TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PLENO JURISDICCIONAL

0030-2005-PI/TC

 

 

 
 
 
SENTENCIA
DEL PLENO DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Del 2 de febrero de 2006

 

 

 

Más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República (demandantes) c. Congreso de la República (demandado)

 

 

 

 

Asunto:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República contra la Ley N.º 28617 —Ley que establece la Barrera Electoral—.

 

 

 

 

 

Magistrados firmantes:

 

GARCÍA TOMA

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
EXP. N.º 0030-2005-PI/TC

LIMA

MÁS DEL 25% DEL NÚMERO

LEGAL DE MIEMBROS DEL

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Lima, a los 2 días del mes de febrero de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados García Toma, presidente; Gonzales Ojeda, vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, con el fundamento de voto del magistrado Alva Orlandini, pronuncia la siguiente sentencia

 

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República contra la Ley N.º 28617, que modifica los artículos 20º y 87º de la Ley N.º 26859 —Ley Orgánica de Elecciones—, y el artículo 13º, inciso a), de la Ley N.º 28094 —Ley de Partidos Políticos—.

 

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso:                     Proceso de inconstitucionalidad.

 

Demandantes:              35 Congresistas de la República.

 

Norma sometida a control:    Ley N.º 28617.

 

Bienes constitucionales cuya afectación se alega:

El derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política de la Nación (artículo 2º, inciso 17); el derecho de los ciudadanos de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes (artículo 31º); de ejercer sus derechos individualmente, o a través de organizaciones políticas, y que tales organizaciones concurran en la formación y manifestación de la voluntad popular (artículo 35º); haber excedido de los requisitos previstos constitucionalmente para ser congresista (artículos 90º y 91º); el principio de que el sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa (artículo 176º); el derecho a que el escrutinio de los votos se realice en acto público e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio (artículo 85º); el sistema de representación proporcional de las elecciones pluripersonales (artículo 187º).

 

Petitorio:                                 

Que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.º 28617, que modifica los artículos 20º y 87º de la Ley Orgánica de Elecciones y el artículo 13º de la Ley de Partidos Políticos. Asimismo, que, por conexión o consecuencia, se extienda la declaración de inconstitucionalidad a las demás normas legales que se relacionen con la norma impugnada y se dicten después de interpuesta la demanda.

 

III. NORMA CUESTIONADA

La norma impugnada es la Ley N.° 28617, que dispone:

 

Artículo 1º.- Modifícanse los artículos 20º y 87º de la Ley Orgánica de Elecciones, los mismos que quedarán redactados de la siguiente manera:

 

Artículo 20º.- Las Elecciones para Congresistas se realizan conjuntamente con las elecciones para Presidente y Vicepresidentes de la República.

 

Para acceder al procedimiento de distribución de escaños del Congreso de la República se requiere haber alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en más de una circunscripción electoral, es decir cinco por ciento (5%) del número legal de sus miembros o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos válidos en el ámbito nacional.

 

Artículo 87º.- Los partidos políticos y las alianzas que para el efecto se constituyan pueden presentar fórmulas de candidatos a Presidente y Vicepresidentes, y listas de candidatos a congresistas en caso de Elecciones Generales, siempre que estén inscritos o tengan inscripción vigente en el Jurado Nacional de Elecciones. Se considera vigente la inscripción de los partidos políticos y alianzas de partidos que hayan obtenido representación parlamentaria en el último proceso de Elecciones Generales.

 

Los partidos políticos que no hayan obtenido representación parlamentaria mantendrán vigencia temporalmente por espacio de un (1) año, al vencimiento del cual se cancelará su inscripción.

 

Artículo 2º.- Modifícase el artículo 13º de la Ley de Partidos Políticos, que quedará redactado como sigue:

 

Artículo 13.- El Registro de Organizaciones Políticas, de oficio o a pedido de los personeros legales, cancela la inscripción de un partido en los siguientes casos:

 

a) Al cumplirse un año de concluido el último proceso de elección general, si no hubiese alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en más de una circunscripción electoral, es decir el cinco por ciento (5%) del número legal de miembros del Congreso o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos válidos a nivel nacional.

(...).

 

DISPOSICIÓN TRANSITORIA ÚNICA.- Para las elecciones presidenciales y parlamentarias del año 2006 se entenderá que el número de parlamentarios previsto en la modificatoria del artículo 20 de la Ley Orgánica de Elecciones será de cinco (5) y el porcentaje de los votos válidos a nivel nacional será de cuatro por ciento (4%).

 

Igualmente para el mismo proceso electoral relacionado en esta Disposición Transitoria se entenderá que el número de parlamentarios previsto en la modificatoria del inciso a) del artículo 13 de la Ley de Partidos Políticos será de cinco (5) y el porcentaje de los votos válidos a nivel nacional será de cuatro por ciento (4%).

 

IV. ANTECEDENTES

 

1.      Demanda

 

Con fecha 10 de noviembre de 2005, 35 Congresistas de la República interponen demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N.° 28617, cuyo artículo 1º modifica los artículos 20º y 87º de la Ley Orgánica de Elecciones (en adelante, LOE), y cuyo artículo 2º modifica el artículo 13º de la Ley de Partidos Políticos (en adelante, LPP).

 

Los fundamentos de la demanda son los siguientes:

a)      La Ley cuestionada, al referir que para ingresar al procedimiento de distribución de escaños del Congreso de la República se requiere haber alcanzado al menos 6 representantes al Congreso en más de una circunscripción electoral, es decir, 5% del número legal de sus miembros, o haber alcanzado al menos el 5%  de los votos válidos a nivel nacional, vulnera el derecho fundamental a ser elegido representante (artículo 31º de la Constitución), pues establece condiciones para su ejercicio que rebasan los lineamientos que la Constitución ha establecido en sus artículos 90º (que establece que para ser congresista se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido 25 años y gozar de derecho de sufragio) y 91º (que enumera a los funcionarios que no pueden ser elegidos congresistas si no han dejado el cargo 6 meses antes de la elección).

b)      Condicionar el acceso al cargo de congresista a que el partido político al que se pertenece alcance un mínimo de representantes, vulnera directamente los citados artículos constitucionales.

c)      La “barrera electoral” vulnera la libertad con la que los ciudadanos deben ejercer su derecho fundamental a elegir a sus representantes (artículo 31º de la Constitución), pues aún cuando un candidato obtenga un número de votos que le permita encontrarse entre los 120 candidatos más votados, ello no lo hará merecedor del cargo de congresista, pues dicho acceso estará supeditado al porcentaje de votos alcanzado por su partido político. La Ley da lugar a una inconstitucionalidad, pues los 120 parlamentarios no serán necesariamente los 120 candidatos que obtuvieron el mayor número de votos.

d)      El derecho de sufragio tiene naturaleza personal, de modo que no es posible que pueda ser compatible con una ley que establezca un condicionamiento respecto de la participación de un determinado partido político en el Congreso.

e)      El límite es irrazonable, pues no se desprende del propio texto constitucional; en concreto, no deriva de sus artículos 30º (que establece los requisitos para ser ciudadano) y 33º (que establece las causas por las que se suspende la ciudadanía).

f)        La Ley impugnada evita que las elecciones al Congreso sean expresión fiel de la voluntad de la ciudadanía, tal como lo exige el artículo 176º de la Constitución. Se da prioridad al interés de un partido político antes que al interés del pueblo.

g)      La Ley cuestionada resta la participación de las minorías y se deja sentadas las bases para el establecimiento de un antipluralismo político, generándose un clima de desincentivo para la formación de nuevos partidos políticos y fortaleciendo peligrosamente a los grupos mayoritarios, lo que puede repercutir en un forzado triunfo de las oligarquías partidarias.

h)      La modificación del artículo 87º de la LOE, conforme a la cual los partidos que no hayan obtenido representación parlamentaria mantendrán vigente su inscripción temporalmente por espacio de un año, al vencimiento del cual será cancelada, afecta directamente al Estado social y democrático de derecho, sustentado en un sistema democrático, ya que lo que se pretende es la desaparición de cualquier tipo de representación de las minorías.

 

2.      Contestación de la demanda

 

Con fecha 11 de enero de 2006, el apoderado del Congreso de la República contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, por los siguientes fundamentos:

a)      La Ley dificulta a los partidos pequeños el acceso a las curules, fomenta las alianzas y coaliciones partidarias, y disuade la proliferación de pequeños partidos. Evita la dispersión electoral que debilita la gobernabilidad y la estabilidad del sistema político nacional. Favorece el sistema de partidos políticos.

b)      No existe afectación del artículo 176º de la Constitución, pues lo que los demandantes entienden como “la expresión fiel de la voluntad de la ciudadanía reflejada en las urnas”, de ninguna manera puede entenderse como la adopción de una determinada técnica electoral para traducir los votos en escaños. Corresponde al legislador, a través de las normas electorales, elegir o modificar los mecanismos, técnicas y métodos para convertir los votos en escaños, sin más límites que los que el marco constitucional ha dispuesto.

c)      No es cierto que la Ley priorice el interés de un partido político al interés del pueblo, porque lo que prioriza es la gobernabilidad y el desempeño adecuado del órgano parlamentario, representante de la voluntad popular.

d)      No solamente la Constitución establece los requisitos o condiciones para ser elegido congresista, sino que también lo hace, por encargo de ella misma (artículos 2º, inciso 17, y 31º), la LOE.

e)      Le corresponde a la ley y no a la Constitución —según establecen los artículos 2º, inciso 17; 31º; 176º, y 187º— definir la forma de convertir los votos en escaños. De manera tal que estas leyes pertenecen al bloque de constitucionalidad, razón por la cual resulta errónea la afirmación de que la Ley incoada vulnere el derecho fundamental a elegir y ser elegido.

f)        En el hipotético y negado caso de que nos halláramos ante una excesiva intervención del Estado con respecto al derecho fundamental al sufragio, la norma no vulnera el principio de proporcionalidad, pues tiene un fin constitucional (reforzar el Estado democrático) y es una medida idónea para alcanzarlo. A lo que se agrega que el legislador debe disponer de libertad de apreciación de la realidad, a efectos de definir qué medida es necesaria en aras de alcanzar un determinado fin constitucional.

g)      Un  gobierno democrático no se caracteriza únicamente por dotar de facultades efectivas a sus ciudadanos para ejercitar sus derechos fundamentales, como el de sufragio, sino que además debe contar con instituciones jurídicas que permitan hacer efectiva la democracia.

h)      El carácter personal del voto (artículo 31º de la Constitución), no es vulnerado por la “barrera electoral”, pues dicha cualidad implica que éste sea ejercido por el ciudadano mismo sin representante alguno.

i)        No es cierto afirmar que los 120 parlamentarios electos son aquellos 120 candidatos que obtuvieron el mayor número de votos, pues nuestro sistema electoral emplea el mecanismo de la cifra repartidora que, inevitablemente, lleva a que algunos miembros de un partido no lleguen al Parlamento pese a haber obtenido más votos preferenciales que los de otro partido.

j)        La Ley impugnada no niega el derecho de participación política de los ciudadanos, ni desconoce la importancia de los partidos políticos, sino que, por el contrario, reconociendo su gravitante finalidad (ser intermediarios entre la población y el Estado), les asigna un tratamiento complementario. Resulta de esencial importancia la consolidación de un sistema de partidos en el país, y para ello es necesario tomar medidas que atenúen la fragmentación y la polarización del mismo.

k)      Los partidos políticos deben tener presencia y organización nacional, motivo por el cual se les exige un mínimo de representación parlamentaria o votación a nivel nacional. Uno de los objetivos de la Ley cuestionada es, precisamente, no mantener vigente la inscripción de organizaciones políticas que no sean representativas y que no puedan cumplir con aquella labor esencial de ser canalizadoras de la voluntad popular. Los partidos políticos son personas jurídicas de derecho privado, pero con una función pública. La existencia de numerosos grupos de representación pequeños imposibilita la consecución de los intereses e ideales de la Nación y de los ciudadanos que la conforman.

 

V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES

 

1.      Determinar el rol del principio democrático en el Estado social y democrático de derecho. Para tales efectos, deberán abordarse las siguientes materias:

1.1  La democracia representativa.

1.2  El principio democrático como fundamento del Estado social y democrático de derecho.

1.3  El principio democrático como principio articulador en el Estado social y democrático de derecho.

 

  1. Determinar si la ley vulnera el derecho fundamental a ser elegido representante. Para tales efectos deberán abordarse las siguientes materias:

2.2  El derecho fundamental a ser elegido representante y la unidad de la Constitución.

2.3  El derecho a ser elegido representante como derecho de configuración legal.

 

  1. Determinar si la ley afecta el sistema de representación proporcional. Para tales efectos deberán abordarse las siguientes materias:

3.1  Principio de representación por mayoría.

3.2  Principio de representación proporcional.

3.3  Finalidad de la “barrera electoral”.

 

  1. Determinar si la ley vulnera el derecho fundamental de los ciudadanos a elegir a sus representantes.

 

5.       Determinar si la ley vulnera la función constitucionalmente encomendada a los partidos políticos.

 

IV. FUNDAMENTOS

 

§1. Delimitación del petitorio.

1.    La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.º 28617 —Ley que establece la Barrera Electoral—, por afectar los artículos 2º, inciso 17; 30º, 31º, 33º, 35º, 90º, 91º, 176º, 185º y 187º de la Constitución.

 

Dicha Ley consta de dos artículos y una disposición transitoria. Los demandantes no han especificado qué cláusulas son las inconstitucionales. Sin embargo, del tenor de la demanda es posible advertir que, en concreto, consideran inconstitucional su artículo 1º en el extremo que, modificando el artículo 20º de la Ley N.º 26859 —Ley Orgánica de Elecciones (LOE)—, establece que:

 

Para acceder al procedimiento de distribución de escaños del Congreso de la República se requiere haber alcanzado, al menos, seis (6) representantes al Congreso en más de una circunscripción electoral; es decir, cinco por ciento (5%) del número legal de sus miembros o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos válidos a nivel nacional.

 

Asimismo, consideran inconstitucional ese mismo artículo 1º, en el extremo que, modificando el artículo 87º de la LOE, establece que:

 

Los partidos políticos que no hayan obtenido representación parlamentaria mantendrán vigencia temporalmente por espacio de un (1) año, al vencimiento del cual se cancelará su inscripción.

 

Por otra parte, consideran inconstitucional su artículo 2º, en el extremo que, modificando el artículo 13º, inciso a), de la Ley N.º 28094 —Ley de Partidos Políticos (LPP)—, dispone que:

 

Al cumplirse un año de concluido el último proceso de elección general, si no hubiese alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en más de una circunscripción electoral, es decir el cinco por ciento (5%) del número legal de miembros del Congreso o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos válidos a nivel nacional.

 

2.    La Disposición Transitoria Única de la cuestionada Ley, dispone que:

 

Para las elecciones presidenciales y parlamentarias del año 2006 se entenderá que el número de parlamentarios previsto en la modificatoria del artículo 20º de la Ley Orgánica de Elecciones será de cinco (5) y el porcentaje de los votos válidos a nivel nacional será de cuatro por ciento (4%).

Igualmente, para el mismo proceso electoral relacionado en esta Disposición Transitoria, se entenderá que el número de parlamentarios previsto en la modificatoria del inciso a) del artículo 13º de la Ley de Partidos Políticos será de cinco (5) y el porcentaje de los votos válidos a nivel nacional será de cuatro por ciento (4%).

 

Si bien los demandantes no han realizado referencia alguna a esta disposición, es evidente que, en tanto ella se limita a reducir mínimamente —para las elecciones parlamentarias del año 2006— el margen de la “barrera electoral”, establecida en las normas que son objeto de impugnación, también se encuentra siendo cuestionada.

 

Sin embargo, es precisamente esta esencial vinculación entre la Disposición Única Transitoria y los artículos incoados, la que exige precisar que en el juicio de constitucionalidad que se realizará sobre éstos, implícitamente, se estará enjuiciando también la constitucionalidad de aquélla.

 

§2. Constitución y democracia.

3.    Los demandantes acusan que la Ley impugnada afecta el artículo 31º de la Constitución, que reconoce los derechos fundamentales de los ciudadanos de ser elegidos y elegir libremente a sus representantes. Asimismo, consideran vulnerados otros bienes constitucionales de singular relevancia para el funcionamiento, estabilidad y pervivencia de la democracia. Por su parte, el Procurador del Congreso de la República ha sustentado la validez constitucional de la “barrera electoral” afirmando, entre otras cosas, que ella favorece la gobernabilidad y la estabilidad del sistema político nacional.

 

De ahí que exista la necesidad, ante todo, de establecer el rol y las manifestaciones del principio democrático representativo en nuestro Estado social y democrático de derecho, así como las relaciones de dicho principio con la gobernabilidad.

 

2.1 La democracia representativa.

4.    Desde que se comprendió que el fundamento y la legitimidad de las competencias y los poderes del Estado residen en la voluntad general del pueblo, se suscitaron inconvenientes de significativa relevancia al momento de sustentar y configurar el modo en el que debía manifestarse y articularse el principio democrático al interior del Estado.

 

Fue el propio Rousseau quien, en su Contrato Social, sostuvo —bajo la premisa de que la soberanía del pueblo no podía ser representada (convencido de que ello devendría en su pérdida y la consecuente sumisión popular a la voluntad de los representantes)— que, dada la diversidad de condiciones necesarias para conseguirla, jamás existiría una verdadera democracia. Incluso hoy se acepta que dada la complejidad del Estado moderno, es imposible que éste pueda desenvolverse, exclusivamente, a través de mecanismos de democracia directa. Considerar que en las sociedades modernas los ciudadanos tienen la capacidad de deliberar y decidir sobre la cosa pública, sin la participación de intermediarios elegidos para tal efecto, es simple ficción.

 

Sin embargo, es la teoría de la representación (ordinaria y extraordinaria) de Sieyés, expuesta en su obra ¿Qué es el Tercer Estado?, la que concede posibilidad de materialización práctica al principio democrático, bajo la figura de un concepto ideal de Nación, del sufragio (restringido) y de unos representantes que no son la traducción específica de la voluntad de los representados, sino que expresan la voluntad política ideal de la Nación.

 

5.    Descartada la posibilidad de que una sociedad se rija de una vez y para siempre en base a la manifestación directa de su voluntad para la adopción de todas las decisiones que le atañen, es la democracia representativa el principio que articula la relación entre gobernantes y gobernados, entre representantes y representados. Ella rige nuestro Estado social y democrático de derecho, encontrándose reconocida en el artículo 45º de la Constitución, en cuanto señala que

 

El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (...).

 

Consiguientemente, la Norma Fundamental es la combinación de dos principios mutuamente dependientes: el principio político de soberanía popular y el principio jurídico de supremacía constitucional.

 

6.    La democracia representativa también se encuentra recogida en diversos artículos constitucionales, como el 43º (nuestro gobierno “es representativo”), el 93º (“Los congresistas representan a la Nación”), los artículos 110º y 111º (el Presidente de la república personifica a la Nación y es elegido por sufragio directo), los artículos 191º y 194º (elección por sufragio directo de los gobiernos regionales y locales), entre otros.

 

7.    Por su parte —como señala Pedro de Vega—, si la esencia de la política parlamentaria es la deliberación, y ésta no es posible bajo la forma de mandato imperativo alguno, el mandato representativo constituye una exigencia ineludible del sistema[1]. Y por ello, si bien el artículo 93º de la Constitución dispone que los congresistas representan a la Nación, a renglón seguido prevé que

 

no están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación.

 

De esta manera, son notas distintivas de la democracia representativa, de un lado, que los representantes no son meros portavoces de sus representados, sino conformantes de un órgano con capacidad autónoma e independiente de decisión, previa deliberación; y de otro, que lo son no de simples intereses particulares (policys), sino generales (politics).

 

8.    Sin perjuicio de ello, nuestra Constitución ha consagrado también determinados mecanismos de democracia directa o semidirecta como el referéndum, la iniciativa legislativa, la remoción y revocación de autoridades y la demanda de rendición de cuentas (artículo 31º de la Constitución), que –como se sustentará luego, y aunque resulte paradójico– son el complemento idóneo para dotar de estabilidad a la democracia representativa.

 

9.    La democracia representativa es la que, en definitiva, permite la conjugación armónica del principio político de soberanía popular con un cauce racional de deliberación que permita atender las distintas necesidades de la población. Empero, dicha deliberación racional y, en suma, la gobernabilidad del Estado, pueden situarse en serio riesgo si a la representación no se le confiere las garantías para que pueda “formar voluntad”. La representación indebidamente comprendida y articulada, es la matriz potencial de un desequilibrio que, si no es adecuadamente conjurado, puede impedir que el Estado atienda su deber primordial de “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación” (artículo 44º de la Constitución), y con ello, desencadenar el colapso del sistema representativo en su conjunto, y con él, el del propio Estado social y democrático de derecho. Tales peligros son descritos a continuación.

 

10.    Dejada de lado la idea de que en la sociedad reside una única verdad homogénea susceptible de ser descubierta por la razón, se comprende que, por el contrario, a la sociedad es inherente una fragmentación de distintas dimensiones, desencadenante, a su vez, de un pluralismo materializado en distintos ámbitos. De esta forma, a diferencia de lo que pudo haber concebido el primer liberalismo, puede afirmarse que a las sociedades contemporáneas no es inherente la uniformidad, sino, por el contrario, el pluralismo.

 

Aunque utilizando como ejemplo a la sociedad italiana, Norberto Bobbio explica en estos términos la realidad internamente heterogénea de las sociedades contemporáneas, singularmente descriptiva, por cierto, de la realidad social peruana:

 

[s]e trata de una sociedad articulada en grupos diferentes y contrapuestos, entre los cuales anidan tensiones profundas, se desencadenan conflictos lacerantes y se desarrolla un proceso constante de composición y descomposición. Existe el pluralismo en el nivel económico allí donde todavía hay en parte una economía de mercado, muchas empresas en competencia, un sector público diferente del sector privado, etc.; pluralismo político, porque hay muchos partidos o muchos movimientos políticos que lucha entre ellos, con votos o con oros medios, por el poder en la sociedad y en el Estado; pluralismo ideológico, desde el momento en que no existe una sola doctrina de Estado, sino diferentes corrientes de pensamiento, diversas versiones del mundo, diferentes programas políticos que tienen una libre actividad y que dan vida a la opinión pública heterogénea variada y polifacética[2].

 

11.  Bien puede decirse que hemos ingresado —hace tiempo ya— a un escenario de “democratización de la sociedad” en el que, si bien cobran singular protagonismo los mecanismos de democracia directa, un primer peligro consistiría en creer que lo hacen como si fueran la antítesis de la democracia representativa, cuando no son más que su natural complemento.

 

No puede olvidarse que la defensa cerrada de los mecanismos de democracia directa en contraposición a los supuestos perjuicios generados por la democracia representativa, ha sido, finalmente, el recurrente argumento de las dictaduras para pretender fundamentar la supuesta validez de sus organizaciones totalitarias de partido único, en las que por vía de la argucia de una aparente mayor participación ciudadana en los asuntos públicos, en los hechos y las decisiones terminan siendo monopolio del dictador, en la mejor muestra recreada de la fórmula hobbesiana: Auctoritas, non veritas facit legem (La autoridad —no la verdad— hace la ley).

 

12.  Siendo el pluralismo ideológico y social una constatación fáctica de las libertades políticas y de expresión, es sencillo advertir que no se trata de un pluralismo institucional, sino atomizado o fragmentario. En su estado puro, dicho pluralismo no es más que la suma de intereses particulares urgidos por traducir el margen de control social alcanzado en control político. De ahí que los partidos y movimientos políticos tengan la obligación de ser organizaciones que “concurran en la formación y manifestación de la voluntad popular”, tal como lo exige el artículo 35º de la Constitución. Es decir, tienen  la obligación de ser un primer estadío de institucionalización en el que la fragmentación resulte sustancialmente aminorada y encausada, a afectos de generar centros de decisión que puedan proyectar una voluntad institucionalizada de la sociedad al interior del Parlamento, que, aunada a otras, permita concurrir en el consenso, asegurando la gobernabilidad y racionalidad en la composición, organización y decisiones parlamentarias.

 

13.  Los partidos políticos, tienen por función, entre otras, evitar que la legitima pero atomizada existencia de intereses, al interior de la sociedad, se proyecte en igual grado de fragmentación al interior Congreso de la República, pues, si ello ocurre, resultará minada la capacidad deliberativa y, con ella, la posibilidad de adoptar oportuna y consensuadamente decisiones para afrontar los distintos problemas políticos, sociales y económicos del país.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   

 

14.  De esta manera, siendo el pluralismo y la democracia dos valores inherentes y consustanciales del Estado social y democrático de derecho, es imprescindible que sean debidamente articulados, pues de ello depende la gobernabilidad en el sistema representativo. Por ello, con razón manifiesta se ha afirmado que

 

La fragmentación [llevada al Parlamento] produce competencia entre los poderes y termina por crear un conflicto entre los mismos sujetos que deberían resolver los conflictos, una especie de conflicto a la segunda potencia. Mientras el conflicto social dentro de ciertos límites es fisiológico, el conflicto entre poderes es patológico, y termina también por hacer patológica, exasperándola, la conflictualidad social normal[3].

 

15.  El hecho de que la gobernabilidad implique la generación de consensos no significa que en la democracia resulte proscrito el disenso. Por el contrario, la democracia implica el consenso de las mayorías, con pleno respeto frente al disenso de la minoría. Aunque el gobierno democrático es un gobierno de mayorías, éste pierde sustento constitucional si no se encuentran plenamente garantizados los derechos fundamentales de las minorías. De ahí la necesidad del establecer distintos mecanismos de control al gobierno que, inevitablemente, se presentan como vías, por así decirlo, “contramayoritarias”. Sólo así se encuentra plenamente asegurada la libertad (en igualdad) de todas las personas al interior del Estado social y democrático de derecho.

 

La tolerancia ha sido reconocida por este Tribunal como “valor superior y principio rector de un sistema democrático”[4], en la medida que

 

[e]l poder ejercido por la mayoría debe distinguirse de todo otro en que no sólo presupone lógicamente una oposición, sino que la reconoce como legítima desde el punto de vista político, e incluso la protege, creando instituciones que garantizan un mínimo de posibilidades de existencia y acción a distintos grupos religiosos, nacionales o económicos, aun cuando sólo estén constituidos por una minoría de personas; o, en realidad, precisamente por constituir grupos minoritarios. La democracia necesita de esta continuada tensión entre mayoría y minoría, entre gobierno y oposición, de la que dimana el procedimiento dialéctico al que recurre esta forma estatal en la elaboración de la voluntad política. Se ha dicho, acertadamente, que la democracia es discusión. Por eso el resultado del proceso formativo de la voluntad política es siempre la transacción, el compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la imposición violenta de su voluntad al adversario, ya que de ese modo se garantiza la paz interna[5].

 

16.  Sin duda, la democracia representativa es una democracia pluralista, pues la representación encuentra en la soberanía popular a su fuente de poder y debe ser seno de contrapesos y controles mutuos entre las distintas fuerzas políticas. Pero no puede ser una democracia fragmentaria en la que no exista posibilidad de generar consensos entre las mayorías y minorías parlamentarias. En otras palabras, no cabe que so pretexto de identificar matemáticamente a la democracia representativa con la representación “de todos”, se termine olvidando que, en realidad, de lo que se trata es que sea una representación “para todos”.

 

De ahí la importancia de que los partidos y movimientos políticos concurran en la formación y manifestación de la voluntad popular, tal como lo exige el artículo 35º de la Constitución, y no sean simples asociaciones representativas de intereses particulares.

 

17.  En ese sentido, se puede decir que el gobierno representativo está inspirado por cuatro principios[6], a saber: la elección de representantes a intervalos regulares, la independencia parcial de los representantes, la libertad de la opinión pública y la toma de decisiones tras el proceso de discusión.

 

18.  Así pues, al evaluarse la constitucionalidad de la “barrera electoral”, deberá tenerse en cuenta, por un lado, que la gobernabilidad exige la participación política plural, pero también que una representación atomizada elimina la posibilidad de gobernar o, cuando menos, la posibilidad de hacerlo eficientemente.

 

2.2 El principio democrático como fundamento del Estado social y democrático de derecho

19.  El artículo 43º establece que la República del Perú “es democrática”. La democracia, etimológica y coloquialmente entendida como el “gobierno del pueblo”, mal podría ser concebida como un atributo o característica más del Estado social y democrático de derecho, pues, en estricto, Norma Constitucional y Democracia, son dos factores que se condicionan de modo recíproco, al extremo de que con verdad inobjetable se ha sostenido que la Constitución bien podría ser definida como la juridificación de la democracia[7]. En efecto, la Constitución es la expresión jurídica de un hecho político democrático, pues es la postulación jurídica de la voluntad del Poder Constituyente, como un totus social en el que subyace la igualdad.

 

20.  Lo expuesto, desde luego, no significa que en el Estado social y democrático de derecho exista algún soberano. Por el contrario, como ha tenido oportunidad de referir este Colegiado,

 

[u]na vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella, no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder [deviene] en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo.[8]

 

Ocurre, sin embargo, que siendo la Constitución la expresión jurídica de la soberanía popular, ésta otorga a aquélla su fundamento y razón de existencia, por lo que una Constitución sólo es identificable como tal en la medida de que se encuentre al servicio de los derechos fundamentales del pueblo. Ello ha llevado a Rubio Llorente a sostener, con atino que

 

[n]o hay otra Constitución que la Constitución democrática. Todo lo demás es (...) simple despotismo de apariencia constitucional.[9]

 

De este modo, la voluntad política que da origen al Estado social y democrático de derecho se proyecta en éste, no ya como un poder supremo, sino como el contenido material del constitucionalismo concretizado en la necesidad de respetar, garantizar y promover los derechos fundamentales de cada persona. El pueblo, como Poder Constituyente, deposita su voluntad en la Constitución, se inserta en el Estado social y democrático de derecho, y deja de ser tal para convertirse en un poder constituido. La democracia episódica, fáctica, no reglada y desenvuelta en las afueras del Derecho, da lugar a una democracia estable, jurídica y, consecuentemente, reglada y desarrollada conforme a los límites establecidos en la Constitución; da lugar, en otros términos, a la democracia constitucional.

 

Tales límites, por vía directa o indirecta, se reconducen a asegurar el respeto, promoción y plena vigencia de los derechos fundamentales.

 

Por ello el artículo 44º establece como uno de los deberes primordiales del Estado

 

[g]arantizar la plena vigencia de los derechos humanos.

 

Y por esa misma razón se ha sostenido que

 

[e]n realidad, (...) no hay dos objetivos que la Constitución deba cumplir, sino uno, puesto que sólo de una manera (mediante el Estado Constitucional) puede el poder organizarse para preservar la libertad. El único fin de la Constitución es, pues, la libertad (la libertad en igualdad); la división de poderes es sólo una forma de asegurarla.[10]

 

21.  Que los derechos fundamentales son la materialización del principio democrático en su faz fundacional al interior del Estado social y democrático de derecho, queda evidenciado cuando, sin perjuicio del reconocimiento expreso de una amplia gama de derechos fundamentales, el artículo 3º de la Constitución, además de la dignidad humana, reconoce a la soberanía popular y al Estado democrático como sus fuentes legitimadoras.

 

2.3 El principio democrático como principio articulador en el Estado social y democrático de derecho

22.    Sin embargo, tal como ha tenido ocasión de sostener este Tribunal[11], el principio democrático, inherente al Estado social y democrático de derecho, alude no sólo al reconocimiento de que toda competencia, atribución o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (principio político de soberanía popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurídico de supremacía constitucional), sino también a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalización de los cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa “en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”, según reconoce y exige el artículo 2º, inciso 17, de la Constitución.

 

La democracia se fundamenta pues, en la aceptación de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artículo 1º de la Constitución), por lo que su participación en la formación de la voluntad político-estatal es presupuesto indispensable para garantizar el máximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales.

 

Consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo (artículo 45º de la Constitución) y del principio de separación de poderes (artículo 43º de la Constitución), de mecanismos de democracia directa (artículo 31º de la Constitución), de organizaciones políticas (artículo 35º de la Constitución), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia; así como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculación directa con la consolidación y estabilidad de una sociedad democrática hace de ellos, a su vez, garantías institucionales de ésta. Entre éstos se encuentran los denominados derechos políticos, enumerados en los artículos 2º, inciso 17 y 30º a 35º (entre ellos destaca, de modo singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica), los derechos a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen (artículo 2º, inciso 4), de acceso a la información pública (artículo 2º, inciso 5), de reunión (artículo 2º, inciso 12) y de asociación (artículo 2º, inciso 13).

 

Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad democrática, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra, por así decirlo, “herida de muerte”.

 

23.    Así pues, el principio democrático se materializa a través de la participación directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de dimensión tanto subjetiva como institucional (derecho de voto, referéndum, iniciativa legislativa, remoción, o revocación de autoridades, demanda de rendición de cuentas, expresión, reunión, etc.), así como en su participación asociada, a través de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo político. Tales organizaciones son los partidos y movimientos políticos, reconocidos en el artículo 35º de la Constitución.

 

Asimismo, el referido principio se materializa en la participación política indirecta de la ciudadanía; es decir, a través de sus representantes libremente elegidos. La democracia representativa es —como quedó dicho— el rasgo prevalente en nuestra Constitución.

 

§3. La Constitución como unidad y el derecho fundamental de los ciudadanos a elegir a sus representantes como derecho de configuración legal

24.    El argumento sobre el que gira toda la argumentación de los recurrentes reside en una supuesta afectación de los derechos fundamentales de los ciudadanos a elegir y ser elegidos representantes (artículo 31º), en este caso, al Congreso de la República.

 

Se trata de dos derechos en correspondencia recíproca. Empero, en atención a que el artículo 1º de la Ley impugnada, en el extremo que modifica el artículo 20º de la LOE, se refiere directamente a la necesidad de superar una determinada “valla” a efectos de poder acceder al procedimiento de distribución de escaños del Congreso, este Tribunal considera pertinente, en primer lugar, centrar su análisis en la eventual vulneración de derecho fundamental a ser elegido.

 

25.    Luego de precisar lo señalado por los artículos 90º[12] y 91º[13] de la Constitución, los recurrentes fundamentan así la supuesta afectación del derecho fundamental a ser elegido representante:

 

[e]xiste una manifiesta incompatibilidad entre el texto constitucional y el texto legal, en tanto la Constitución ha establecido los parámetros dentro de los cuales cualquier ciudadano puede ocupar el cargo de Congresista (...). El hecho de condicionar el acceso al cargo de Congresista, a un mínimo de representantes de un partido político (...) vulnera directamente los artículos constitucionales reseñados, ya que la Constitución, en ningún ámbito, señala que es impedimento para ocupar un escaño congresal la participación porcentual de un partido político en el resultado de las elecciones. (...). Así las cosas, el condicionamiento apuntado excede categóricamente los límites que ha establecido la Constitución para ser elegido Congresista, porque vulnera directamente el derecho de todo ciudadano a ser elegido representante y a la vez, establece requisitos que sobrepasan los límites establecidos en la Constitución para alcanzar un escaño del Congreso. (...).

 

26.  En estas afirmaciones subyace una equívoca comprensión, de un lado, de los criterios de interpretación constitucional y, de otro, de la relación entre Constitución y ley.

 

En efecto, en primer término, los demandantes pretenden determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho a ser elegido congresista a partir de un análisis positivista y aislado de los artículos 90º y 91º de la Constitución, en los que se establecen determinadas condiciones para acceder al cargo. Sin embargo, tal como ha destacado este Tribunal, la Constitución del Estado no puede ser concebida como una suma desarticulada y atomizada de disposiciones, sino como una unidad. En palabras de este Tribunal,

 

[l]a interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un `todo´ armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.[14]

 

Por otra parte, los demandantes conciben implícitamente a la Constitución como una norma reglamentaria y, consecuentemente, acabada en su contenido dispositivo. En efecto, parecen entender la Carta Fundamental sólo desde una óptica positivista, de modo tal que las relaciones entre la Constitución y las leyes queden reducidas a un juicio de validez e invalidez, bajo el umbral exclusivo del principio de jerarquía, sin tener en cuenta que, en una multiplicidad de casos, la ley es complemento necesario de las cláusulas constitucionales. Así sucede de modo evidente, por ejemplo, en el caso de los derechos fundamentales de configuración legal.

 

En dicha línea de razonamiento, cuando el Tribunal Constitucional ha debido precisar el concepto de “sustento constitucional directo”, que, de conformidad con el artículo 38º del Código Procesal Constitucional (CPConst.), debe caracterizar a los derechos que merecen protección a través del proceso constitucional de amparo, ha sostenido lo siguiente:

 

La noción de “sustento constitucional directo” a que hace referencia el artículo 38º del CPConst., no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una protección de la Constitución en sentido material (pro homine), en el que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artículo 55º de la Constitución), como a nivel interpretativo (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución); y con las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran. Tales disposiciones conforman el denominado canon de control constitucional o “bloque de constitucionalidad.

De ahí que el artículo 79º del CPConst., establezca que

 

“[p]ara apreciar la validez constitucional de las normas, el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar (...) el ejercicio de los derechos fundamentales”.

 

Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa.

Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente.[15]

 

27.  Las erróneas premisas en la argumentación de los demandantes les han llevado a olvidar dos cuestiones que resultan cruciales a efectos de determinar la constitucionalidad o no de la ley impugnada:

 

a)      Las condiciones previstas en la propia Constitución para ocupar un escaño en el Congreso no se agotan en aquellas previstas en los artículos 90º y 93º. En efecto, considerando que la elección al Congreso es pluripersonal —además de una de las manifestaciones vitales como se institucionaliza la democracia representativa—, el acceso al cargo se encuentra condicionado, también, por el principio de representación proporcional, previsto en el artículo 187º de la Constitución, y por la necesaria pertenencia a un partido o movimiento político para poder participar en la contienda electoral (artículo 35º), pues —tal como se mencionó— sólo por vía de la pertenencia a estas organizaciones políticas es posible institucionalizar la fragmentaria configuración de los intereses al interior de la sociedad.

 

b)      El derecho fundamental a ser elegido representante es un derecho de configuración legal. Ello es así no sólo porque el artículo 31º de la Constitución establece que los ciudadanos tienen derecho a ser elegidos representantes, “de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica”, sino también porque el principio de representación proporcional —entendido en este caso como el mecanismo, regla o fórmula que permite traducir los votos en escaños— recogido por el artículo 187º de la Constitución, queda determinado “conforme al sistema que establece la ley”, según señala este mismo artículo. En otras palabras, por voluntad del propio constituyente, la ley (orgánica) no sólo puede, sino que debe culminar la delimitación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a acceder al cargo de congresista.

 

Desde luego, que el referido derecho fundamental sea de configuración legal, no implica que la ley llamada a precisar determinadas delimitaciones a su contenido protegido se encuentre exenta de un control de constitucionalidad. Significa, tan sólo, que el constituyente ha querido dotar al legislador de un margen amplio de apreciación en la determinación del ámbito normativo del referido derecho, lo que debe ser tenido en cuenta por la jurisdicción constitucional al momento de valorar la validez o invalidez constitucional de su actuación.

 

28.  Estas premisas son de singular relevancia a efectos de evaluar la constitucionalidad de la Ley impugnada, motivo por el cual corresponde ahora ingresar en la evaluación de los alcances del artículo 187º de la Constitución que exige que las elecciones pluripersonales se rijan por el principio de representación proporcional, y las implicancias generadas por el hecho de que el derecho fundamental a ser elegido representante sea de configuración legal.

 

§4. El sistema electoral de representación proporcional

29.  Dependiendo de los alcances, amplios o restringidos, que se pretenda dar al concepto de sistema electoral, este puede convertirse, en un extremo, en sinónimo de “Derecho electoral”, con lo cual haría alusión a todos los aspectos relevantes relacionados con la materia electoral (órganos electorales, proceso electoral, mecanismos de elección, modalidades de sufragio, etc.). A este concepto amplio hace alusión el artículo 176º de la Constitución cuando refiere que

[e]l sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa.

Tiene por funciones básicas el planeamiento, la organización y la ejecución de los procesos electorales o de referéndum u otras consultas populares; el mantenimiento y la custodia de un registro único de identificación de personas; y el registro de los actos que modifican el estado civil.

 

Pero desde una óptica más restringida, que es la que interesa ahora destacar, el sistema electoral es concebido como

 

[e]l modo según el cual el elector manifiesta por medio del voto el partido o candidato de su preferencia, y según el cual esos votos se convierten en escaños.[16]

 

30.  Dicha representatividad puede lograrse a través de dos principios de distintos alcances y finalidades: el principio mayoritario y el principio proporcional. En el caso del principio mayoritario, la adjudicación de los escaños es dependiente de que un candidato o partido haya alcanzado la mayoría absoluta o relativa de los votos. De conformidad con esta fórmula sólo se determina al vencedor a vencedores, a partir de un simple conteo de votos regido por la regla de la mayoría.

 

Por su parte, en el caso de la fórmula proporcional, la adjudicación de escaños resulta del porcentaje de votos que obtienen los distintos partidos, procurando, proporcionalmente, la representación de diversas fuerzas sociales y grupos políticos en el Parlamento.

 

Cierto es que difícilmente en los distintos ordenamientos electorales encontraremos alguna de estas fórmulas en estado “puro”. Usualmente, se suelen presentar ciertos rasgos del sistema proporcional en sistemas predominantemente mayoritarios y viceversa. Sin embargo, como bien afirma Dieter Nohlen, aún cuando los sistemas electorales combinen elementos técnicos que a menudo se encuentran en sistemas mayoritarios (por ejemplo, circunscripciones uninominales, candidaturas uninominales, regla o fórmula de decisión mayoritaria) con elementos técnicos que suelen hallarse en sistemas proporcionales (circunscripciones plurinominales, candidaturas por lista, regla o fórmula de decisión proporcional), el sistema electoral en su conjunto sólo puede asignarse a uno de los principios de representación: la representación por mayoría o la representación proporcional[17].

 

31.  Como quedó dicho, el artículo 187º de la Constitución exige que las elecciones pluripersonales —como lo es la elección al Congreso— se rijan por la fórmula proporcional y no por la de la mayoría, derivando a la ley la configuración concreta del sistema proporcional que se adopte. De este modo, en criterio del Tribunal Constitucional, la inconstitucionalidad del artículo 1º de la Ley cuestionada (en cuanto modifica el artículo 20º de la LOE, estableciendo la “barrera electoral”) sólo podría verificarse en el caso de que: a) desvirtúe el principio de representación proporcional previsto en el artículo 187º de la Constitución, o b) carezca de finalidad constitucionalmente válida.

 

32.  La regulación concreta del sistema proporcional puede variar dependiendo de distintos factores, como por ejemplo, la fórmula de cálculo utilizada. Así, el método D´Hondt y el de la cifra repartidora (que se fundamenta en el método de D´Hondt), buscan fortalecer a los partidos o agrupaciones que hayan obtenido mayor votación. El método Saint Lague, favorece a los partidos de menor representatividad. Y el método Hare o de cuociente electoral, favorece a los partidos situados entre ambos extremos. Todos, sin embargo, respetan el principio de representación proporcional, por lo que resultan plenamente constitucionales.

 

33.  El artículo 30º de la LOE ha recogido la fórmula de la cifra repartidora. En efecto, dicho artículo establece:

 

Artículo 30.- Para Elecciones de Representantes al Congreso de la República, la Cifra Repartidora se establece bajo las normas siguientes:

 

            a) Se determina el número de votos válidos obtenidos por cada lista de candidatos;

 

            b) El total de votos válidos obtenidos por cada lista se divide, sucesivamente, entre 1, entre 2, entre 3, etc. según sea el número total de Congresistas que corresponda elegir;

 

         c) Los cuocientes parciales obtenidos son colocados en orden sucesivo de mayor a menor, hasta tener un número de cuocientes igual al número de los Congresistas por elegir; el cuociente que ocupe el último lugar constituye la Cifra Repartidora;

 

            d) El total de votos válidos de cada lista se divide entre la Cifra Repartidora, para establecer el número de Congresistas que corresponda a cada una de ellas;

 

            e) El número de Congresistas de cada lista está definido por la parte entera del cuociente obtenido a que se refiere el inciso anterior. En caso de no alcanzarse el número total de Congresistas previstos, se adiciona la unidad a quien tenga mayor parte decimal ; y,

 

            f) El caso de empate se decide por sorteo entre los que hubieran obtenido igual votación.

 

34.  Corresponde entonces preguntarse si la “barrera electoral” establecida en el artículo 1º de la Ley cuestionada, desvirtúa la regla de la representación proporcional que, de conformidad con el artículo 187º de la Constitución, ha sido regulada en el artículo 30º de la LOE.

 

Dicha barrera impide que quienes hayan alcanzado cierto mínimo de representatividad en las elecciones congresales ingresen al procedimiento de reparto de escaños. Por ende, sólo podríamos llegar a una respuesta afirmativa a la pregunta planteada si acaso este Colegiado entendiera que tras la regla de proporcionalidad subyace el principio conforme al cual absolutamente todos los partidos intervinientes en las elecciones, por el sólo hecho de participar en ellas, tienen derecho a obtener, cuando menos, un escaño parlamentario.

 

Empero, si tal fuera el sentido de la regla de la proporcionalidad, devendrían también en inconstitucionales las denominadas barreras “naturales”, sin cuya existencia la representación proporcional se tornaría impracticable. Nos referimos, desde luego, a la fórmula de porcentajes, el número de escaños, las circunscripciones, etc. Estos elementos, en sí mismos, determinan que sea imposible identificar el sistema de representación proporcional con una suerte de representación “total”, pues impiden que todos los partidos participantes que hayan obtenido algún margen de votación puedan necesariamente incluir a alguno de sus candidatos en el Congreso de la República.

 

Es por ello que, con relación a una supuesta identidad entre el sistema de representación proporcionalidad y un sistema de correspondencias proporcionales exactas, o lo que podría denominarse un sistema “puro” de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional español ha señalado, en criterio que este Colegiado comparte plenamente, que

 

[s]i con tal expresión se entiende que la única opción constitucionalmente válida sería la que atribuyese, sin desviaciones, los escaños de modo exactamente proporcional al porcentaje de votos conseguidos, debe decirse que semejante sistema ni existe entre nosotros, desde luego, ni en el Derecho comparado en parte alguna, ni acaso en sistema imaginable. La proporcionalidad es más bien una orientación o criterio tendencial, porque siempre, mediante su puesta en práctica, quedará modulada o corregida por múltiples factores del sistema electoral, hasta el punto que puede afirmarse que cualquier concreción o desarrollo normativo del criterio, para hacer viable su aplicación, implica necesariamente un recorte a esa “pureza” de la proporcionalidad abstractamente considerada.[18]

 

35.  Así las cosas, siendo que la “barrera electoral” en modo alguno puede considerarse, en sí misma, contraria al sistema de representación proporcional, sino simplemente una variante más de dicho sistema, queda tan sólo por analizar si ella se encuentra orientada a cumplir fines constitucionalmente válidos.

 

36.  En criterio de este Colegiado, el establecimiento de una “barrera electoral” resulta plenamente compatible con la Carta Fundamental, pues se encuentra orientada a:

A)     Evitar el acceso al Congreso de la República de agrupaciones políticas cuya mínima o nula representatividad impida el cumplimiento de la finalidad que la Constitución les encomienda en su artículo 35º; es decir, “concurrir a la formación y manifestación de la voluntad popular”, institucionalizando la representación de intereses que en los hechos aparecen atomizados a nivel social. En efecto, en criterio de este Tribunal, el rol de los partidos políticos se dirige a generar un margen de representatividad objetiva y no un mero interés de grupo, incapaz, por su nimia significancia, de ser considerado como parte de la voluntad general, sino, simplemente, como una suerte de portavoz de intereses particulares o personales.

B)     Conseguir que todos los partidos y movimientos políticos gocen siquiera de la mínima representatividad que viabilice su trascendencia institucional en la vida política del país, de modo tal que se establezcan las bases para la configuración de un verdadero sistema de partidos, entendido como aquel en el que —vía competencia, articulación e interacción— cada partido o movimiento es, en cierto modo, dependiente de la función que los otros desempeñan en el escenario político.

El sistema de partidos es parte de la vis externa del “funcionamiento democrático”, que les exige el artículo 35º de la Constitución, frente a la vis interna de ese mismo funcionamiento, constituida por su estructura y acción organizacional interna.

C)     Evitar una fragmentación en la representatividad congresal que obstaculice la gobernabilidad; el consenso entre las mayorías y minorías, y la toma de decisiones oportunas y trascendentes en la vida política, social y económica del país, pues, según quedó expuesto en los Fundamentos 4 a 18 supra, todos ellos son elementos vitales para la estabilidad de la democracia representativa, reconocida en el artículo 45º de la Constitución.

D)     Impedir que, como consecuencia de la referida fragmentación, una mayoría simple pueda resultar sustancialmente beneficiada por la ausencia de contrapesos significativos en el Congreso.

 

37.  En consecuencia, establecida la compatibilidad de la “barrera electoral” con el sistema de representación proporcional, y atendiendo a la validez constitucional de las finalidades por ella perseguidas, este Tribunal Constitucional considera que no existe vicio de inconstitucionalidad alguno en el artículo 1º de la Ley N.º 28617, en el extremo que, modificando el artículo 20º de la Ley N.º 28617, establece que para acceder al procedimiento de distribución de escaños del Congreso de la República, se requiere haber alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en más de una circunscripción electoral; es decir, cinco por ciento (5%) del número legal de sus miembros, o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos válidos a nivel nacional.

 

§5. El Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución

38.  Que, como se dijo, el derecho fundamental a ser elegido representante (artículo 31º de la Constitución) sea un derecho de configuración legal, no excluye la posibilidad de que este Tribunal realice un control constitucional de la ley llamado a culminar su delimitación normativa, pero sí obliga a este Colegiado a respetar el margen de apreciación política del Congreso de República al momento de crear Derecho, dentro del marco constitucional.

 

5.1 La Constitución como norma jurídica y la interpretación que le es inherente

39.  Ello, desde luego, no desvirtúa la competencia de este Tribunal para interpretar la Constitución, ni menos aún, para interpretar las leyes “de conformidad con la Constitución”. La interpretación es una función inherente a la labor de todo operador del Derecho; es decir, inherente a la labor del operador de las normas jurídicas.

 

40.  La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51º), como desde el subjetivo-institucional (artículos 38º y 45º). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución).

 

41.  En consecuencia, pretender que la Constitución no puede ser interpretada, no sólo negaría su condición de norma jurídica –en directa contravención de sus artículos 38º, 45º y 51º–, sino que desconocería las competencias inherentes del juez constitucional como operador del Derecho, y sería tan absurdo como pretender que el juez ordinario se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla.

 

5.2 La jurisdicción constitucional, en general, y el Tribunal Constitucional, en particular, como elementos de equilibrio en el Estado social y democrático de derecho

42.  A partir del momento en que la jurisdicción reconoce la fuerza normativa de la Constitución y asume que su lealtad a la ley se desvanece cuando ésta contraviene los postulados constitucionales, sucumbe el principio de soberanía parlamentaria y se consolida el principio de supremacía constitucional. Esta verdad elemental niega mérito a las tesis que pretenden sostener que el Poder Legislativo es superior al Poder Jurisdiccional. Entre los Poderes Legislativo y Jurisdiccional no existen relaciones de jerarquía, sino de complementación y equilibrio en la ejecución de sus respectivas competencias.

 

Es por ello que el artículo 45º de la Constitución dispone que el poder del Estado emana del pueblo y todo aquel que lo ejerce lo debe hacer con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Consiguientemente, velar por el respeto de la supremacía de la Constitución y la plena vigencia de los derechos fundamentales (artículo 2º del CPConst.) no son funciones que competan de modo privativo al Congreso de la República, sino que las comparten, in suo ordine, todos lo poderes públicos.

 

43.  De ahí que el artículo 38º prevea el poder-deber de los jueces de preferir la Constitución a las leyes, en caso de que exista incompatibilidad insalvable entre ambas (control difuso); y de ahí que los artículos 200º, inciso 4; 201º; 202º, inciso 1; 203º, y 204º hayan regulado el proceso de inconstitucionalidad ante el TC, confiriendo a éste la capacidad de expulsar del ordenamiento jurídico las leyes viciadas de inconstitucionalidad, cuando no sea posible interpretarlas de conformidad con la Constitución (control concentrado). Las sentencias emitidas en este proceso tienen efectos generales, vinculan a todos los poderes públicos y adquieren calidad de cosa juzgada (artículos 81º y 82º del CPConst.).

 

44.  De este modo, la jurisdicción constitucional es el elemento de equilibrio que garantiza el no retorno al absolutismo parlamentario, en el que, so pretexto de representar a "la mayoría", se culmina por instaurar el dominio autocrático frente a quienes, ajenos al poder, no participan de los idearios del gobierno de turno.

 

45.  Este poder de la jurisdicción constitucional (control difuso y concentrado de las leyes) conlleva el deber de los jueces de comprender el mensaje normativo, tanto de la Constitución como de las leyes, a través de la interpretación, a efectos de determinar la compatibilidad o incompatibilidad entre ambas.

 

5.3 ¿Por qué el artículo 1º de la LOTC establece que el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución?

46.  Si bien entre los órganos constitucionales no existe una relación de jerarquía, al interior del Poder Jurisdiccional sí existe una jerarquía constitucional, pues aún cuando todo juez se encuentra obligado a preferir la Constitución frente a las leyes (artículo 138º de la Constitución) y, consecuentemente, facultado a interpretarlas, el Poder Constituyente ha establecido que el contralor, por antonomasia, de la constitucionalidad es el Tribunal Constitucional (artículo 201º de la Constitución).

 

En efecto, si es a través de los procesos constitucionales (artículo 200º) que se garantiza jurisdiccionalmente la fuerza normativa de la Constitución, y es este Tribunal el encargado de dirimir en última (en el caso de las resoluciones denegatorias expedidas en los procesos de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento) o única instancia (procesos de inconstitucionalidad y competencial) tales procesos (artículo 203º), resulta que al interior del Poder Jurisdiccional —llamado a proteger en definitiva (artículos 138º y 200º a 204º) la supremacía normativa de la Constitución (artículos 38º, 45º y 51º)— el Tribunal Constitucional es su órgano supremo de protección (artículo 201º) y, por ende, su supremo intérprete. No el único, pero sí el supremo.

 

47.  Es por ello que así lo tiene estipulado actualmente el artículo 1º de su Ley Orgánica —Ley N.º 28301— y el artículo 1º del Reglamento Normativo del TC. Y es por ello que el artículo VI del Título Preliminar del CPConst., luego de recordar el poder-deber de los jueces de inaplicar las leyes contrarias a la Constitución (artículo 138º de la Constitución), establece que no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por este Colegiado en un proceso de inconstitucionalidad, y que deben interpretar y aplicar las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos, según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Éstas no son creaciones ex novo del legislador del CPConst., sino concretizaciones de una interpretación conjunta de los artículos 138º, 201º y 203º de la Constitución.

 

48.  Desde luego, cuando se establece que determinados criterios dictados por este Tribunal resultan vinculantes para todos los jueces, no se viola la independencia y autonomía del Poder Judicial, reconocidas en el artículo 139º, inciso 2, de la Constitución, sino que, simplemente, se consolida el derecho a la igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 2º, inciso 2); máxime, si es a partir del reconocimiento de su supremacía normativa que la Constitución busca asegurar la unidad y plena constitucionalidad del sistema jurídico y su consecuente aplicación (artículos 38º, 45º y 51º de la Constitución). Debe recordarse que ninguna garantía conferida a un órgano constitucional tiene su última ratio en la protección del poder público en sí mismo, sino en asegurar la plena vigencia de los derechos fundamentales como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución).

 

49.  De esta manera, deriva de la propia Constitución que al Tribunal Constitucional corresponda la interpretación suprema de la Constitución, pues es la única forma de asegurar, de un lado, la garantía jurisdiccional (artículo 200º) que es inherente a su condición de norma jurídica suprema (artículos 38º, 45º y 51º), y, de otro, el equilibrio necesario a efectos de impedir que los otros órganos constitucionales —en especial, el Congreso de la República—, se encuentren exentos de control jurisdiccional, lo que tendría lugar si pudiesen desvincularse de las resoluciones dictadas en el proceso que tiene por objeto, justamente, controlar la constitucionalidad de su producción normativa.

 

5.4 Fundamento constitucional y legitimidad de las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional

50.  Al comprender que la Constitución es la norma jurídica suprema y que, como tal, puede ser interpretada, se comprende también que la jurisdicción constitucional no es solamente la negación o afirmación de la legislación, sino también su necesario complemento. Dicho de otro modo, la jurisdicción constitucional es una colaboradora del Parlamento, no su enemiga.

 

51.  El principio de separación de poderes, recogido en el artículo 43º de la Constitución, busca asegurar que los poderes constituidos desarrollen sus competencias con arreglo al principio de corrección funcional; es decir, sin interferir con las competencias de otros, pero, a su vez, entendiendo que todos ejercen una función complementaria en la consolidación de la fuerza normativa de la Constitución, como Norma Suprema del Estado (artículos 38º, 45º y 51º).

 

52.  Dado que el artículo 201º de la Constitución establece que el Tribunal Constitucional “es independiente y autónomo” en el ejercicio de sus competencias, como intérprete supremo de la Constitución (artículo 201º, 202º de la Constitución y 1º de la LOTC) goza de un amplio margen en la determinación de los métodos interpretativos e integrativos que le sean útiles para cumplir de manera óptima su función de “órgano de control de la Constitución” (artículo 201º de la Constitución). Todo ello, claro está, con pleno respeto por los límites que de la propia Norma Fundamental deriven.

 

53.  Cada una de las distintas clases de sentencias interpretativas e integrativas (Vid. STC 0004-2004-CC, Fundamento 3.3), según se expone a continuación, encuentran su fundamento normativo en diversas disposiciones constitucionales.

 

Dado que al Parlamento asiste legitimidad democrática directa como representante de la Nación (artículo 93º), el juez tiene el deber de presumir la constitucionalidad de las leyes, de modo tal que sólo pueda inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto (control concentrado), cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta; es decir, cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Constitución. De esta manera, el fundamento constitucional de las sentencias interpretativas propiamente dichas se encuentra en los artículos 38º, 45º y 51º de la Constitución, que la reconocen como norma jurídica (suprema); ergo, interpretable; así como en el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, derivado del artículo 93º de la Constitución.

 

54.  Por otra parte, el Tribunal Constitucional tiene la obligación, de conformidad con el artículo 45º de la Constitución, de actuar con las responsabilidades que ésta exige. Por ello, advertido el vacío normativo que la declaración de inconstitucionalidad de una norma puede generar, y la consecuente afectación de los derechos fundamentales que de ella puede derivar, tiene el deber —en la medida de que los métodos interpretativos o integrativos lo permitan— de cubrir dicho vacío normativo a través de la integración del ordenamiento pues, según reza el artículo 139º, iniciso 8, de la Constitución, los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.

 

De otro lado, dado que en la generalidad de los casos las sentencias aditivas e integrativas, buscan reparar la desigualdad derivada de aquello que se ha omitido prescribir en la disposición sometida a control, el fundamento normativo para declarar la inconstitucionalidad de la omisión descrita, a efectos de entender incluido en el supuesto normativo de la disposición al grupo originalmente discriminado, se encuentra en el artículo 2º, iniciso 2, de la Constitución, que proclama la igualdad ante la ley y proscribe todo tipo de discriminación, en su artículo 200º in fine, que reconoce el principio de razonabilidad (principio que transita y se proyecta a la totalidad del ordenamiento jurídico), y en el artículo 51º, que exige la unidad constitucional del ordenamiento jurídico.

 

55.  Sin duda, la jurisdicción no puede legislar desde un punto de vista formal; es decir, no tiene la capacidad de creación jurídica ex novo dentro del marco constitucional, pues dicha competencia ha sido reservada constitucionalmente al Congreso (artículos 90º y 102º 1) y, en su caso, al Poder Ejecutivo, a través del dictado de decretos legislativos (artículo 104º) o decretos de urgencia (artículo 188º, inciso 19). Sin embargo, dado que la sentencia constitucional conlleva una función interpretativa (concretizadora) de la Constitución y las leyes, es también fuente de derecho, pues permite definir con carácter vinculante y efectos generales los alcances normativos de sus disposiciones. Por ello, cuando los artículos 138º, 201º, 202º, inciso 1, y 204º, establecen el control difuso y concentrado de constitucionalidad de las leyes, no reservan a la jurisdicción constitucional solamente garantizar el respeto por la Constitución, sino también, en el marco del proceso constitucional, promocionar y proyectar su postulado normativo (artículos 38º y 45º de la Constitución).

 

56.  De otro lado, las sentencias exhortativas propiamente dichas, en las que el Tribunal Constitucional modula los efectos en el tiempo de sus sentencias de manera tal que el Congreso de la República pueda, por vía legal, adoptar las medidas que eviten las consecuencias inconstitucionales que puedan derivarse de la expulsión de una ley del ordenamiento, no sólo tienen sustento constitucional en el artículo 45º, que exige a este Tribunal medir resposablemente las consecuencias de sus decisiones, sino también en la fuerza de ley de dichas sentencias, prevista en el tercer párrafo del artículo 103º de la Constitución, y, en consecuencia, en los distintos efectos temporales que aquellas pueden alcanzar, sobretodo cuando versan sobre materias específicas, como la tributaria (artículo 74º) y penal (artículo 103º).

 

57.  Es indudable que si el TC no procediera de la forma descrita y, por el contrario, se limitara a declarar la inconstitucionalidad de la norma, sin ningún tipo de ponderación o fórmula intermedia, como la que ofrecen las referidas sentencias, el resultado sería manifiestamente inconstitucional y entonces nos encontraríamos en el escenario de un Tribunal que, con sus resoluciones, fomentaría un verdadero clima de inseguridad jurídica, en nada favorable al Estado social y democrático de derecho. Basta con imaginarse el drama en el que se hubiera situado al Congreso de la República y al propio Poder Judicial si —sin ningún criterio interpretativo o de modulación de efectos en el tiempo— este Tribunal hubiese declarado inconstitucionales, por ejemplo, las normas que, años atrás, regulaban los procesos seguidos contra el terrorismo (STC 0010-2002-AI) o ante la jurisdicción militar (STC 0023-2003-AI).

 

58.  La Constitución normativa no sólo se hace efectiva cuando se expulsa del ordenamiento la legislación incompatible con ella, sino también cuando se exige que todos los días las leyes deban ser interpretadas y aplicadas de conformidad con ella (sentencias interpretativas); cuando se adecua (o se exige adecuar) a éstas a la Constitución (sentencias sustitutivas, aditivas, exhortativas); o cuando se impide que la Constitución se resienta sensiblemente por una declaración simple de inconstitucionalidad, no teniéndose en cuenta las consecuencias que ésta genera en el ordenamiento jurídico (sentencias de mera incompatibilidad).

 

59.  El reconocimiento de que al Parlamento asiste la legitimidad directa del pueblo (artículo 93º de la Constitución), el deber de concebir al ordenamiento jurídico como una proyección unitaria y armónica de los valores constitucionales (artículo 51º de la Constitución) y el deber de la jurisdicción constitucional de actuar “con las limitaciones y las responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen” (artículo 45º de la Constitución), exigen que la sentencia constitucional, no sólo pueda ser una afirmación o negación de la ley, sino también su complemento, de modo tal que, por vía de la interpretación constitucional, se evite, en la medida de lo posible, la expulsión de la ley del ordenamiento, si de ello se pueden derivar inconstitucionalidades mayores a aquella en la que incurre.

 

5.5 Los límites de las sentencias interpretativas

60.  Aunque la labor interpretativa e integrativa de este Tribunal se encuentra al servicio de la optimización de los principios y valores de la Constitución, tiene también en las disposiciones de ésta a sus límites. Y es que, como resulta evidente, que este Tribunal Constitucional sea el supremo intérprete de la Constitución (artículo 201º y 202º de la Constitución y 1º de la Ley N.º 28301 —Ley Orgánica del Tribunal Constitucional—), en nada relativiza su condición de poder constituido, sometido, como todos, a los límites establecidos en la Constitución.

 

61.  Así como la fuerza normativa de la Constitución (artículo 51º) y las responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes públicos (artículo 45º de la Constitución) son las que, en última instancia, otorgan fundamento constitucional al dictado de las sentencias interpretativas e integrativas del Tribunal Constitucional, son, a su vez, las que limitan los alcances y oportunidad de su emisión. De esta manera, y sin ánimo exhaustivo, los límites al dictado de las sentencias interpretativas o integrativas denominadas “manipulativas” (reductoras, aditivas, sustitutivas, y exhortativas) son, cuando menos, los siguientes:

 

a)      En ningún caso vulnerar el principio de separación de poderes, previsto en el artículo 43º de la Constitución. Esto significa que, a diferencia de la competencia del Congreso de la República de crear derecho ex novo dentro del marco constitucional (artículos 90º y 102º, inciso a, de la Constitución), las sentencias interpretativas e integrativas sólo pueden concretizar una regla de derecho a partir de una derivación directa de las disposiciones de la Constitución e incluso de las leyes dictadas por el Parlamento “conforme a ellas”. En suma, deben tratarse de sentencias cuya concretización de normas surja de una interpretación o analogía secundum constitutionem.

 

b)      No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretación del texto constitucional y del análisis de la unidad del ordenamiento jurídico, exista más de una manera de cubrir el vacío normativo que la declaración de inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al Congreso de la República y no a este Tribunal optar por alguna de las distintas fórmulas constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada incurre, por lo que sólo compete a este Tribunal apreciar si ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones.

 

c)      Sólo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta Fundamental (artículo 45º de la Constitución). Es decir, sólo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaración de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social y democrático de derecho.

 

d)      Sólo resultan legítimas en la medida de que este Colegiado argumente debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; tal como, por lo demás, ha ocurrido en las contadas ocasiones en las que este Tribunal ha debido acudir a su emisión (STC 0010-2002-AI, 0006-2003-AI, 0023-2003-AI, entre otras). De este modo, su utilización es excepcional, pues, como se dijo, sólo tendrá lugar en aquellas ocasiones en las que resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen inconstitucionales de singular magnitud.

 

e)      La emisión de estas sentencias requiere de la mayoría calificada de votos de los miembros de este Colegiado.

 

Estos criterios constituyen precedentes vinculantes para todos los poderes públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo VII del Código Procesal Constitucional.

 

§6. El derecho fundamental de los ciudadanos a elegir a sus representantes.

62.  Sin perjuicio de lo dicho en el punto §4 de esta sentencia, dado que los recurrentes han considerado que el referido extremo del artículo 1º de la Ley cuestionada vulnera también el derecho fundamental de los ciudadanos a elegir libremente a sus representantes (artículo 31º de la Constitución), este Tribunal considera necesario ocuparse sobre determinados alcances del referido derecho.

 

63.  El derecho fundamental de sufragio activo se manifiesta a través del voto (tercer y cuarto párrafos del artículo 31º de la Constitución), y su titularidad se encuentra reservada a los ciudadanos, es decir, a los mayores de 18 años, y siempre que dicha ciudadanía se encuentre inscrita en el registro electoral correspondiente (artículo 30º de la Constitución). Es así que la suspensión de la ciudadanía por cualquiera de las causales previstas en el artículo 33º de la Norma Fundamental, da lugar a la suspensión del ejercicio del derecho de voto.

 

64.  De conformidad con el artículo 31º de la Constitución, el derecho de voto goza de las siguientes garantías inherentes a la delimitación de su contenido protegido:

 

a)        Es personal: Debe ser ejercido directamente y, en ningún caso, a través de interpósita persona.

 

Los demandantes han alegado que dado que el derecho de sufragio

 

[t]iene naturaleza personal, no [es] posible (...) que un derecho con tales alcances pueda convivir con una ley que establezca un condicionamiento respecto de la participación de un determinado partido político del Congreso. (sic).

 

La manifiesta ausencia de nexo lógico entre aquello que protege el requerimiento constitucional de que el voto sea personal, y este alegato de los demandantes, releva a este Tribunal de mayor análisis sobre el particular.

 

b)        Es igual: Esta característica deriva del mandato previsto en el artículo 2º, iniciso 2, de la Constitución, conforme al cual ninguna persona puede ser discriminada por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.

 

Siendo el derecho de voto una garantía institucional para la estabilidad y la convivencia armónica en una sociedad democrática, en modo alguno puede justificarse la restricción en su ejercicio por causas carentes de objetividad, razonabilidad y proprcionalidad. Por el contrario, dichas restricciones deben ser en todos los casos valoradas bajo el imperio del principio pro homine, de manera tal que toda interpretación debe encontrarse orientada a procurar el ejercicio pleno del derecho.

 

c) Es libre: Esta característica del derecho de voto merece un análisis conjunto con su obligatoriedad hasta los setenta años. La libertad inherente al derecho de voto debe ser comprendida en el sentido de que a nadie pueda conminarse a que se manifieste en un determinado sentido, de manera tal que su orientación sea consecuencia de una meditación personalísima, “espontánea” (artículo 176º) y responsable entre las distintas opciones posibles. La “decisión”, consiguientemente, jamás puede ser consecuencia de algún grado de incidencia previa sobre la libertad de conciencia (artículo 2º, inciso 3) ni menos aún sobre la integridad física, psicológica o moral (artículo 2º, inciso 1).

 

Sin embargo, en aras de forjar una identidad ciudadana con los principios consubstanciales a la participación política y la democracia, el constituyente no solamente ha estatuido el voto como un derecho, sino como un deber, de modo tal ha optado por estatuir el voto obligatorio, dando lugar a que, sin perjuicio de lo expuesto, ante la ausencia de causas justificadas, pueda derivarse alguna sanción administrativa por no acudir a las urnas.

 

d)   Es secreto: Nadie puede ser obligado a revelar, sea con anterioridad o posterioridad al acto de sufragio, el sentido del voto. Este componente del derecho al voto deriva, a su vez, del derecho fundamental de toda persona a mantener reserva sobre sus convicciones políticas (artículo 2º, inciso 18), y constituye una garantía frente a eventuales intromisiones tendentes a impedir que se forje una elección libre y espontánea.

 

65.  Pues bien, expuestos así los ámbitos protegidos por el derecho fundamental de todo ciudadano a elegir a sus representantes, resulta evidente que el artículo 1º de la Ley impugnada, al establecer la “barrera electoral”, no resulta contrario a este derecho. En efecto, dicha disposición no impide el ejercicio personal del voto. Tampoco genera discriminación de ningún tipo entre los votantes o entre los partidos o movimientos participantes, pues absolutamente a todos les serán aplicables las mismas reglas constitucionales y legales. No impide acudir libremente a las urnas. Menos aún, exige revelar la identidad del candidato, partido, movimiento, alianza o lista a la que se ha decidido apoyar.

 

66.  Los demandantes justifican así la razón por la que consideran afectado el referido derecho fundamental:

 

[e]l condicionamiento porcentual para acceder a un escaño del Congreso, contraviene manifiestamente el derecho de los ciudadanos a elegir a sus representantes, ya que aún cuando el candidato obtenga un determinado número de votos que le permita encontrarse entre los 120 candidatos con mayor cantidad de votos para las elecciones al Congreso de la República, ello no lo hace merecedor del cargo de congresista, sino que su acceso está supeditado al resultado del porcentaje de representantes de su partido político, con lo cual, de no alcanzarse el porcentaje recogido en la ley, el candidato perdería la curul que legítimamente obtuvo, en tanto su elección es el reflejo de la voluntad popular, que parte precisamente del derecho constitucional de los ciudadanos de poder elegir a sus representantes.

 

67.  En tal sentido, no sólo resulta que los demandantes erróneamente consideran que nuestro sistema electoral se encuentra regido por el principio de la mayoría, conforme al cual quienes mayor cantidad de votos han alcanzados excluyen, necesariamente, al resto (sin ninguna consideración de proporcionalidad entre las fuerzas políticas participantes), sino que parecen sugerir que pertenece al contenido protegido del derecho al voto, tener la garantía de que el candidato por el que se ha votado, ocupe necesariamente un escaño en el Congreso, lo que a todas luces constituye un despropósito; máxime si se tiene en cuenta que una vez elegidos, todos los congresistas representan a la Nación (artículo 93º de la Constitución).

 

§7. Los requisitos para mantener vigente la inscripción de los partidos y movimientos políticos

68.  Por otra parte, los demandantes también han cuestionado la constitucionalidad del artículo 1º de la Ley N.º 26859, en el extremo que, modificando el artículo 87º de la LOE, dispone que

 

[l]os partidos políticos que no hayan obtenido representación parlamentaria mantendrán vigencia temporalmente por espacio de un (1) año, al vencimiento del cual se concelará su inscripción.

 

Asimismo, cuestionan la constitucionalidad del artículo 2º de la Ley N.º 26859, que, modificando el artículo 13º a) de la Ley N.º 28094, dispone:

 

Al cumplirse un año de concluido el último proceso de elección general, si no hubiese alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en más de una circunscripción electoral, es decir el cinco por ciento (5%) del número legal de miembros del Congreso o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos válidos a nivel nacional.

 

69.  Sobre el particular, los demandantes sostienen que resultan inconstitucionales los artículos citados, pues con ellos

 

[s]e evidencia el verdadero objetivo de la ley de modificación: la cancelación de las inscripciones de los partidos políticos que constituyen la minoría. Es decir, se afecta directamente el Estado social y democrático de derecho, sustentado en un sistema democrático, ya que, a fin de cuentas lo que se pretende, de forma manifiesta y expresa, es la desaparición de cualquier tipo de representación de las minorías.

 

70.  El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, resulta evidente que los reseñados artículos se encuentran orientados a cumplir similares finalidades a las que cumple la “barrera electoral”, puesto que aún cuando la democracia exija un gobierno de las mayorías con pleno respeto de los derechos fundamentales de las minorías, tales minorías y, en concreto, las minorías partidarias, sólo pueden ser consideradas relevantes en la formación y manifestación de la voluntad general que permita la gobernabilidad y el consenso (artículo 35º de la Constitución) en la medida de que gocen de un mínimo de institucionalidad representativa, y la ausencia de ello queda evidenciado cuando no se tiene representación parlamentaria, o se tiene una representatividad ínfima a nivel nacional.

 

71.  Es por ese mismo motivo que la inscripción de los partidos, movimientos y agrupaciones políticas en el Perú siempre se ha encontrado sujeta a cumplir con una determinada cantidad de firmas de adherentes[19].

 

72.  Por lo demás, la norma resulta acorde con el principio de proporcionalidad (artículo 200º de la Constitución), en la medida de que otorga al partido el plazo de un año para reestructurar sus bases y adoptar las medidas necesarias para poder lograr a futuro una representatividad institucional que justifique su presencia en el escenario del consenso político.

 

73.  Por todo lo dicho, el Tribunal Constitucional considera plenamente constitucionales los extremos impugnados de los artículos 1º y 2º de la Ley N.º 28617; y, consecuentemente, dada su esencial vinculación con la Disposición Transitoria Única de la misma Ley (a la que se hizo alusión en el Fundamento 2 supra), este Colegiado también considera constitucional dicha disposición.

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

 

HA RESUELTO

 

1.        Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.

2.      Los criterios expuestos en los fundamentos 60 y 61 de la presente sentencia constituyen precedentes vinculantes para todos los poderes públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo VII del Código Procesal Constitucional.

 

Publíquese y notifíquese.

 

SS.

 

GARCÍA TOMA

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
EXP. N.º 0030-2005-PI/TC

LIMA

MÁS DEL 25% DEL NÚMERO

LEGAL DE MIEMBROS DEL

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

 

 

FUNDAMENTO DEL VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI

 

Considero que el Tribunal Constitucional, ante la coyuntura que confronta el país, que rebasa el aspecto propiamente electoral, debe plantear algunos asuntos que corresponde al Congreso de la República abordar y resolver, sea mediante reforma constitucional o modificación legislativa, según corresponda.

 

La accidentada historia constitucional del Perú es fruto de la desorbitada ambición de los militares que usaron la fuerza para usurpar el poder político, con la colaboración de civiles ávidos de riqueza mal habida. La demanda materia de este proceso de inconstitucionalidad es, por lo tanto, ocasión propicia para enumerar sintéticamente los cambios que requiere la Ley Fundamental del Estado.

 

La separación de Poderes. Desde que se dicta, el 17 de diciembre de 1822, la ley de Bases de la Constitución Política de la República Peruana, se establece (2) que la soberanía reside esencialmente en la Nación y no puede ser patrimonio de ninguna persona ni familia; (4) que su gobierno es popular representativo; y (10) que el principio más necesario para el establecimiento y la conservación de la libertad, es la división de las tres principales funciones del poder nacional, llamadas comúnmente tres poderes.

 

La división, o separación, de las funciones ha existido formalmente en las doce Constituciones del Perú; pero materialmente todas, sin excepción, fueron violadas. Se usurpó el cargo de Presidente de la República; el Congreso fue disuelto, mutilado o falseado; y se mantuvo el Poder Judicial manipulado, con jueces hechizos. No se impuso pena privativa de la libertad a los usurpadores, ni a los que se enriquecieron a expensas del país.

 

Caracteriza, pues, a nuestra historia política republicana la alternancia entre los golpes de Estado y los fraudes electorales. Las elecciones limpias son excepción.

 

El proceso penal contra los autores de los delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional, perpetrados el 5 de abril de 1992 está aún sin sentencia, a pesar de que los nombres de los principales agentes aparecen en el decreto ley Nº 25418.

 

Las atribuciones del Congreso. En los breves interregnos democráticos el Congreso, además de legislar, ha cumplido, con mayor o menor eficiencia, su atribución de órgano de control político. En algunos períodos, incluso, confundió la fiscalización con la frecuente e inmotivada censura de los ministros de Estado. El enfrentamiento derivó en el golpe de Estado de 27 de octubre de 1948.

 

La actual Carta exige, razonablemente, la mayoría absoluta de votos del número legal de integrantes del Congreso, para censurar a uno o más ministros; y si la censura se repite contra dos Gabinetes corresponde al Presidente de la República decretar la disolución del Congreso y la convocatoria inmediata a elecciones (artículo 134º). Como lo señaló este Colegiado, en sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Exp. Nº 0006-2003-AI/TC), la Constitución tiene un vacío respecto del número de votos para declarar la vacancia del Presidente de la República por su permanente incapacidad moral o física, razón por la cual exhortó al Congreso a reformar la Constitución y su Reglamento a efecto de resolver tal situación. Acatando dicha sentencia, el Congreso corrigió su Reglamento, hecho que fortalece el Estado Social y Democrático de Derecho.

 

Aunque la delegación de facultades legislativas es una novedad que introduce la Constitución de 1979, restringida en la actual (que excluye la de leyes orgánicas), fue, empero, utilizada anteriormente para los efectos de promulgar algunos códigos. La delegación legislativa en el Presidente de la República debe tener la amplitud de la Carta precedente, pues el Poder Ejecutivo dispone de un mayor número de técnicos y especialistas; y el Congreso mantiene siempre su atribución de reformar, o derogar, las leyes.

 

El Congreso debe reasumir la función de ratificar los altos mandos militares y policiales y los embajadores del Perú en el exterior.

 

El abuso en el ejercicio del mandato no imperativo. Los representantes a Congreso no están sujetos a mandato imperativo. Nadie les puede imponer la obligación de desempeñar sus funciones con sujeción a directivas o consignas de los grupos de poder o de las dirigencias partidarias. Empero, no debe confundirse ese atributo de la representación parlamentaria con una suerte de patente de corso a efecto de que los congresistas, olvidando programas partidarios, por los que votó el pueblo, actúen rebasando los límites que impone la ética política.

 

En muchos períodos de la República se han producido migraciones de miembros del Congreso de un sector político a otro; en algunas ocasiones –excepcionales-  por causa de servir mejor los intereses nacionales o locales.

 

La libertad de opinar y de votar de los parlamentarios no puede ser irrestricta y menos abusiva e incontrolada. Es verdad que los debates de las leyes y de las mociones políticas que al Parlamento corresponde, o no, aprobar implican el intercambio de hechos, ideas e informaciones. Es posible que los argumentos de unos convenzan a otros y, por lo tanto, la votación final refleje la opinión de la mayoría (o de la unanimidad) del cuerpo legislativo. En tales supuestos, naturalmente, no se justifica objetar el comportamiento del congresista.

 

El transfuguismo. Distinto es el caso de los tránsfugas. Elegidos para defender determinados programas y mantener una línea política a la cual adhieren los electores, los representantes al Congreso –como está acreditado documentalmente- celebran compromisos, generalmente ocultos y remunerados, sea voluntaria o compulsivamente. Los tránsfugas no sólo vulneran el principio de representación proporcional y coadyuvan a formar mayorías ficticias en el Congreso (también puede ocurrir en otros espacios de representación), sino que atentan contra la moral pública y crean la desesperanza y la indignación de los ciudadanos.

 

Es difícil legislar sobre esta temática. Pero hay que hacerlo. Los partidos políticos deben tener potestad para someter a consulta popular (referéndum revocatorio) a los congresistas que actúan deslealmente. Si se produce la revocación, debe ingresar el accesitario a efecto de que no se desequilibre la representación proporcional. Si el sistema es distinto, el reemplazante debe emanar de una nueva elección.

 

Circunscripciones electorales. El Congreso ha sido bicameral a lo largo de nuestra historia, con la excepción de las inaplicadas disposiciones de la Constitución de 1826 (que estableció las Cámaras de Tribunos, Senadores y Censores) y de 1827 (que creó el Congreso unicameral). La Carta de 1993 integra el Congreso unicameral con 120 congresistas.

 

Los diputados eran elegidos por provincias y los senadores por Departamentos, hasta el proceso de 1945. En las elecciones de 1950, 1956 y 1963 los diputados, al igual que los senadores, fueron elegidos por Departamentos. En 1980, 1985 y 1990 los diputados continuaron siendo elegidos por Departamentos y los Senadores por distrito único, que abarcó toda la República.

 

Elección indirecta y elección directa. Senadores y Diputados fueron elegidos a través de colegios electorales de parroquia y de provincia, o sea indirectamente. Los ciudadanos con derecho a votar (el voto no fue universal) elegían a los electores de parroquia y éstos a los de provincia, que sumían la función de elegir tanto a los miembros del Congreso, como al presidente y vicepresidente de la República. A partir de la Constitución de 1856 se dispuso la elección directa de unos y otros.

 

Calificación de las elecciones. Correspondió al propio Congreso calificar y proclamar a los elegidos Presidente y Vicepresidentes, hasta 1919. La Constitución de 1920 transfirió esa atribución a la Corte Suprema de Justicia. A partir de 1931 se establece el Jurado Nacional de Elecciones, al que denomina Poder Electoral la Constitución de 1933. Los más significativos fraudes electorales ocurrieron en 1950 y 2000. La autonomía no es autarquía. Es inconstitucional que se pretenda cercenar el control constitucional de los actos del JNE si violan derechos fundamentales.

 

Sistemas electorales. La elección de Diputados y Senadores se hizo conforme al sistema de mayoría simple hasta 1945. Con ese sistema (y de mayoría y minoría, en 1950 y 1956), era suficiente alcanzar la mayor votación relativa para obtener un cargo parlamentario.

 

Con tal sistema empírico, podía ocurrir (y de hecho ocurrió) que los candidatos obtuvieran, por ejemplo, el 20 % de los votos para ser elegidos y proclamados. El 80% de los ciudadanos que dispersaron sus votos entre los demás candidatos quedaban sin representación. Con el referido sistema, el Congreso representaba sólo a la minoría.

 

El sistema de mayoría y minoría es, también, empírico. En efecto, la ley establece el número de cargos que le corresponde a la mayoría y, también, a la minoría. Puede ocurrir, por ejemplo, que la ley señale cinco cargos para la mayoría y un cargo para la minoría. Producida la votación, la mayoría podría alcanzar cincuenta mil votos y la minoría cuarenta y nueve mil. La primera lista tendría los cinco cargos y la segunda lista sólo un cargo. No habría proporcionalidad. La situación sería más absurda si hay más listas de candidatos y no alcanzarían ninguna representación, aunque, en conjunto, superen a la primera lista e, incluso, tengan más votación que las que ocuparon el primer y segundo lugares.

 

Para que no se retorne al manejo empírico de la elección parlamentaria clásica, siempre que el Legislador (o el Constituyente) opinara por la sustitución del actual sistema, sería indispensable que la reforma constitucional determine, sobre la base de distribución de la población en el territorio nacional, que los distritos electorales a crearse tengan un número de habitantes equivalente.  Sólo así se respetarían los principios constitucionales y los tratados internacionales que regulan el Estado democrático de derecho.

 

El decreto-ley Nº 14250 estableció el sistema de representación proporcional, con el método de la cifra repartidora,  a partir de 1963.

 

El sistema de representación proporcional apunta a dar más veracidad a la composición del Congreso. Empero, no es una solución perfecta. Motiva la dispersión de los ciudadanos en numerosos partidos políticos y conspira, en consecuencia, contra la eficacia de las instituciones.

 

Con la Ley Nº  14669 (sobre elecciones municipales), los alcaldes, elegidos con mayoría relativa, afrontaron dificultades insalvables para el gobierno municipal, por cuanto tenía mayoría adversaria de regidores. Fue necesaria la Ley Nº 23903 para afrontar esa situación. Tal ley dispuso que el alcalde victorioso tuviera la mitad más uno de los regidores, aplicándose la cifra repartidora a las otras listas. Parecería aconsejable que una nueva ley disponga se realice una segunda elección entre los dos candidatos más votados, a efecto de que haya una efectiva representación vecinal.

 

El sistema de representación proporcional funciona adecuadamente sólo cuando el número de cargos a elegir es relativamente elevado. Eso ocurrió, por ejemplo, cuando se eligió la Asamblea Constituyente de 1978-79 y el Senado en 1980, 1985 y 1990. En cambio, no puede ser idóneo en caso de que sólo se elija 2 o 3.

 

Con cualquier sistema electoral, los congresistas representan a la Nación (artículo 93º). 

La igualdad ante la ley. El principio de igualdad ante la ley de que es titular toda persona humana, se sustenta, además del artículo 2º-2 de la Constitución, en los artículos 7º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y II y 24 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otros convenios internacionales.

 

La igualdad, en cuanto a participar en el gobierno del Estado, se traduce, asimismo, en el principio “una persona, un voto”. De manera que, considerando que la población censada del Perú es  26.600.000 habitantes y siendo el número de escaños en el actual Congreso de 120, para recurrir al sistema uninominal habría que conformar distritos electorales de poco más o menos 220,000 habitantes. Alternativamente, la distribución de escaños podría implementarse sobre la base del Registro Electoral que sobrepasa los 16.000.000 de ciudadanos. Obviamente, el retorno al sistema de distritos uninominales puede considerarse para el futuro. Sin embargo, para que no ocurra lo que padeció el Perú hasta mediados del siglo 20, tendría que recurrirse, también, a la doble elección, tal como se aplica para elegir el Presidente de la República (artículo 111º). De otra manera, el Congreso estaría integrado por representantes de las minorías.

 

No debe perderse de vista, igualmente, que el artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos indica que

 

“Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos.

Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.

La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.” (subrayado nuestro).

 

Los tratados internacionales forman parte del derecho nacional, según el artículo 55º de la Constitución y se interpretan conforme a la Cuarta Disposición Final de la Constitución de 1993.

 

Deviene inconstitucional, por lo tanto, toda norma que, prescindiendo del número de habitantes o de electores, distribuya arbitrariamente los cargos de congresistas, por cuanto los ciudadanos de algunas circunscripciones (actualmente departamentos) eligen en mayor proporción que otros.

 

El número de electores, según el RENIEC, sobrepasa de 16.000.000. La representación de éstos en el Congreso unicameral resulta insuficiente. Es la menor en nuestra vida republicana.

 

La cédula única y el voto preferencial. La cédula única fue usada, por primera vez, en el proceso electoral de 1963, de acuerdo al decreto-ley Nº 14250. Permite que los nombres de todos los partidos y candidatos aparezcan en las cédulas impresas por mandato del Jurado Nacional de Elecciones (actualmente la ONPE) y que lleguen hasta las mesas de sufragio por conducto del órgano electoral. Los electores, por lo tanto, tienen la posibilidad de marcar sus votos por los candidatos de su preferencia.

 

Antes de la cédula única, los candidatos debían mandar imprimir sus respectivas cédulas (con formatos previamente aprobados)  y distribuirlas hasta las mesas de sufragio, todo lo cual requería tener una organización que abarcara todo el territorio nacional. Los ciudadanos frecuentemente no podían votar por sus candidatos por falta de cédulas.

 

La Ley Orgánica de Elecciones (26859) se refiere a las cédulas de sufragio en sus artículos 255º, 258º, 260º, 262º y 264º, entre otros. El artículo 262º indica que “...El elector, en la cámara secreta y con el bolígrafo que se le proporciona, marca en la cédula un aspa o una cruz dentro de los cuadrados impresos en ella, según corresponda...”

 

La cédula única, con dos o más secciones, contiene los símbolos que identifica a cada lista inscrita, según el artículo 122º de la Ley 26859. O sea que hay tantos símbolos como listas hayan sido inscritas. En el proceso político electoral del 9 de abril de 2006 la proliferación de listas obliga a que la cédula electoral sea de dimensión insólita.

 

Los Poderes del Estado tienen la inexcusable obligación de facilitar a los ciudadanos la emisión de su voluntad electoral. En consecuencia, parece razonable que se modifique las características de la cédula de sufragio, para simplificarla. La cédula podría tener los cuadrados necesarios para que el elector marque, con números, sus votos a favor de la fórmula presidencial, congresistas, etc.

 

Con ese objeto se tendría que suprimir el voto preferencial (que requiere el número del respectivo candidato). El voto preferencial, introducido en la elección de la Asamblea Constituyente y mantenido hasta el proceso electoral en curso, pues ha sido y es un factor que atenta contra la unidad y armonía de los integrantes de las listas de candidatos al Congreso.

 

Vigente ya la Ley de Partidos Políticos (28094) corresponde a estas agrupaciones políticas determinar el orden de colocación de los candidatos, de acuerdo al cual se haría la distribución de los cargos alcanzados.

 

Eventual inconstitucionalidad de la Ley. El panorama electoral de 2006 acredita la existencia de cerca de 30 agrupaciones políticas que presentarán, separadamente o en alianzas, un número apreciable de listas parlamentarias. La dispersión y fragmentación de la votación, por lo tanto, puede ocurrir. En consecuencia, la ley materia de impugnación debió prever la solución pertinente. No se ajustaría a la justicia electoral que si, por ejemplo, superan la barrera electoral dos o tres agrupaciones, que en conjunto, reciban el tercio de la votación, obtengan el cien por ciento de los escaños parlamentarios. Los ciudadanos no estarían realmente representados en el Congreso. En tal supuesto, la representación proporcional sería ilusoria.

 

La ley materia de la sentencia del TC tampoco resuelve el caso –difícil, pero no imposible– de que ninguna de las listas de candidatos al Congreso supere la barrera electoral.

 

El artículo 184º de la Constitución declara que

 

“El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un proceso electoral, de un referéndum o de otro tipo de consulta popular cuando los votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superan los dos tercios del número de votos emitidos. La ley puede establecer proporciones distintas para las elecciones municipales.”

 

La lógica de ese precepto constitucional es que haya manifestación, clara y rotunda, de la voluntad popular. En realidad, la nulidad debería ser declarada si la mitad más uno de los votos emitidos son nulos o en blanco; pero el constituyente, conforme a precedentes constitucionales, mantuvo la referida proporción.

 

Con el mismo criterio, tendría que ser nula la elección de congresistas si los votos a favor de las listas que no sobrepasan la barrera electoral superan los dos tercios, puesto que se habría vaciado de contenido al artículo 187º de la propia Constitución, según el cual

 

“En las elecciones pluripersonales hay representación proporcional, conforme al sistema que establece la ley. La ley contiene disposiciones especiales para facilitar el voto de los peruanos residentes en el extranjero.”

 

Habría, notoriamente, una falta de representación proporcional –y, por ende, flagrante violación constitucional, si se produce el caso materia de esta reflexión.

 

Asimismo, la ley cuya inconstitucionalidad es materia de la demanda y de esta sentencia no resuelve el caso de que, usando la facultad que le confiere el artículo 134º de la Constitución, el Presidente de la República decrete la disolución del Congreso, si éste ha censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros, en el curso del primer año del período parlamentario. ¿En ese supuesto, pueden participar las agrupaciones políticas que en las elecciones generales no alcanzaron la barrera electoral? Y ¿cuál sería la situación jurídica de tales agrupaciones –y de sus congresistas- si en las nuevas elecciones superan la barrera electoral?

 

El Congreso de la República debe dictar la ley correspondiente, habida cuenta la exquisita sensibilidad de alguno de sus integrantes, que –desconociendo la uniforme doctrina universal- pretende recortar atribuciones al Tribunal Constitucional.

 

 

S.

ALVA ORLANDINI

 

 

 



[1] De Vega, Pedro. “Democracia, representación y partidos políticos”. En: Pensamiento Constitucional. N.º 2, 1995,    p.17

[2] Bobbio, Norberto. El futuro de la democracia. México D.F: Fondo de Cultura Económica, 2001, pp. 68 y 69.

[3] Bobbio, Norberto. Liberalismo y democracia. México D.F: Fondo de Cultura Económica, 1989, p. 106.

[4] STC 0042-2004-AI, Fundamento 3.

[5] Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia. Barcelona: Editorial Labor, 1977. p. 141.

[6] Manin,  Bernard. Los principios del gobierno representativo. Madrid: Alianza Editorial. p. 242.

[7] Aragón Reyes, Manuel. “Estado y democracia. En: AA. VV. El derecho público de finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana. Madrid: Civitas, 1997, pp. 31-45.

[8] STC 5854-2005-PA, Fundamento 3.

[9] “La Constitución como fuente de derecho”. En: La forma del poder. Madrid; Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 83.

[10] Aragón Reyes, Manuel. “La Constitución como paradigma”. En: AA.VV. El significado actual de la Constitución. México D.F: UNAM, 1998, p. 21.

[11] Vid. STC 4677-2004-PA, Fundamento 12.

[12] “Artículo 90º de la Constitución.- (...) Para ser elegido congresista se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido veinticinco años y gozar del derecho de sufragio.”

[13] “Artículo 91º de la Constitución.- No pueden ser elegidos miembros del Parlamento Nacional si no han renunciado al cargo seis (6) meses antes de la elección:

1.     Los ministros y viceministros de Estado, el Contralor General.

2.     Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Poder Judicial, del Ministerio Público, del Jurado Nacional de Elecciones, ni el Defensor del Pueblo.

3.     El Presidente del Banco Central de Reserva, el Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, y el Superintendente Nacional de Administración Tributaria.

4.     Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad, y

5.     Los demás casos que la Constitución prevé."

[14] STC 5854-2005-PA, Fundamento 12.

[15] STC 1417-2005-AA, Fundamentos 9 y 10.

[16] Nohlen, Dieter. Sistemas Electorales y Partidos Políticos. México D.F: Fondo de Cultura Económica, 2004, p. 34.

[17] Nohlen, Dieter. “Sistemas electorales parlamentarios y presidenciales”. En: AA. VV. Tratado de Derecho Electoral Comparado en América Latina. México: Instituto Interamericano de Derechos Humanos / Universidad de Heidelberg / Tribunal electoral del Poder Judicial de la Federación / Instituto Federal Electoral / Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 156.

[18] Sentencia del Tribunal Constitucional español N.º 75/1985, Fundamento 5.

[19] El Decreto Ley 11172, del 30 de setiembre de 1949, exigía 20 mil firmas de adherentes para la inscripción del partido (2.57% del electorado aprox). La misma cantidad de firmas fue exigida por los Decretos Leyes 13713 Decreto Ley 14250, este último del 5 de diciembre de 1962. El Decreto Ley 21995, del 15 de noviembre de 1977, que rigió sólo para las elecciones de la Asamblea Constituyente de ese entonces, modificó la cifra exigiendo 40 mil adherentes (0.59% del electorado aprox.). El Decreto Ley 22652, del 27 de agosto de 1979, mantuvo la cifra. El 24 de agosto de 1984, se expidió la Ley 23903, que elevó la valla hasta 100 mil firmas (1.19% del electorado aprox). La Ley 25684, del 21 de agosto de 1992, mantuvo la vaya de 100 mil firmas (0.99% del electorado aprox). La Ley 26859, del 29 de setiembre de 1997, establece el requisito de 4% de firmas de adherentes (500 mil electores aprox). La Ley 27369, del 17 de noviembre de 2000, disminuye la valla al 1% de firmas de los votantes del último proceso electoral (120 mil electores aprox). Finalmente, la Ley 28094, Ley de Partidos Politicos, en concordancia con la Ley Orgánica de Elecciones establece el 1% de firmas de los votantes del ultimo proceso electoral (120 mil electores aprox).