiento militar o policial, nave o aeronave será
sancionado con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de ocho
años.
Artículo 124.- Insubordinación
El militar o policía que manifiestamente se niegue a cumplir órdenes
legítimas del servicio emitidas por el Superior con las formalidades legales, o
impide que otro la cumpla o que el superior la imparta u obliga a impartirlas,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor a
cinco años.
1.- Si el delito se comete frente al enemigo en conflicto armado o
empleando armas, la pena será privativa de libertad, de cinco a diez años.
2.- Si el delito se comete frente a personal militar o policial o
restringiendo la libertad de tránsito del superior, la pena será privativa de
la libertad no menor de uno ni mayor a ocho años.
3.- Si se causa a consecuencia de la insubordinación el fracaso de una
operación militar o policial, la pena privativa de libertad será no menor de
tres ni mayor a diez años.
Artículo 126.- Desobediencia
El militar o policía, que se negare a cumplir las disposiciones
contenidas en las leyes, reglamentos o cualquier otro documento que norma las
funciones de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, siempre que se cause grave
daño al servicio, será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de
seis meses ni mayor a cinco años.
Artículo 127.- Desobediencia - incumplimiento de itinerario
El militar que, altere el itinerario o derrotero fijados por el
Superior, recalar en lugares no ordenados, retardar o anticipar la salida o
llegada a un punto determinado injustificadamente, siempre que se cause grave
daño al servicio, será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de
seis meses ni mayor a cinco años.
Estará incurso en el delito anteriormente previsto el policía que lo
cometa prestando servicio en zonas de emergencia y en operaciones conjuntas.
Artículo 128.- Excusa indebida
El militar o policía que se excusare de cumplir sus obligaciones o no
esté conforme con el puesto o servicio a que fuese destinado, invocando males
supuestos, valiéndose de influencias ajenas al servicio, o con cualquier otro
pretexto, causando grave daño al servicio, será sancionado con pena privativa
de la libertad no menor de seis meses ni mayor a dos años.
Artículo 129.- Desobediencia al servicio de seguridad
El militar o policía que desobedece la orden de un centinela, vigía o
personal nombrado para desempeñar algún servicio de seguridad militar o
policial, siempre que afecte de manera grave al servicio o misión que cumple,
será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni
mayor a dos años.
Artículo 135.- Reformas sin autorización
El miembro de las Fuerzas Armadas o Policial que hace u ordene hacer
reformas en las obras o distribución interior de un buque o aeronave o
vehículos de combate al servicio de las Fuerzas Armadas o Policial, sin la
debida autorización, siempre que a consecuencia de la reforma se hubiesen
perjudicado o limitado gravemente su utilización o se cause grave daño al
servicio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de cinco años.
Artículo 136.- Daños a operaciones por culpa
El miembro de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional que cause daño a
las operaciones de guerra o conflicto, por culpa, sin tener la condición de
Jefe o estar comandando unidad militar policial, será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de uno ni mayor a tres años.
Artículo 138.- Comando negligente militar o policial
El militar o policía que, ejerciendo el comando de una unidad,
dependencia, nave o aeronave por culpa:
1.- Haga fracasar una operación militar o policial.
2.- Pierda la plaza, fuerza, puesto, aeronave o cualquier otra unidad
militar o instalación policial, cuyo mando tuviesen o cuya defensa se les
hubiese confiado.
Será sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
a ocho años.
Artículo 145.- Información falsa sobre asuntos del servicio
El militar o policía que en el ejercicio de su función y en acto de
servicio, a sabiendas, proporcione información falsa sobre asuntos del servicio
o comunique órdenes en sentido distinto al que constare, causando el fracaso de
la misión o grave perturbación del servicio, será sancionado con pena privativa
de libertad no menor de seis meses ni mayor a seis años, con la pena accesoria
de inhabilitación.
Artículo 148.- Uso indebido de insignias o distintivos
El militar o policía que en beneficio propio o de terceros, haga uso
indebido de insignias o distintivos de identificación de uso exclusivo de las
Fuerzas Armadas o Policía Nacional, será sancionado con pena privativa de
libertad no menor a tres ni mayor a seis años.
Argumentos
de la demandante
103.
La demandante alega que “más allá de la
trascendencia de determinados principios como el orden y la disciplina, la
jerarquía, la obediencia y la subordinación, y su valor al interior de las
Fuerzas Armadas, es cierto que su preservación no puede estar confiada a la justicia penal sino,
única y exclusivamente, a la administración militar, la misma que puede
establecer un régimen jurídico disciplinario”.
Asimismo, aduce que el CJMP califica conductas que constituyen meras
infracciones de carácter administrativo, es decir, que carecen de gravedad
suficiente, que no afectan bienes jurídicos de relevancia o protección
constitucional y que no merecen tutela penal como delitos de función.
Finalmente, argumenta que los tipos penales aquí cuestionados
contravienen el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, y
además, que ninguno de ellos compromete algún bien jurídico de relevancia
constitucional que posean dichos institutos castrenses.
104.
El demandado sostiene, que no se ha reparado
“en la trascendencia que puede tener un acto de cobardía o el abandono de
puesto de vigilancia en el caso de guerra. Así también, un acto de
desobediencia en el ámbito castrense no puede ser equiparado con una
desobediencia que se pueda cometer en el ámbito civil. Ello se relaciona
directamente con las misiones constitucionales asignadas a las Fuerzas Armadas
y la Policía Nacional que hacen que el mismo sistema de Defensa Nacional tenga
efectividad”.
Asimismo, argumenta que la jurisdicción castrense, como justicia
excepcional, tiene particularidades que se diferencian de los delitos que se
juzgan en el ámbito ordinario, precisamente porque los bienes jurídicos de su
esfera apuntan al mantenimiento propio de la institución, que sólo se consigue
a través del mantenimiento de un orden y disciplina efectivos en sus cuadros.
105.
Teniendo en cuenta lo ya expuesto sobre el
principio de proporcionalidad como límite al legislador penal, este Colegiado
estima que las disposiciones cuestionadas en este extremo deben ser sometidas
al test de proporcionalidad con el objeto de verificar si limitan
arbitrariamente derechos fundamentales tales como la libertad personal.
A modo de ejemplo, conviene
analizar el cuestionado artículo 148° del CJMP, que establece que “El militar o
policía que en beneficio propio o de terceros, haga uso indebido de insignias o
distintivos de identificación de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o Policía
Nacional, será sancionado con pena privativa de libertad no menor a tres ni
mayor a seis años”.
Examen de idoneidad. Sobre el particular, cabe mencionar, en primer
término, que de una intepretación teleológica de la medida legislativa adoptada
(artículo 148° del CJMP), se desprende que esta disposición legal tiene como
finalidad prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan
afectar un bien jurídico propio de las Fuerzas Armadas o Policia Nacional como
es el “uso debido de insignias o distintivos de estas instituciones para la
realización de las funciones que les asigna la Constitución”. Como tal, dada su
relevancia constitucional este bien jurídico merece protección por parte del
Estado.
En cuanto a la
adecuación, el Tribunal Constitucional
estima que la medida legislativa cuestionada (artículo 148° del CJMP) es
adecuada para lograr el fin de relevancia constitucional que se pretende y que se ha mencionado en el punto anterior.
Examen de necesidad. En el presente caso, tratándose de una disposición legal que limita
el ejercicio del derecho fundamental a la libertad personal, se requiere de un
juicio estricto, según el cual se exige que la medida adoptada por el
Legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable para
la consecución del fin legítimo, pues de existir una medida alternativa que,
siendo igualmente idónea para conseguir el mencionado fin, influya con menor
intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces la medida legislativa
cuestionada resultará inconstitucional.
Sobre el particular, el
Tribunal Constitucional estima que la medida legislativa cuestionada (artículo
148° del CJMP), que limita el derecho fundamental a la libertad personal, no
resulta absolutamente necesaria para
la consecución del fin que pretende, pues este pudo haber sido conseguido
mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas del aludido
derecho fundamental. Así por ejemplo, mediante la utilización de disposiciones
de derecho disciplinario, entre otros. En efecto, el derecho disciplinario
(manifestación de la potestad sancionatoria del Estado menos aflictiva que el
Derecho Penal), resulta también idoneo para proteger el aludido bien jurídico
de las Fuerzas Armadas y Policiales, pero menos gravosa que el Derecho Penal.
En otros téminos, teniendo en cuenta el carácter fragmentario del Derecho
Penal, el Estado, antes de limitar un derecho fundamental como la libertad
personal (mediante la aplicación de una
pena privativa de libertad) debe verificar y utilizar otros medios, tales
como los que contiene el derecho disciplinario, entre otros, (mediante la aplicación de sanciones tales
como suspensiones, pases a situación de disponibilidad o pases a la situación
de retiro), para lograr la misma o mejor protección de un bien jurídico
propio de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.
En este caso, a efectos de
evitar una conducta (uso indebido de insignias o distintivos de identificación
exclusivos de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional), que afecte un bien
jurídico propio de las Fuerzas Armadas o Policiales (como es el uso debido de
insignias o distintivos de estas instituciones para la realización de las
funciones que le asigna la Constitución), se limita innecesariamente el derecho
fundamental a la libertad personal de los efectivos de tales instituciones
(aplicando penas privativas de libertad), cuando pueden emplearse otras
medidas, menos aflictivas, como aquellas que contiene el derecho disciplinario
(aplicando medidas de suspensión o pase a disponibilidad o a retiro, entre
otras).
Adicionalmente a lo antes
expuesto, coadyuva un elemento de indicutible carácter objetivo, como es la
existencia de una disposición, como la Ley N.° 28338, de Régimen Disciplinario
de la Policía Nacional del Perú, publicada en el diario oficial el 17 de agosto
de 2004, en la que, en el caso de los efectivos
policiales, contiene disposiciones, por ejemplo, con un contenido que se
confunde con el aquí cuestionado artículo 148° del CJMP, que establece que el
uso indebido de insignias o distintivos de identificación exclusivos de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional, será sancionado con pena privativa de la
libertad no menor a tres ni mayor a seis años. Así, el párrafo 37.2.47 del
artículo 37° de la Ley N.° 28388, establece que constituye infracción grave
“Utilizar insignias de mando que no correspondan al grado y/o categoría que
ostentan”, la misma que puede ser sancionada, conforme al artículo 42° de la
aludida ley, con suspensión de 2 a 15 días o pase a la situación de
disponibilidad de 2 a 7 meses. Como se aprecia, ante una misma conducta de
un efectivo policial, que protege un mismo bien jurídico, el Legislador Penal
ya estableció en el año 2004 (Ley N.° 28338), una sanción que es sustancialmente diferente y menos aflictiva que
aquella establecida en el año 2006 (Código de Justicia Militar Policial).
En consecuencia, no habiendo
superado el examen de necesidad, el Tribunal Constitucional considera que el
artículo 148º del CJMP, afecta el principio de proporcionalidad y
consecuentemente el derecho fundamental a la libertad personal, por lo que
resulta inconstitucional.
Respecto de los artículos 115°, 116°, 117° y 125° del CJMP, por
idénticas razones a las expuestas en los párrafos precedentes, el Tribunal
Constitucional estima que resultan inconstitucionales.
Asimismo, el
referido artículo 148° del CJMP también es inconstitucional en el extremo en el
que incluye a los efectivos policiales, por vulnerar el principio de legalidad
penal (garantía de lex certa), pues
determinados supuestos de hecho del tipo penal contenido en el artículo 148°
del CJMP se asimilan a aquellos contenidos supuestos de hecho ya contenidos en
el tipo disciplinario previsto en el párrafo 37.2.47 del artículo 37° de la Ley
N.° 28338, existiendo duplicidad de contenido, dando lugar a un inaceptable
grado de discrecionalidad de los órganos de investigación u otras autoridades,
quienes podrían subsumir la misma conducta en distintos tipos (uno penal y otro
disciplinario).
106.
De otro lado, este Colegiado estima que no
sucede lo mismo en el caso de las
disposiciones cuestionadas que establecen sanciones para aquellas
conductas de efectivos militares o policiales en situaciones de conflicto armado.
Así, conviene examinar el artículo 108° del CJMP, que establece: “El militar o
policía que, en conflicto armado, cumple funciones de centinela o vigía
designado para desempeñar algún servicio de seguridad, y que omite dar aviso o
dar la alarma inmediata de aproximación del enemigo, o cualquier anomalía o no
usar sus armas, en caso de ataque para repeler el peligro, será sancionado con
pena privativa de la libertad no mayor de diez años y noventa a ciento veinte
días-multa. Si el delito se comete
frente al enemigo, o si a consecuencia de la conducta punible, sufra grave daño
el puesto u objeto confiado a su vigilancia, la pena privativa de la libertad
será no menor de diez años y de ciento veinte días-multa”.
107.
Verifiquemos seguidamente si la disposición
cuestionada supera o no el test de proporcionalidad y, consecuentemente, si se
limita arbitrariamente derechos fundamentales como la libertad personal.
Examen de idoneidad. Sobre el particular, cabe mencionar en primer término que de la
interpretación teleológica de la medida legislativa adoptada (artículo 108° del
CJMP), se desprende que esta disposición tiene como finalidad prevenir respecto
de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar un bien jurídico propio
de las Fuerzas Armadas, y de manera excepcional de la Policía Nacional, como es
el “correcto funcionamiento del servicio de seguridad en conflicto armado”. Como tal, dada su relevancia constitucional
este bien jurídico merece protección por parte del Estado.
En cuanto a la
adecuación, el Tribunal Constitucional estima que la medida legislativa
cuestionada (artículo 108° del CJMP) es adecuada para lograr el fin de
relevancia constitucional que se pretende
y que se ha mencionado en el punto anterior.
Examen de necesidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que la medida
legislativa cuestionada (artículo 108° del CJMP), que limita el derecho
fundamental a la libertad personal, resulta necesaria para la consecución del
fin que pretende, pues tal fin no se podría conseguir mediante otras medidas.
En efecto, tratándose de conductas que se producen en un conflicto armado, en
el que existe una grave situación de conflicto, prima facie: a) entre dos
Estados (conflicto armado internacional), o b) en un Estado, entre sus Fuerzas
Armadas –excepcionalmente con el apoyo de la Policía Nacional–, y grupos
armados disidentes que llevan a cabo operaciones militares continuadas y
concertadas (conflicto armado no internacional); la conducta del efectivo
militar que participando como centinela omite, por ejemplo, dar aviso sobre la
proximidad del enemigo, no podría ser prevenida mediante el derecho
disciplinario, pues sanciones tales como la suspensión, pase a la situación de
disponibilidad o pase a la situación de retiro resultarían insuficientes para
disuadir al resto de efectivos respecto de la realización de esta conducta.
En consecuencia, habiendo
superado el examen de necesidad, corresponde verificar si la medida legislativa
cuestionada, que limita la libertad personal, es proporcional en sentido
estricto, con el fin de relevancia constitucional que pretende.
Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Al respecto, el Tribunal
Constitucional estima que en el caso de la medida legislativa cuestionada el
grado de realización del fin de relevancia constitucional de esta medida (prevenir
respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar el correcto
funcionamiento del servicio de seguridad en conflicto armado), es, por lo
menos, equivalente al grado de afectación de la libertad personal (afectada
mediante la imposición de una pena privativa de libertad).
108.
Por
tanto, teniendo en cuenta que el artículo 108º del CJMP ha superado el test de
proporcionalidad y, consecuentemente, no vulnera el derecho fundamental a la
libertad personal, el Tribunal Constitucional estima que este extremo de la
demanda debe ser desestimado.
109.
Respecto de los cuestionamientos de los
artículos 81°, 82°, 106°, 107°, 109°, 110°, 111°, 119°, 122°, 124°, 126°, 127°
128°, 129°, 135°, 136°, 137°, 138°, 145° y 146° del CJMP, por idénticas razones
a las expuestas en los párrafos precedentes, el Tribunal Constitucional estima
que deben ser desestimados.
110.
Igualmente, por las mismas razones antes
expuestas, es constitucional el artículo 82° del CJMP, salvo, el extremo que
establece: “será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro
años y con sesenta a ciento ochenta días-multa”.
111.
Dadas
las circunstancias especiales del presente caso y teniendo en cuenta que el
Tribunal Constitucional, en su condición de órgano de control de la
Constitución (artículo 201º de la Constitución) y órgano supremo de
interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 1º de la Ley N.º
28301), tiene, en el proceso de inconstitucionalidad, funciones esenciales
tales como: a) la valoración de la
disposición sometida a enjuiciamiento, a partir del canon constitucional, para
declarar su acomodamiento o no a ese canon; b)
la labor de pacificación, pues
debe solucionar controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser
modulados de acuerdo a cada caso; y, c) la labor de ordenación, toda vez que, sus decisiones, ya sean estimatorias o
desestimatorias, tienen una eficacia
de ordenación general
con efecto vinculante
sobre los aplicadores
del Derecho –en especial sobre los órganos jurisdiccionales–, y sobre los ciudadanos en general; considera,
como en diversas ocasiones se ha tenido oportunidad de advertir, que al juzgar
la validez constitucional de las leyes, este Tribunal Constitucional está en la
obligación de prever las consecuencias de sus decisiones.
112.
En
el caso de los artículos 68º, 70° (incisos 1 y 4), 90º,
91°, 92°, 93°, 95°, 96°, 97°, 98°, 99°, 100°, 101°, 102°, 103°, 134°, 139°
(incisos 1 y 2), 140°, 141º (incisos 1 y 2), 142°, 143°, 144°, 147º y 149°,
entre otros,
del Código de Justicia Militar, que son declarados inconstitucionales por
afectar el artículo 173° de la Constitución, por no constituir delitos de
función, y teniendo en cuenta los efectos nulificantes de la presente
sentencia, y como consecuencia, el archivo de los respectivos procesos penales
ante la jurisdicción militar, el Tribunal Constitucional advierte que la
autoridad judicial militar respectiva deberá comunicar de este hecho al
Ministerio Público para que este actúe conforme a sus atribuciones constitucionales.
113.
En el caso los artículos 115°, 116°, 117°, 125°
y 148º del Código de Justicia Militar Policial declarados inconstitucionales
por no superar el principio de proporcionalidad y cuyos bienes jurídicos de
relevancia constitucional podrían ser protegidos por mecanismos tales como los
que prevé el Derecho Disciplinario, entre otros, y teniendo en cuenta los efectos nulificantes
de la presente sentencia, que ocasionará el archivo de los respectivos procesos
penales ante la jurisdicción militar, el Tribunal Constitucional debe exhortar al Congreso de la República para que en el ejercicio de
sus atribuciones constitucionales, y dentro de un plazo razonable, pueda
establecer aquellas medidas legislativas que estipulen sanciones disciplinarias
u otras que tengan por finalidad cautelar tanto los bienes jurídicos que
pretendían ser protegidos por las antes mencionadas disposiciones declaradas
inconstitucionales, como aquellos otros bienes jurídicos que estime
pertinentes, debiendo tenerse en consideración, además, que el artículo 2°,
inciso 24, apartado “b” establece que “(...) No se permite forma alguna de
restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley”.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1.
Declarar FUNDADA,
en parte, la demanda de inconstitucionalidad; en consecuencia,
inconstitucionales los artículos 68°, 70° (incisos 1 y 4), 90º, 91°, 92°, 93°,
95°, 96°, 97°, 98°, 99°, 100°, 101°, 102°, 103°, 115°, 116°, 117°, 125°, 130°
(inciso 1), 134°, 139° (incisos 1 y 2), 140°, 141º (incisos 1 y 2), 142°, 143°,
144°, 147º, 148° y 149° del
Decreto Legislativo N.º 961, Código de Justicia Militar Policial, así como las
siguientes disposiciones:
a)
El extremo del artículo 75° que establece “y
que atenten contra la integridad, independencia y poder unitario del estado”.
b)
El extremo del artículo 82° que establece:
“será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con
sesenta a ciento ochenta días-multa”.
c)
El extremo del primer párrafo del artículo 121°
que establece: “causándole lesiones leves”.
d)
El extremo del inciso 1 del artículo 121° que
establece: “o si se causa lesiones graves al superior”.
e)
El extremo del inciso 2 del artículo 121° que
establece: “o si se causa la muerte del superior”.
f)
El extremo del artículo 123° que establece:
“coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con publicidad a un
superior”.
g)
El extremo del inciso 2) del artículo 130° que
establece: “o causa la muerte”.
2.
Declarar INFUNDADA
la demanda en lo que se refiere al cuestionamiento de los artículos 66º, 67º,
71º, 72º, 73°, 74°, 76°, 78º, 79º,
80º, 81°, 106°, 107°, 108°, 109°, 110°, 111°, 119°, 122°, 124°, 126°, 127°,
128°, 129°, 132° 135°, 136°, 137°, 138°, 145° y 146° del Decreto Legislativo
N.º 961, Código de Justicia Militar Policial, y en lo demás que contiene.
3.
Precisar que los efectos de cosa juzgada que se
produzcan como consecuencia de la presente sentencia se limitan a aquellas
materias cuestionadas del Decreto Legislativo N.º 961, Código de Justicia
Militar Policial, que han merecido un pronunciamiento del Tribunal
Constitucional.
4.
Declarar que forma parte del fallo lo expuesto
en los Fundamentos N.°s 59, 112 y 113.
Publíquese
y notifíquese.
SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
EXP. N.º 0012-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA
El Tribunal Constitucional ha conocido y resuelto
las demandas de inconstitucionalidad relativas a la Ley Orgánica de la Justicia
Militar y al Código de Justicia Militar, conforme aparece de las referencias
precisas contenidas en los antecedentes de la sentencia que se expide en la
fecha, y que decide, de manera definitiva y puntual, la demanda del Ilustre
Colegio de Abogados de Lima contra el Poder Ejecutivo. Se trata, pues, de una
materia que, repetitivamente, involucra a los Poderes Legislativo y Ejecutivo
y, consecuentemente, al fuero privativo militar, en especial, y a la
impartición de la justicia en el Perú, en general.
Los asuntos que integran la pretensión de esta
controversia constitucional han originado debates públicos, no siempre técnicos,
en los cuales prevalecen la pasión o la emoción, que perturban el recto juicio.
El Tribunal Constitucional ha procurado arribar a la solución más adecuada a la
naturaleza de las cosas y esperanzado en que los criterios eminentemente
constitucionales expuestos en esta sentencia sean recogidos en la proyectada
legislación que, respetando el principio constitucional de legalidad, permita a
los justiciables tener el debido proceso.
En cuanto a las atribuciones del supremo órgano de interpretación constitucional, resulta pertinente recordar la valiosa opinión del trágicamente desaparecido Presidente del Tribunal Constitucional de España, Francisco Tomás y Valiente (“Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional” – Centro de Estudios Constitucionales – Biblio. Industria Gráfica, S. L., Madrid, pág. 15), según la cual,
Por medio del recurso directo contra tal o cual ley se trata de depurar el ordenamiento jurídico expulsando de él aquellas leyes o partes de leyes que sean contrarias a la Constitución. Como ésta es la norma suprema, la ley de leyes, ninguna otra norma puede ser contraria a ella y coexistir con ellas. Si lo es, si no es posible interpretarla de algún modo que la haga compatible con la Constitución, debe desaparecer del ordenamiento, y el órgano constitucional competente para declarar la nulidad por inconstitucionalidad de las normas es el Tribunal Constitucional: él, y sólo él, cuando se trate de normas posconstitucionales. De este modo, la coherencia del ordenamiento jurídico se restablece y la primacía de la Constitución queda restaurada.
Precedentes
histórico-hispanos
La denominada “justicia militar” tiene sus
antecedentes en la normatividad de privilegio establecida –entre otras
monarquías- por los reyes de España y trasplantada al virreynato del Perú.
En efecto, la Ley I., dictada por Don Felipe, en
Buen Retiro, el 23 de abril de 1714, resolvió que
Hallándome informado del abuso que hay en el fuero militar, solicitándoles muchos que no le deben tener, por cuyo medio embarazan el uso a la Jurisdicción ordinaria y a otros, y por conseqüencia (sic) la buena administración de justicia en grave perjuicio de mi servicio y de la vindicta pública; he resuelto revocar, como revoco, todo el fuero militar concedido hasta ahora; y declarar, como declaro, que los que de hoy en adelante han de gozar el referido fuero, son los militares que actualmente sirven y sirvieren en mis tropas regladas, o empleos que subsistan con exercicio (sic) actual en guerra, y que como tales militares gozaren sueldo por mis Tesorerías de Guerra; todos los Oficiales militares de qualquier (sic) grado, que sirvieren en la Marina y Armadas de mar con patentes mías. Y sueldos por mis Tesorerías; y asimismo los militares que se hubieren retirado del servicio, y tuvieren despachos míos para gozar del fuero.
El mismo monarca español dictó la Ley II, el 25 de
mayo de 1716, en Aranjuez, para resolver respecto del fuero en las causas
criminales; la Ley III, de 29 de noviembre de 1716, en Madrid, para resolver el
conocimiento preventivo de la justicia ordinaria contra militares delincuentes;
la Ley IV, de 26 de marzo de 1718, en Madrid, sobre militares defraudadores de
rentas, no siendo válido su fuero; y otras leyes que excluyen del fuero
privativo a los militares que perpetren otros hechos.
Desde hace 300 años el fuero privativo militar, por
propia decisión del Rey de España, fue restringido paulatinamente, como aparece
del Tomo III de la “Novísima Recopilación de las Leyes de España”, impresa en
Madrid, año 1805.
En el mismo sentido, en la
“Enciclopedia Moderna”, publicada en 1852 por Francisco de P. Mellado, en
Madrid, tomo doce, página 950, se explicaba que
Es delito o falta toda acción u
omisión voluntaria penada por la ley: así define el Código los actos que somete
a su sanción. Requiérese, pues, para que exista delito, que haya voluntad en el
agente; si falta la intención de causar el daño, si no ha habido libertad para
producirlo, la ley nada tiene que castigar. En todos los tiempos y países se ha
tenido presente este principio. Las Leyes de Partida dicen que el delito es mal
fecho con placer de uno, en daño o deshonra de otro. Pero además se
necesita que la acción sea contraria a las leyes penales. No constituye en
efecto un delito toda acción moralmente mala: un mal pensamiento puede ser
vituperado por nuestra conciencia, y castigada por el Criador, mas no alcanza
hasta el de la justicia de los hombres.
Si en el derecho común se
atiende al orden moral y material de las sociedades, la legislación militar debe regirse por la
necesidad de la conservación de la obediencia y la disciplina en todo tiempo y
por la seguridad del ejército en campaña. El abandono de una guardia, la deserción,
el espionaje y la sedición de tropas constituyen delitos que se necesita
reprimir severamente. Pero el soldado
podrá cometer un robo, un homicidio, faltando de esta manera a las leyes de la
justicia común; entonces deberá ser castigado por las leyes generales, a menos
que aquellos delitos se perpetraren estando el ejército en campaña o al frente
del enemigo en cuyo caso todas las consideraciones han de subordinarse a la
necesidad de fortalecer por todos los medios el mando.
Se hacía, pues, un claro deslinde: los delitos
comunes se tipifican y se sancionan por los jueces del Poder Judicial; mientras
que los delitos de función se tipifican y sancionan en el fuero privativo.
Asimismo, aprobada en Cádiz, el 18 de marzo de 1812,
la Constitución Política de la Monarquía Española, con participación de los
diputados peruanos Dionisio Inca Yupanqui, Antonio Zuazo, José Lorenzo
Bermúdez, Pedro García Coronel, Vicente
Morales Duárez, Blas Ostolaza, Francisco Salazar y José Antonio Navarrete,
contenía disposiciones ilustrativas pertinentes al caso materia de conocimiento
del Tribunal Constitucional.
El artículo 1 de la denominada Constitución de
Cádiz, declaró que
La Nación Española es la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios.
El territorio español comprende…En la América meridional, la Nueva Granada, Venezuela, el Perú, Chile, provincias del Río de la Plata y todas las islas adyacentes en el mar Pacífico y en el Atlántico (…).
Los militares gozarán también de fuero particular, en los términos que previene la ordenanza o en adelante previniere.
La
independencia y la normatividad inicial
Mediante el Decreto de 8 de setiembre de 1820 se
ordenó que
1º.- En todos los puntos que ocupe el ejército libertador del Perú o estén bajo su inmediata protección, han fenecido de hecho las autoridades puestas por el gobierno español.
2º.- Sin embargo, para que se conserve el orden en dichos puntos, deben continuar interinamente en sus funciones civiles a nombre de la Patria y bajo el nuevo orden de cosas, las mismas personas, hasta que, en vista de su conducta y de las circunstancias, se resuelvan las alteraciones oportunas para la conveniencia pública.
3º.- Dichos mandatarios han de estar precisamente sujetos a las órdenes e instrucciones que se les comunicaren por mi, o por mi secretario de Gobierno.
Dado en el cuartel General del Ejército Libertador del Perú, en Pisco, a 8 de setiembre de 1820. Primer día de la libertad del Perú. José de San Martín. Juan García del Río, Secretario de Gobierno.
De manera que se mantuvo virtualmente el statu quo.
En el Acta del Cabildo, suscrita por los vecinos más
notables de la Ciudad de los Reyes del Perú, el 15 de julio de 182l, se
estableció
Que la voluntad general está decidida por la independencia del Perú, de la dominación española y de cualquiera otra extrangera (sic); y que para que se proceda a su sanción por medio del correspondiente juramento, se conteste con copia certificada de esta Acta al mismo Señor Exmo; y firmaron.
El Perú es desde este momento libre e independiente por la voluntad general de los pueblos, por la justicia de su causa que Dios defiende.
Subsistiendo hasta el presente en vigor todas las leyes que no están abrogadas, y siendo incompatibles con los altos destinos del Perú, y con la voluntad universal fuertemente manifestada el régimen prescripto por la Constitución de España, que con violencia se hizo jurar a los Pueblos, a la sombra de unas leyes calculadas para hacer feliz a una sección pequeña de la Europa a expensas del nuevo Mundo; he resuelto, quede enteramente abolida en todas sus partes la Constitución de España, y que las Actas de reconocimiento que existan en todos los Tribunales y Corporaciones del Estado Peruano, se desglosen del libro en que estén insertas y remitan inmediatamente al Ministerio de Gobierno, esperando del patriotismo que han acreditado todas ellas, que se apresurarán a dar el más puntual cumplimiento a esta resolución. Imprímase y circúlese. Lima, 9 de agosto de 1821. 2º de la libertad del Perú. San Martín. Bernardo Monteagudo.
Es, pues, con este Decreto que queda abrogada en el
Perú la Constitución de 1812.
Empero, el Estatuto Provisional de 8 de octubre de
1821 contenía el cimiento de la estructura constitucional del Perú, con las
disposiciones articuladas en las diez secciones de que consta, más los
artículos adicionales.
El Poder
Judiciario
De acuerdo a dicho Estatuto la suprema (y exclusiva)
potestad de gobierno residía en el Protector del Perú, general don José de San
Martín. Los ministros de Estado eran los jefes inmediatos. Se creó un Consejo
de Estado, con doce miembros. Se determinó (Sección Séptima) que
El poder judiciario se administrará por la alta cámara de justicia, y demás juzgados subalternos que por ahora existen o que en lo sucesivo se establezcan.
A la alta cámara de justicia corresponden las mismas atribuciones que antes tenían las denominadas audiencias, y a más conocerá por ahora las causas civiles y criminales de los cónsules y enviados extranjeros, y de los funcionarios públicos que delincan en el ejercicio de su autoridad. También se extiende por ahora su jurisdicción a conocer sobre las presas que se hicieren por los buques de guerra del estado, o por lo que obtuvieren patentes de corso, conforme a la ley de las naciones. Las funciones del tribunal de minería quedan del mismo modo reasumidas en la alta cámara.
La alta cámara nombrará una comisión de individuos de su propio seno, y de otros jurisconsultos que se distingan por su probidad y luces, para formar inmediatamente un reglamento de administración de justicia que simplifique la de todos los juzgados inferiores, que tengan por base la igualdad ante la ley de que gozan todos los ciudadanos, la abolición de los derechos que percibían los jueces, y que desde ahora quedan terminantemente prohibidos. La misma comisión presentará un reglamento para la subsanación del juicio de presas.
Los miembros de la alta cámara permanecerán en sus destinos mientras dure su buena conducta. El tratamiento de la cámara será de V. S. I.
No hay alusión alguna a fueros privativos, en la
sección referida al poder judiciario. En buen romance, se prorrogaba la
justicia colonial en el nuevo Estado, con magistrados supremos vitalicios.
Además, en la sección última se expresó que
Quedan en su fuerza y vigor todas las leyes que rejían (sic) en el gobierno antiguo, siempre que no estén en oposición con la independencia del país, con las formas adoptadas por este Estatuto, y con los decretos o declaraciones que se expidan por el actual gobierno.
El presente Estatuto rejirá (sic) hasta que se declare la independencia en todo el territorio del Perú, en cuyo caso se convocará inmediatamente un congreso general que establezca la constitución permanente y forma de gobierno que rejirá (sic) el Estado.
El Decreto de 8 de octubre de 1822, suscrito por San
Martín y sus ministros Juan García del Río, Bernardo Monteagudo e Hipólito
Unánue, mantuvo vigentes el Poder Judiciario y las normas legales provenientes
de la etapa anterior a la independencia del Perú.
El 28 de octubre de 1822 la Junta Gubernativa
promulgó la ley de creación del Tribunal de Seguridad Pública, integrado por un
magistrado judicial, un militar y un letrado, para el juzgamiento de los
delitos de sedición, traición e infidencia.
La
separación de poderes
En las Bases de la Constitución de la República
Peruana, de 17 de diciembre de 1822, entre otros preceptos, se incluyeron los
de
Igualdad ante la ley, ya premie, ya castigue.
El principio más necesario para el establecimiento y conservación de la libertad, es la división de las tres principales funciones del poder nacional, llamadas comúnmente tres poderes, que deben deslindarse, haciéndolas independientes unas de otras en cuanto sea dable.
El Gobierno del Perú es popular representativo
Consiste su ejercicio en la administración de los tres Poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judiciario, en que quedan divididas las principales funciones del Poder Nacional.
Ninguno de los tres Poderes podrá ejercer jamás ninguna de las atribuciones de los otros dos.
La vigencia de esta Carta fue breve. Es esa la razón por la cual Toribio Pacheco (“Cuestiones Constitucionales”, Grijey, pág. 73), comenta que
Contaba apenas la Constitución del año 23 con poco menos de dos años de existencia, cuando se palparon todos sus defectos y la necesidad que había de someterla a una pronta modificación. Ninguna exposición fue, a este respecto, más clara, más justa y más racional que la que hizo el ministro Pando, en la circular que, con fecha 1ro. de julio de 1826, dirigió a los prefectos, remitiéndoles el proyecto de la Constitución de ese año y a la que se dio el nombre de boliviana por ser, con corta diferencia, la misma que el Libertador propuso a la República de Bolivia.
Conspiraciones
y ejecuciones
En esos años iniciales de la República se produjeron
hechos que afectaban la precaria estabilidad institucional. Bolívar estaba
premunido de facultades omnipotentes. Sus decisiones estaban por encima de la
Constitución. Se produjeron algunas conspiraciones, una de ellas en Ica, que
fue sofocada oportunamente, por delación de uno de los cabecillas. Los
presuntos autores fueron sometidos a un juicio militar sumario, sin ninguna
garantía, y ejecutados el 12 de setiembre de 1824.
Mariano Felipe Paz Soldán (“Historia del Perú
Independiente”, tomo segundo, MDCCCLXXIV, pág. 32) precisa que
Se creyó que estas conspiraciones y movimientos eran obra de algunos oficiales capitulados en Ayacucho, quienes principiaron a conspirar en Ica desde Mayo, lo cual dio fundado motivo para que se ordenara su persecución y que fueran fusilados en donde se los aprendiera (Mayo 9); asimismo se dispuso que los capitulados residentes en otras ciudades fueran vigilados con más atención; y a los más peligrosos los remitieran a Huanuco, en donde permanecerían confinados hasta la rendición de los Castillos; se les proveyó de las raciones de ordenanza, un médico y botiquín para asistirlos en caso de enfermedad; pero al mismo tiempo se les hizo entender que si se fugaban o pervertían la opinión pública serían castigados (Mayo 19)… También ordenó Bolívar que “se persiguiera de muerte a los soldados que se levantaron y que se los fusilara donde fueren tomados”.
El Consejo de Gobierno tenía a la vez serias dificultades con los extranjeros avecindados en Lima. Se había mandado organizar en toda la República la milicia Cívica (Enero 7 y 11). A los extranjeros se les había concedido la facultad de comerciar directamente sin necesidad de nombrar consignatarios peruanos (según lo disponía el Reglamento provisional de Comercio, de 1821) declarando que gozarían de la protección de las leyes a la par que los peruanos, pero quedando sujetos a las mismas cargas (28 de Marzo). Cuando se trató de hacer efectiva en la Capital, la organización de la milicia Cívica (Abril 26) se resistieron los extranjeros exponiendo que en su condición de tales no estaban obligados a ningún servicio militar. El Prefecto de Lima los reunió en su despacho (Abril 23) y se esforzó en convencerlos a que prestaran ese servicio, que tenía por objeto proteger la seguridad de sus personas y bienes; y además se les permitía comerciar, con la obligación de soportar las cargas a la par que los peruanos, y si no podían por sus ocupaciones u otras causas, contribuyeran con una cantidad mensual para sostener la milicia; todos contestaron que discutirían entre ellos la materia, consultándose con sus Cónsules. En vista de tal negativa resolvió el Consejo de Gobierno que el extranjero que no se enrolara en la milicia contribuyera con cinco mil pesos cada mes para el sostén del cuerpo, y al que se negara se le hiciera salir del país (Mayo 2). De 650 extranjeros residentes en Lima, convinieron 151 en pagar la mesada; y los demás se negaron abiertamente. El Gobierno carecía de fuerza para llevar a efecto sus mandatos; los Cónsules protestaron y la cuestión tomaba un aspecto serio y comprometido; mucho más estando todavía Rodil defendiéndose en los castillos; en su impotencia, y creyendo castigarlos, volvió a declarar vigente la prohibición de que los extranjeros pudieran comerciar directamente, y se restableció el derecho del 5 % sobre las mercaderías extranjeras. Desde entonces todos los Cónsules veían con marcada hostilidad al Gobierno de la Dictadura, que recordando los tiempos pasados, hostilizaba la libertad de industria; por esto veremos que esos Consules y sus compatriotas favorecían la oposición cada día más pronunciada contra ese Gobierno.
En tan malhadado tiempo se hallaba preso el General D. Juan de Berindoaga, último Ministro de Torre Tagle. Ya hemos dicho que se quedó con los Españoles, mas por miedo a Bolívar que por abandonar la causa de la patria, que tanto y tan bien había servido. Refugiado en los Castillos, junto con el traidor Torre Tagle y muchos otros patriotas tímidos, no traidores, vivía tan alejado de Rodil y otros jefes españoles, cuanto era posible entre personas encerradas en un limitado recinto. Berindoaga tenía talento, instrucción, y mucha facilidad para escribir; por eso Torre Tagle le encargó la redacción de un Manifiesto, según los apuntamientos que le daba; asimismo Rodil y otros jefes le encomendaron escribir otros artículos en los periódicos que publicaban dentro del mismo Castillo, titulados Desengaño y el Triunfo del Callao; Berindoaga luchaba entre su honor y su cobardía; por el primero moderaba su lenguaje, cuanto le era posible, recordando el elevado puesto que había desempeñado; mas por cobardía no se atrevió a rechazar el vil papel deescribir en esos sucios libelos de los enemigos de la patria; y aunque en los originales empleaba, para atacar a Bolívar y otros, frases menos fuertes, los jefes españoles las sustituían en la imprenta; así es que Bolívar ignorante de estos pormenores, abrigaba contra Berindoaga enojo profundo; no tanto por las injurias personales que se vertían en el Triunfo y que todas las atribuía a Berindoaga. No olvidaba tampoco que éste se opuso a que el Congreso revistiera de nuevo con la Dictadura; y aún intentó que el pueblo elevara una petición en ese sentido, y sus agentes recogían firmas, aunque no logró su objeto. Pero la timidez de éste crecía a proporción que aumentaba el peligro. Dentro del castillo perecían diariamente por docenas ya por el hambre, ya por la peste, los personajes que allá se asilaron; quiso salvarse del peligro, y sorprendiendo la vigilancia de los del Castillo, emprende su fuga la noche del 21 de octubre de 1825, embarcándose en una canoa, dispuesto a refugiarse en uno de los buques de guerra de Chile que permanecían en la bahía; desgraciadamente para él una de las lanchas de ronda de los patriotas, lo sorprende y lo toma preso; sin que le valiera asegurar que se pasaba voluntariamente y con ánimo de presentarse al Almirante de la Escuadra Patriota. El Consejo de Gobierno sabía que Berindoaga no traicionó de acuerdo con Torre Tagle; por esto lo hizo someter a juicio por el delito de haberse quedado entre los Españoles, en vez de emigrar. La Corte Suprema debía juzgarlo como a Ministro. Se encargó de la formación del proceso el Vocal Dr. D Ignacio Ortiz de Cevallos hombre notoriamente enemigo de Berindoaga y uno de los más fieles instrumentos del Dictador Colombiano. Entonces dominaba el espíritu anti-peruano. Ni Bolívar ni ninguno de los infinitivos que le tributaban admiración podían olvidar que Berindoaga, como Ministro de Torre Tagle, se opuso s que el Congreso le diera la Dictadura tan absoluta.
El Vocal Supremo doctor Ortiz de Cevallos hizo una
acusación “lapidaria” contra Berindoaga, incluyendo la de haberse quedado en
Lima cuando entraron los españoles, después de la pérdida de los Castillos. Berindoaga,
que era abogado, probó con documentos y con testigos, la inconsistencia de la
acusación.
Paz Soldán (ob. cit. pág. 35) expresaba que
Los jueces temían que si Berindoaga se defendía por si mismo y sin valerse de otro abogado lograría patentizar la injusticia y falsedad de algunos de los capítulos de la acusación; por eso contrariando las leyes de la naturaleza y las civiles le negaron el derecho de defenderse por si mismo, aunque era abogado y le exigieron la intervención de otro letrado y que constituyese procurador; inútil fue Berindoaga dijera a esos apasionados jueces: “Yo he registrado en vano cuanto Código he podido tener a las manos, para ver si hay alguna ley que me prohiba defenderme, cuando se ataca a mi honor y a mi vida; cuando se trata de concitar para mi destrucción todos los elementos físicos y morales; yo he consultado la materia con personas de la mayor providad y sabiduría; todas me afirman el derecho inconcuso que me asiste para defenderme. Reclamo pues la justicia y equidad de este Supremo Tribunal”.
El verdadero cargo de haberse quedado entre los españoles, en vez de emigrar, se atenuaba mucho atendiendo a las circunstancias que concurrieron. Comprobó hasta la evidencia que no sólo pensó emigrar, sino que su equipaje estaba ya en camino a Chancay, y en los momentos de montar, lo llamó con repetidas y urgentísimas instancias el Presidente Torre Tagle, quien le avisó que Bolívar había ordenado que se fusilara a los dos.
En este ruidoso juicio, en el cual se siguieron en apariencia los procedimientos de ley, la sentencia no podía ser dudosa, desde que el Tribunal lo formaban hombres sumisos al Dictador, quien no necesitaba hablar para que conocieran sus deseos; entre esos magistrados se contaban los que fueron sus Ministros y sus hechuras ¿Qué extraño pues a Berindoaga, siendo abogado, no le permitieran defenderse por si mismo, ni que concurriera al juicio, y le exigieran firma de letrado?
El Fiscal Galdiano esforzó cuanto pudo los capítulos de su acusación; y el Tribunal condenó a la pena de muerte a Berindoaga y Terón (Febrero 27). Si esa sentencia estuviera fundada en el delito de haberse quedado Berindoaga con los españoles, se podría calificar de sentencia draconiana, por demasiado severa, y porque libre ya la República de sus enemigos, toda severidad era injusta; pero condenar a Berindoaga “por haber recibido instrucciones verbales reservadas para tratar con los españoles, y no haber denunciado una revelación que dos años antes de hizo el Presidente Torre Tagle”, es el colmo de la injusticia y fallar contra la claridad de las pruebas. Condenarlo porque no reveló una conversación privada y que se refería a hechos que no se realizaron, era condenar por ser fiel y por no haber denunciado pensamientos pasados.
La ejecución de Berindoaga y de Terón se realizó el
15 de abril de 1826, a las once del día.
El mismo Paz Soldán (ob. cit.pág. 55) comentó que
Los cadáveres de esos infelices, que pagaron tan caro sus extravíos o debilidad, fueron puestos a la horca, según la sentencia de la Excma. Corte Suprema, cuya ejecución recomendó justísimamente el Fiscal; y como para santificar este asesinato legal, el Ministro de Gobierno, al avisar al Secretario General del Dictador que la sentencia estaba ejecutada, le recuerda que así como la República Romana empezó a establecerse derramando Bruto la sangre de sus hijos, el Perú había presentado ese día un acto menos tremendo, pero más justo.
En esta vez –agrega Paz Soldán- Bolívar se manifestó cruel hasta el cinismo. Al día siguiente de la ejecución, cuando aún estaba fresca en la plaza de Lima la sangre de dos personas notables por sus antecedentes de familia y servicios a la patria, Bolívar daba un convite en el lugar de su residencia (la Magdalena 1 ½ legua de Lima) y declaró que no confiaba en la conciencia con que habían procedido los jueces; y para no dejar duda acerca del propósito político de semejante atrocidad, se dirige a su Edecán Coronel D. Manuel de la Puente, que pertenecía a la antigua nobleza: “que callado esta U. Señor Marqués ¿Esta Ud. Triste porque la aristocracia hizo ayer mala cara en la plaza?
La historia ha destacado los méritos innegables de
Bolívar; pero ha silenciado hechos de inaudita barbaridad que cometió durante
su estada en el Perú. La sentencia en el caso del general Berindoaga y Terón
(un simple conductor de cartas, cuyo contenido ignoraba), fue dictada por la
Corte Suprema, sin doble instancia, sin debido proceso, sin derecho de defensa;
pero, sobre todo, con magistrados que obedecían órdenes de la dictadura. No
existía separación de poderes. Los jueces obedecían, obsecuentes, al poder
político, que en ese estadio inicial de nuestra Nación, era todopoderoso. Está,
además, pendiente de evaluar, su
protagonismo en las mutilaciones territoriales que sufrió nuestra República, en
los años cercanos a su independencia.
Los asesinatos de Berindoaga y de Terón fueron,
pues, ordenados por Bolívar y cumplidos por los jueces. La historia no debe
olvidar, entre tantos otros, esos crímenes.
La justicia
en la Constituciones, leyes y reglamentos
La Constitución de 1826 señaló en sus artículos 97 a
123 las atribuciones del Poder Judicial, y en sus artículos 134 a 137 las
atribuciones que, de manera exclusiva, correspondían a la Fuerza Armada. Su
vigencia fue breve y precaria: 50 días y siempre que no contradijera la
voluntad de Bolívar.
Los artículos 103 a 131 de la Constitución de 1828
precisaban las funciones que cumpliría el Poder Judicial; los artículos 144 a
148 indicaban que la fuerza pública estaba compuesta del Ejército, Milicia
Nacional y Armada, correspondiendo al Congreso dar las ordenanzas
correspondientes. Es importante, además, señalar que el artículo 161 de esta Carta
dispuso literalmente que
Es un derecho de todos los ciudadanos el que se conserve la independencia del Poder Judicial.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes, sustanciadas, ni hacer revivir procesos fenecidos.
En términos semejantes, la Constitución de 1834, promulgada el 10 de junio de ese año, trató en sus artículos 107 a 129 de las atribuciones del Poder Judicial; y en sus artículos 138 a 143 de las de la Fuerza Armada.
El 1 de julio de 1834, el Presidente José Luis de
Orbegoso promulgó la Ley según la que
En vista de la consulta que hace la Corte Suprema en 1º de octubre de 1832, sobre los inconvenientes que resultan de no restrinjirse (sic) a sólo el tiempo de guerra la excepción de la Ley 5ta., título 11, libro 12 de la Novísima Recopilación, del crimen de asalto a las plazas y castillos, para que sea juzgado militarmente, y no desaforado y sujeto a la jurisdicción ordinaria, como los de sedición, tumulto y asonadas que desafuera dicha ley. Ha dado la ley siguiente:
Artículo único.- Sólo en tiempo de guerra con alguna Nación se juzgará militarmente a los que cometan el crimen de asalto a los castillos, plazas y cuarteles; pero en el de paz, serán juzgados por las justicias ordinarias y por las leyes comunes, sin excepción de fuero, como en las causas de sedición, tumultos y asonadas.
Comuníquese al Poder Ejecutivo para que disponga lo necesario para su cumplimiento, mandándolo imprimir, publicar y circular. Lima, a 20 de noviembre de 1832. Manuel Tellería, Presidente del Senado.- José María de Pando, Presidente de la Cámara de Diputados.- José Gregorio de la Mata, Senador Secretario.- José Goycochea, Diputado Secretario.
Por tanto mando se imprima, publique y circule y se le dé el debido cumplimiento.- Dado en la casa del Supremo Gobierno en Lima, a 1º de julio de 1834.- José Luis de Orbegoso.- Francisco Valle-Riestra.
Dentro del Título Sexto de la Constitución de 1834, destinado al Poder judicial, el artículo 110º, dispuso que
Habrá también un Consejo Supremo de la Guerra, compuesto de Vocales y un Fiscal nombrados por el Congreso. Asimismo tribunales especiales, el número de sus Vocales, y sus respectivas atribuciones.
Aunque no se determinó los requisitos para ser Vocal
o Fiscal del Consejo Supremo de Guerra, el hecho de que su nombramiento debía
ser hecho por el Congreso calificaba su idoneidad e independencia.
A despecho de las garantías constitucionales, el 18
de febrero de 1836, previo proceso sumarísimo, sin derecho de defensa y sin
lugar a apelación, fue fusilado, en Socabaya, el general Felipe Santiago
Salaverry, por mandato de una corte marcial, que cumplía órdenes de Santa Cruz.
La Ley de 25 de setiembre de 1839, aprobada por el Congreso reunido en
Huancayo, rindió el homenaje de la Nación a Salaverry.
Con textos similares a los de las Cartas precedentes, la Constitución de 1839 destinó sus artículos 111 a 133 al Poder Judicial y 145 a 150 a la Fuerza Pública. Empero, es pertinente destacar que su artículo 142 dispuso que
No puede reunirse en una sola persona el mando político y militar de los departamentos y provincias.
Habrá Tribunales y Juzgados Privativos para las causas de comercio, minería, diezmos, aguas, presas y comisos. El número de sus Vocales, sus atribuciones y lugares en que deben establecerse los Juzgados, se determinará por una ley.
La denominación de “Tribunales y Juzgados
Privativos” no tenía el significado de estar éstos excluidos de las garantías
que la impartición de justicia requería, conforme a las atribuciones del Poder
Judicial.
Bajo la vigencia de esa Carta, el 23 de noviembre de
1853 el Presidente José Rufino Echenique promulgó la ley de Reglamento de
Tribunales, con 461 artículos y una Sección Adicional. El Título V (Artículos
93 y 94) de esta Sección se denominó “Delitos cometidos por militares”.
El artículo 93
dispuso que
Los delitos comunes cometidos por militares serán juzgados, como los de otros cualesquiera ciudadanos, por el juez ordinario; sin otro requisito que el aviso que debe impartir el juez de la causa a la autoridad militar del departamento.
Los delitos cometidos en servicio militar, y los que se cometieren en cuartel, fortaleza, a bordo de los buques de guerra o en campamento, aún cuando fueren delitos comunes por su naturaleza, serán juzgados conforme a las ordenanzas y demás leyes del ejército, y por los jueces y consejos establecidos por ellas.
El Reglamento de los Tribunales fue sustituido por
la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912.
Respetando el principio de separación de poderes, el
Estatuto Provisorio de 1855, aprobado por la Convención Nacional (Ley de 27 de
julio de 1855), establecía como
restricción (artículo 2.3) en el amplio catálogo de atribuciones del Presidente
provisorio, la de que
No puede conocer en asunto alguno judicial.
La Constitución de 1856 antepuso el articulado
referido a la Fuerza Pública (118 a 123) al que destina al Poder Judicial (124
a 133).
El objeto de la fuerza pública es garantizar los derechos de la Nación en el exterior, y asegurar el orden y ejecución de las leyes en el interior. La obediencia militar será subordinada a la Constitución y a las leyes.
Los artículos 132 y 133 se referían, por primera vez, al cargo de Fiscal de la Nación al disponer que
Para vigilar sobre el cumplimiento de las leyes, habrá un Fiscal de la Nación en la Capital de la República, Fiscales y Agentes Fiscales en los lugares y con las atribuciones que la ley designe.
El Fiscal de la Nación será nombrado en la misma forma que los Vocales de la Suprema, los departamentales como los Vocales de las Superiores; y los Agentes Fiscales como los jueces de 1ª. Instancia.
La pertenencia al Poder Judicial de los miembros del
Ministerio Fiscal regió hasta la Constitución de 1979. Así lo indicaban, entre
otras, las leyes de 21 de marzo de 1856, 27 de setiembre de 1857, 3 de
noviembre de 1862, 7 de enero de 1863, de 21 de marzo de 1873 y 19 de diciembre
de 1892.
La Constitución de 1860 siguió el criterio de la
Carta anterior: primero trató (artículos 119 a 123) de la Fuerza Pública; y
después (artículos 124 a 130) del Poder Judicial. Suprime la denominación
“Fiscal de la Nación”.
La Constitución de 1867 (artículo 97), creó el cargo
de Fiscal General separado del Poder Judicial, con la atribución de ser
consultor del Presidente y sus Ministros, pues indicaba que
Habrá un Fiscal General Administrativo, como consultor del Gobierno y defensor de los intereses fiscales.
El Fiscal General Administrativo será nombrado por el Gobierno.
La aludida Carta dedicaba los artículos 116 a 120 a
la Fuerza Pública; y los artículos 121 a 130 al Poder Judicial. No presentó
cambios relevantes respecto a las anteriores Constituciones.
La ley de 26 de marzo de 1884 declaró vigente, con
algunas reformas, la Carta de 1860.
En ejercicio de su atribución constitucional, el
Poder Judicial resolvió numerosos casos relacionados con delitos cometidos por
militares.
Iniciada la infausta “Guerra del Pacífico”, el 5 de abril de 1879, los acontecimientos condujeron a que don Nicolás de Piérola asuma el cargo de Jefe Supremo de la República, y premunido de tal calidad dictó el Decreto de 27 de diciembre de 1879, con el llamado “Estatuto Provisorio”, en cuyo artículo 8 dispuso que
La traición a la Patria, la cobardía e insubordinación militares, la deserción en campaña, el peculado, la prevaricación, el cohecho, la defraudación de bienes públicos, el homicidio premeditado y alevoso y el bandolerismo, cualquiera que sea la condición del culpable, o el carácter que invista, serán, durante la presente guerra, juzgados militarmente y penados con la pena capital. Los bienes de sociedades anónimas de banco, industriales o mercantiles, serán considerados como bienes públicos para el juzgamiento y aplicación de la pena.
La grave situación que confrontaba el Perú por
efecto de los actos bélicos determinó que se creara juzgados militares con
atribuciones para aplicar la pena de
muerte.
En el Estatuto Provisorio del Poder Ejecutivo,
promulgado en Cajamarca el 30 de enero de 1883 por el general Miguel Iglesias,
se señalaron las amplias atribuciones del Poder Ejecutivo; pero en su artículo
2º, expresamente se dispuso que
3. No puede conocer en asunto alguno judicial.
4.
No debe conocer, ni embarazar la independencia del Poder Judicial.
El fuero
privativo militar y los delitos de rebelión
En el fuero privativo militar se iniciaron numerosos procesos por delitos de rebelión, que no sólo tuvieron engorroso trámite sino que mantuvieron en zozobra a decenas de militares y civiles. Con el ánimo de pacificar el país, a poco de iniciada la primera administración del Presidente Leguía, éste promulgó el 12 de enero de 1909 la Ley N.º 963, aprobada por el Congreso, siendo presidente del Senado don Agustín Ganoza y de la Cámara de Diputados don Juan Pardo. Los efectos de esa ley fueron ampliados, por la Ley N.º 1636, del 21 de noviembre de 1912, bajo la administración del Presidente Guillermo Billinghurst y teniendo como Presidente del Senado a don Rafael Villanueva y de la Cámara de Diputados a don Juan de Dios Salazar, según el siguiente tenor
Declárase comprendidos en las amnistías concedidas desde la ley 963, a los militares que hallándose en servicio activo, tomaron parte en los actos de rebelión a que dicha ley se refiere.
El enfrentamiento entre el Congreso de la República y el Presidente Billinghurst dio como resultado que éste fuera depuesto, con consentimiento del Congreso, que designó en su reemplazo al entonces Coronel Óscar R. Benavides. El Congreso aprobó la Ley Nº 2021, que fue promulgada el 13 de noviembre de 1914, por el referido Jefe del Estado, según la cual
Declárase comprendidos en la ley de amnistía 963 a los autores de los delitos practicados en el distrito de Oyón de la provincia de Cajatambo, el 8 de noviembre de 1908, a fin de que se corten todos los juicios que se encuentran pendientes con motivo de esos delitos, cualquiera que fuera su naturaleza.
Por
virtud de las citadas leyes fueron cortados los procesos seguidos en el fuero
militar o en el fuero ordinario, según los casos. La Ley Nº 2021 hace
referencia a procesos de 1908, o sea más de seis años antes, lo que significa
que la justicia, entonces como ahora, no se caracterizaba precisamente por ser
rápida y oportuna.
La Constitución de 1920 tuvo algunas disposiciones
novedosas relativas a las garantías sociales. Excluyó del conocimiento del
Poder Judicial algunas materias. En efecto, los artículos 48 y 49,
respectivamente, declaraban que
Los conflictos entre el Capital y el Trabajo serán sometidos a arbitraje obligatorio.
La ley establecerá la forma cómo deben organizarse los Tribunales de conciliación y arbitraje para solucionar las diferencias entre el Capital y el Trabajo y los requisitos y condiciones para los efectos obligatorios de sus fallos.
El Congreso dictará en casos extraordinarios, en que peligre la seguridad interior o exterior del Estado, las leyes y resoluciones especiales que demande su defensa; pero sin que en los juicios de excepción a que hubiere lugar se pueda sentenciar a los inculpados. Estas leyes y resoluciones no pueden estar en desacuerdo con el artículo 35.
En caso de guerra exterior, el Congreso podrá dictar leyes y resoluciones especiales, restringiendo las garantías individuales y sociales como lo requiera la defensa nacional.
Como se puede advertir, se pretendió -en el texto
original- sustraer de la competencia del Poder Judicial determinados asuntos
con el argumento de los “casos excepcionales”.
Los artículos 143 a 145 de dicha Carta trataron
someramente de la Fuerza Pública y los artículos 146 a 157 del Poder Judicial.
La justicia militar era improrrogable; así, pues el artículo 156 establecía que
La justicia militar no podrá por ningún motivo extender su jurisdicción sobre personas que no estén en el servicio del Ejército, a no ser en caso de guerra nacional.
La justicia militar no podrá por ningún motivo extender su jurisdicción sobre personas que no estén en el servicio del Ejército o Fuerzas de Policía, a no ser en caso de guerra nacional.
La justicia militar no comprendía, por lo tanto, a
los civiles. Sin embargo, como se verá más adelante, muchos Decretos Leyes
–violando la Constitución de 1920- dispusieron el sometimiento de los civiles a
la jurisdicción militar.
Los artículos 213 a 219 en la Constitución de 1933
estaban dedicados a regular la temática de la Fuerza Armada; y los artículos
220 a 231 normaban las atribuciones, funciones y nombramientos del Poder
Judicial.
El artículo 215 dispuso que
Las leyes y los reglamentos militares rigen la organización de la fuerza armada y su disciplina.
El artículo 216 estableció las competencias de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, en cuanto dispuso que
El efectivo de la fuerza armada y el número de oficiales generales, superiores y subalternos, serán fijados por ley. No podrá el Poder Ejecutivo proponer ni el Congreso aprobar ascensos sino en caso de vacante.
Para impedir el abuso de la función congresal, el artículo 218 hizo incompatible ésta con los ascensos, pues indicó que
Los miembros de la fuerza armada que pertenecen al Congreso no pueden ser ascendidos a las clases de General de División, Vicealmirante, General de Brigada. Contralmirante, Coronel y Capitán de Navío, mientras dure su mandato legislativo.
Esta prohibición no es aplicable a los que previo el consentimiento de su respectiva Cámara, reingresen en el servicio en caso de guerra nacional.
La citada norma parecía innecesaria pues el artículo 99-4 de la propia Carta establecía que no eran elegibles Diputados ni Senadores, si no habían dejado sus cargos seis meses antes de la elección
Los miembros de la fuerza armada que se hallen en servicio, los empleados públicos removibles directamente por el Poder Ejecutivo, los de los Consejos Departamentales o Municipales, Sociedades Públicas de Beneficencia e instituciones o corporaciones que en alguna forma dependan de ese poder, y los que sean susceptibles de veto por él.
Obviamente, los militares en situación de retiro no
podían ser ascendidos. ¿O si?
Más allá de las disposiciones constitucionales, los
tribunales militares y los jueces del Poder Judicial fueron obsecuentes con los
gobiernos dictatoriales. Dictaban sentencias sin sujeción al debido proceso.
Disponían la privación de libertad de miles de civiles sin permitir el
ejercicio del derecho de defensa.
La
Constitución de 1979
El artículo 282, original, de la Constitución de
1979, disponía que
Los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales en los casos de delitos de función están sometidos al Fuero respectivo y el Código de Justicia Militar, cuyas disposiciones no son aplicables a los civiles, salvo lo dispuesto en el Artículo 235.
Quienes infringen el Servicio Militar Obligatorio están sometidos al Código de Justicia Militar.
El texto fue reformado sólo con el objeto de
reemplazar la denominación de “Fuerzas Policiales” por la de “Policía
Nacional”.
La
Constitución de 1993
En la actual Constitución de 1993, dentro del Capítulo VIII que se refiere al Poder Judicial, el artículo 139 determina que
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1.- La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisión o delegación.
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Además, dentro del Capítulo XII que concierne a la Seguridad y a la Defensa Nacional, el artículo 173 dispone que
En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son aplicables a los civiles, salvo en los casos de delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte. Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están asimismo sometidos al Código de Justicia Militar.
El primer
Código de Justicia Militar
Haciendo historia acerca de la formulación del
Código de Justicia Militar, Jorge Basadre (“Historia de la República del Perú”,
Editorial Universitaria, Lima-Perú, Tomo X, Pág.252/254), escribe que
El Congreso de 1863 nombró una comisión de tres diputados y dos senadores para que se encargara de la formulación del código militar. El proyecto fue aprobado el 1º de mayo de 1865; pero jamás llegó a ser promulgado. La resolución suprema de 20 de julio de 1897 dio lugar al nombramiento de comisiones encargadas de preparar las nuevas ordenanzas militares, de donde emanó un proyecto de Código de Justicia Militar que el Ejecutivo remitió al Congreso.
La base del proyecto fueron las disposiciones del Código militar francés, sus leyes modificatorias y decretos reglamentarios hasta el 31 de agosto de 1878 y el Código español de justicia militar promulgado el 27 de setiembre de 1890. Al lado de sus normas introdujo otras que fueron consideradas adaptables a las condiciones del Perú.
El Código de Justicia