EXP. N.º 00013-2007-PI/TC
LIMA
jorge
santistevan de noriega
en
REPRESENTACIÓN de Más de
cinco
mil ciudadanos
DEL
PLENO JURISDICCIONAL DEL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
DEL 13 DE
JULIO DE 2007
Más
de cinco mil ciudadanos, representados por don Jorge Santistevan de Noriega, c/. Congreso de
Síntesis
Proceso
de inconstitucionalidad contra el segundo párrafo del artículo24º de
LANDA
ARROYO
GONZALES
OJEDA
ALVA
ORLANDINI
BARDELLI
LARTIRIGOYEN
VERGARA
GOTELLI
MESÍA
RAMÍREZ
BEAUMONT
CALLIRGOS
Sumario
I.
ASUNTO
II.
DATOS GENERALES
III.
NORMAS DEMANDADAS DE
INCONSTITUCIONALIDAD
IV.
DEMANDA Y CONTESTACIÓN DE
V.
MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
VI.
FUNDAMENTOS
§1. Derechos
comunicativos y medios de comunicación social
§2.
§3. Las
reglas de las autorizaciones para radio y televisión
§4. El test de igualdad con relación a
§5.
VII.
FALLO
EXP. N.º 00013-2007-PI/TC
LIMA
Más
DE CINCO MIL CIUDADANOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 13 días del mes de julio de 2007, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez y Beaumont Callirgos, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto, adjunto, del magistrado Alva Orlandini
Demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por cinco mil cuarenta y cuatro ciudadanos, representados por don
Jorge Santistevan de Noriega, contra el segundo párrafo del artículo 24º de
à Violación constitucional
invocada
El proceso constitucional de inconstitucionalidad presentado fue promovido por más de cinco mil ciudadanos.
El acto lesivo denunciado lo habría producido la dación del segundo párrafo del artículo 24º de
à Petitorio constitucional
Los demandantes alegan la afectación de diversos derechos
fundamentales previstos en
Alegando tales actos vulneratorios, solicitan que se declare la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 24º del Reglamento del Congreso.
Ley N.º 28278
Ley de Radio y Televisión
Artículo 24º, segundo párrafo
(...)
La participación de
extranjeros en personas jurídicas titulares de autorizaciones y licencias no
puede exceder del cuarenta por ciento (40%) del total de las participaciones o
de las acciones del capital social, debiendo, además, ser titulares o tener
participación o acciones en empresas de radiodifusión en sus países de origen.
(...)
A. Argumentos de la demanda
Con
fecha 7 de mayo 2007, más de cinco mil ciudadanos interponen demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 24° de
Lo que se pretende es que el Tribunal Constitucional -en adelante, TC- se pronuncie respecto al 40% de participación o acciones del capital social impuesto por el artículo 24° de la ley en mención a los inversionistas y accionistas extranjeros en empresas de radio y televisión, lo cual supone para ellos un trato desigual, discriminatorio por parte de los inversionistas y accionistas extranjeros. Para los recurrentes dicha diferenciación carece de fundamento objetivo, razonable o proporcional, cuyo origen inconstitucional estaría en la procedencia nacional del inversionista o accionista, vulnerando de esta manera el principio y derecho constitucional de igualdad, así mismo el mandato constitucional de que las inversiones nacionales y extranjeras deben recibir igual tratamiento legal. Con esto se pretende el acceso a la propiedad y participación en el capital de tales empresas sin límite alguno, en las mismas condiciones que los inversionistas nacionales.
Sustenta
su pretensión en el numeral 2) del artículo 2° de
Además,
agregan como parte del sustento de su demanda el test de igualdad como criterio de interpretación constitucional
para determinar si el tratamiento diferenciado del artículo 24° de
·
El primer paso del test es el de verificación de la
diferenciación legislativa, el cual consiste en determinar si el supuesto de
hecho cuestionado como discriminatorio es efectivamente distinto al supuesto de
hecho con el cual se le compara (término de comparación). Para tal efecto debe
acreditarse previamente la situación del demandante que alega violación, la
cual debe ser análoga o comparable a aquélla en que se encuentran las personas
que disfrutan de una mejor protección del derecho en cuestión. Para el presente
caso, del artículo 24º de
·
El segundo paso del test consiste en la determinación del
nivel o grado de intensidad de la intervención en la igualdad de la diferencia en
el trato legislativo. Existen tres niveles de intervención: (a) el grave se
aplica a los casos en los que la diferenciación tiene como sustento cualquiera
de los proscritos en el inciso 2) del artículo 2º de
·
El tercer paso del test es la verificación de la existencia
de un fin constitucionalmente admisible o legitimo en la diferenciación, lo que
supone determinar si el tratamiento distinto dado por la ley obedece a una
finalidad o finalidades que explican determinada regulación, no siempre
indicada de manera expresa en la norma objeto de análisis o cuestionamiento. En
el caso de la finalidad del tratamiento diferenciado del artículo 24º de
· El cuarto paso del test consiste en el examen de la idoneidad de la diferencia cuestionada, de acuerdo a lo establecido por el TC. Refieren que esta limitación impuesta a los inversionistas y accionistas extranjeros no resulta idónea para la finalidad perseguida. En efecto no puede establecerse una relación o implicación necesaria entre la protección y promoción de la cultura e identidad nacional y la propiedad o porcentajes de participación nacional o extranjera en el capital de la empresa de radiodifusión. Lo primero se refiere a los contenidos de la programación de la emisora, mientras que lo segundo tiene que ver con el origen nacional o extranjero de los propietarios y accionistas de la empresa. Manifiestan además que la legislación sobre radiodifusión establece o puede establecer medidas tales como la exigencia de un porcentaje de la programación que corresponde a la difusión de la cultura nacional y manifestaciones artísticas tradicionales, y que un determinado porcentaje de programas tenga que ser necesariamente producido en el país, con la participación de personal nacional. Se trata de obligaciones impuestas a toda emisora, que deben y pueden ser cumplidas sin importar quiénes son los accionistas o propietarios de la empresa, si estos son nacionales o extranjeros, o el porcentaje de la participación de cada uno de ellos. Con esto, la diferencia de trato establecida por la norma en perjuicio de los inversionistas extranjeros, ni siquiera resulta idónea para alcanzar la finalidad de proteger o promover la identidad cultural de la nación. En consecuencia, el artículo impugnado carece de fundamento para establecer un trato diferenciado; más bien, configura una discriminación en razón del origen nacional del inversionista.
· El quinto paso del test consiste en el examen de necesidad. Se relaciona con que la medida legislativa que establece un trato diferente para conseguir una finalidad legítima, deba resultar la menos gravosa para los principios y derechos afectados.
· El sexto paso del test es el examen de proporcionalidad en sentido estricto. Es necesario determinar si el grado de realización de la finalidad legítima de tal intromisión debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho fundamental.
En tal sentido, los recurrentes consideran que esta limitación impuesta a los inversionistas y accionistas extranjeros no resulta idónea para la finalidad perseguida. En efecto, y ésta es la conclusión a la cual arriban, no puede establecerse una relación o implicación necesaria entre la protección y promoción de la cultura e identidad nacional, y la propiedad o porcentajes en el capital de la empresa de radiodifusión.
B. Argumentos de la contestación de la demanda
Con
fecha 2 de julio de 2007, el Congreso de
Con
relación al derecho de propiedad, la emplazada refiere no estar de acuerdo con
los demandantes, puesto que estos alegan que no existe otra limitación
constitucional respecto a la propiedad de los extranjeros, sin embargo en el
artículo 70º de
Critican
el hecho de que los recurrentes aleguen que el ámbito del derecho de propiedad
que se encuentra en juego es el derecho de propiedad a las acciones en las
personas jurídicas (empresas de radiodifusión) y licencias (para establecer un
servicio de radiodifusión autorizada). En tal sentido, hacen referencia al caso
de personas jurídicas que para el desarrollo de sus actividades hacen uso del
espectro radioeléctrico, el cual
constituye un recurso natural de carácter limitado tal como se encuentra
establecido en el Texto Único Ordenado de
Respecto
al tratamiento de las inversiones extranjeras, refiere la emplazada que lo que
parte demandante no considera es que la interpretación del artículo 63º de
En cuanto al test de igualdad como criterio constitucional alegado por los demandantes, expresa lo siguiente:
·
En referencia a la verificación
de la diferenciación legislativa en el caso del artículo 24º de
· Respecto a la verificación de la existencia de un fin constitucionalmente admisible o legítimo en la diferenciación aplicado al caso de la norma en cuestión, refiere que existe cierta coincidencia con la parte demandante en que el fin constitucionalmente legítimo es la protección de la identidad cultural de la nación con relación a la pluralidad cultural, en el entendido que el control mayoritario de la empresa por inversionistas nacionales puede incidir en que los contenidos que se difunden respondan, en mayor medida, a los valores, costumbres, tradiciones e idiosincrasia nacional; la que podría verse menoscabada por la preponderancia de valores culturales foráneos, provenientes de los inversionistas y accionistas extranjeros, si se permitieran que estos cuenten con una participación mayoritaria en el capital de la empresa.
·
Ante el examen de la idoneidad de la diferencia
cuestionada, correspondiente al tercer test
realizado, señala que la diferenciación establecida a favor de los nacionales
respecto de la participación en las acciones y participaciones de las empresas
de radiodifusión es un medio idóneo para alcanzar el fin constitucionalmente
legítimo (proteger o promover la identidad cultural de la nación). Siendo esto
así, son los peruanos titulares de un mínimo de 60% de las acciones o
participaciones de las empresas de radiodifusión, los convocados, a través de
la disposición establecida en el artículo 24° de
· Finalmente, ante el examen de necesidad de la norma impugnada, la emplazada señala que esta disposición dispone la inversión extranjera hasta un 40% del total de las participaciones o de las acciones del capital social de dichas personas jurídicas, con lo cual se permite la participación de la inversión extranjera dentro de un proceso gradual de apertura que está supeditado a la consolidación de la identidad nacional, que representa una meta de acuerdo con lo señalado por el TC, en el sentido de que la multiculturalidad del Estado peruano no debe significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un desafío constitucional en la medida que se debe tener en consideración el valor de la diversidad cultural.
Asimismo,
señala que en
Este Colegiado estima que el análisis de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas debe centrarse en los siguientes temas:
· ¿Cuál es la relación existente entre los derechos de comunicación (expresión e información) y el rol que cumplen los medios de comunicación social?
· Al ser consideradas como instituciones constitucionales, ¿de qué forma habrá de concretizarse el tratamiento de la radio y la televisión a través de una ley de desarrollo?
· ¿Qué reglas se han previsto para las autorizaciones para la radio y la televisión, en virtud de su sustento en la libertad de empresa?
· ¿Existe igualdad en el trato de la inversión extranjera y nacional en las empresas de radiodifusión?
· ¿Debería exigirse algún criterio de reciprocidad en el trato entre los inversionistas nacionales y extranjeros, según sea el país del cual provengan estos últimos?
1. El tema sometido a controversia constitucional tiene que ver básicamente con el porcentaje de la inversión extranjera en los medios de comunicación social radiales y televisivos.
Sin embargo, comenzaremos el análisis con algunas precisiones
referidas a la ubicación de estos medios dentro de
§1. Derechos comunicativos y medios de comunicación social
2.
A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del
pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio
de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento
algunos, bajo las responsabilidades de ley
A partir de este enunciado (que
es coherente con lo señalado en los instrumentos
internacionales a los cuales el Perú se ha adscrito, como el artículo 19º de
(...) Mientras que la libertad de expresión garantiza que las personas
(individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir
libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad
de información, en cambio, garantiza un complejo haz de libertades, que,
conforme enuncia el artículo 13º de
Así, mientras que
con la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento, la opinión o los juicios de valor que
cualquier persona pueda emitir, la libertad de información garantiza el acceso,
la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la
información veraz. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las
opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de
naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad; a diferencia de lo
que sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos
objetivos y contrastables, sí lo pueden ser.
3.
Desde el punto de vista de la teoría institucional, ambos derechos
fundamentales cuentan con un ámbito subjetivo de protección conjuntamente con
uno objetivo, el cual ha sido reconocido expresamente por este Colegiado en el
fundamento 13 de
(...) ambos
derechos tienen un sólido sustento democrático, e incluso se han propuesto
garantías para que la injerencia a su ejercicio sea lo más limitada posible.
De ello es imposible desdecir lo que significan dentro del ámbito constitucional los derechos a la expresión y a la información. En tal entendido,
(...) tampoco se puede ignorar que en una sociedad democrática, los
medios de comunicación social constituyen el principal instrumento de control
de la actividad gubernamental[1].
Es decir, retomándose la doctrina ya expresada por
El Tribunal
Constitucional no puede soslayar la importancia capital del rol del ejercicio
profesional del periodismo y de los medios de comunicación social para la
consolidación de las instituciones y del propio régimen democrático; claro
está, cuando ellos se realizan con responsabilidad y dentro del respeto de la
dignidad de la persona humana (artículo 1º de
Pero también es cierto que este Tribunal ha puesto una condición
para que el fin proveniente del artículo 3º de
El ejercicio del
derecho a la información no es libre ni irrestricto; por el contrario, está
sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado
democrático y social de derecho. Sólo así, con los límites que se deben
encontrar en la propia Constitución, el derecho a la información podrá
convertirse en la piedra angular de la democracia (...).
4.
El ejercicio de estos derechos habrá de ejercerse a través de
cualquier medio de emisión de un discurso, ya sea éste informativo o expresivo.
Sin embargo, la propia
Constitución ha señalado en el artículo 2º, inciso 4), que la forma más
concreta de comunicación es la realizada a través de medios especializados,
toda vez que establece que su ejercicio se dará ‘por cualquier medio de
comunicación social’, aunque no puede afirmarse que ellos son los únicos
vehículos de transmisión de las ideas.
Esta fórmula también ha sido recogida
por
5.
Ahora bien, entrando de lleno a lo que son los medios de comunicación
social, entre los cuales se encuentran la radio y la televisión, materias de
regulación de la ley controvertida en el presente proceso de
inconstitucionalidad, se puede señalar que estos pueden ser considerados como
instituciones constitucionales. Cabe recordar que las instituciones son realidades
con efectiva vida social y política que ameritan una protección jurídica
determinada, por lo que son institutos delimitables y efectivamente existentes.
Esta relación entre medios de
comunicación social e instituciones ya ha sido aceptada por este Colegiado en
el fundamento 11 de
(...) la
insistencia de nuestra Norma Fundamental en los medios de comunicación social
se debe justamente a la tangible preocupación por la responsabilidad que
acarrea su actuación en la sociedad. Para limitar su poder se les ha reconocido
como una institución constitucional, lo cual fluye de su tratamiento genérico
(artículo 2º, inciso 4, de
Así, bajo el principio de unidad de
Lo que sí supone la comprensión institucional de la prensa es la
atribución al legislador de una contribución muy importante en el
establecimiento de su regulación. Al legislador compete, especialmente, la
fijación de su organización interna democrática y la imposición de obligaciones
que garanticen la transparencia del accionariado de sus empresas, así como
establecer los criterios de su intervención en supuestos de monopolio
informativo[2].
Entonces, al igual que sucede en el derecho comparado,
con relación a la configuración constitucional de estos derechos comunicativos,
puede decirse que los constituyentes
(...) le confirieron el tratamiento inherente a una libertad
institucional, puesto que al establecer el derecho de todos los habitantes de
6.
Como parte de la lógica antes establecida, la radio y la televisión
también adquieren la calidad de instituciones constitucionales, por lo que su
tratamiento siempre ha de estar en coherencia y en armonía directa con los
valores, principios, bienes y derechos que la propia Norma Fundamental
reconoce.
Y hacia ello debe propender
7.
Pero
para que la televisión y la radio cumplan el rol que constitucionalmente se les
ha asignado, se requiere además de una voluntad
estatal; que
(…) pueda surgir de la opinión pública fácticamente generalizada una
convicción acreditada desde el punto de vista de la generalización de
intereses, que legitime las decisiones políticas[4].
El tema de los medios audiovisuales requiere una participación activa de todos nosotros, pues la implicancia del rol participativo del ciudadano en el Estado, a través de los ‘bienes jurídicos de democracia militante’, permite a la sociedad superarse, esto es, consagrará un orden fundamental democrático caracterizado por la preservación de la apertura y libertad del proceso de creación de opiniones y voluntades, formación de la voluntad popular que se dé desde el seno de la sociedad -pasando por los partidos- hasta en los propios poderes del Estado[5].
En fin, la eficacia de estos derechos dependerá del ambiente democrático en que incida y, en especial, en el modo en que la televisión y la radio cumplan sus funciones básicas[6]. Por ello,
(...) el objetivo final del control democrático de los medios de
comunicación es hacer real y efectivo el libre desarrollo de la personalidad;
es decir, garantizar su libre formación y su libre difusión (conformación de
una opinión pública libre y plural); de ahí su necesidad como algo vital para
cualquier sistema democrático[7].
Para que una democracia funcione en un país se requiere de unos medios, no sólo con una cobertura mayor, sino también que su objetivo esté mejor dirigido, para así superar la consecución de una opinión pública libre y consciente.
§2.
8. El sector audiovisual tiene una singularidad que hace necesario imponer restricciones aceptables y necesarias a la aplicación incondicionada de las reglas.
La televisión y la radio tienen un doble estatus: uno, como derecho subjetivo, en tanto actividad empresarial que desarrollan las personas en virtud de la libertad empresarial; y, otro, como derecho objetivo, en tanto cumplen una función social de comunicación pública. En este sentido, la libertad empresarial de constituir empresas televisivas y radiales, para que sea legítima constitucionalmente debe asegurar las posibilidades de comunicación de todos los intereses sociales e informar sin manipular, y, por tanto, formar libremente la opinión pública.
No es solamente un servicio a los ciudadanos para mejorar su bienestar o sus condiciones de vida; es también el instrumento por el que se canalizan libertades constitucionales como la de comunicación y se hace posible la preservación de valores constitucionales como la formación de la opinión pública libre. Al mismo tiempo que es el lugar que permite el ejercicio y consagración de dichas libertades, es también una herramienta imprescindible para que puedan desarrollarse otros valores, como la cultura común o la protección de la infancia.
Tal como se irá observando a lo largo de la sentencia, es
indispensable ir dibujando los contornos adecuados del ejercicio de los
derechos que asisten a las empresas de radiodifusión, para que sean congruentes
con los roles que
9.
La lógica que guía
Por
ejemplo, muchos de los casos de la red de corrupción de la década pasada
involucraban a propietarios de canales de televisión[8]: Expedientes N.º 025-2001 (investigados: José Francisco Crousillat Carreño y José
Enrique Crousillat López Torres, actualmente extraditados), N.º 044-2001
(investigados: Manuel Hugo Delgado Parker y Ernesto César Schütz Landázuri),
N.º 17-2001 (investigados: Julio César Vera Abad y Edgardo Daniel Borobio
Guede), N.os 034-2002 y 022-2001 (investigados: Mendel Winter Zuzunaga y
Samuel Winter Zuzunaga) y N.º 029-2001 (investigado: Genaro
Delgado Parker).
Asimismo, existen muchos vídeos de reuniones del ex asesor de Fujimori,
Vladimiro Montesinos, en la sala del Servicio de Inteligencia Nacional, con los
personajes antes citados[9].
Justamente
para evitar nuevamente ello, surge
a) La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad.
b) La libertad de expresión, de pensamiento y de opinión.
c) El respeto al pluralismo informativo, político, religioso, social y cultural.
d) La defensa del orden jurídico democrático, de los derechos humanos
fundamentales y de las libertades consagradas en los tratados internacionales y
en
e) La libertad de información veraz e imparcial.
f) El fomento de la educación, cultura y moral de
g) La protección y formación integral de los niños y adolescentes, así
como el respeto de la institución familiar.
h) La promoción de los valores y la identidad nacional.
i)
La responsabilidad social
de los medios de comunicación.
j)
El respeto al Código de
Normas Éticas.
k) El respeto al honor, la buena reputación y la intimidad personal y
familiar.
l)
El respeto al derecho de
rectificación.
Algo
similar se puede encontrar en el artículo III, con relación a los principios
para la prestación de los servicios de radiodifusión. Así, tales máximas
reflejan fielmente lo que
10.
En este marco, se ha de colegir que la radiodifusión nacional, en tanto
institución reconocida constitucionalmente, debe ser entendida como un servicio
esencial, a la vez que como un servicio privado de interés público, el mismo
que habrá de ser otorgado en base de una autorización, según los parámetros
constitucionales a ser explicados infra
(fundamento 17). De esta forma, el artículo 3º de
Los servicios de radiodifusión son servicios privados de interés público,
prestados por una persona natural o jurídica, privada o pública, cuyas
emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el público en general.
Ahora bien, sobre esta
consideración, parte de la doctrina ha sido meridianamente alentadora:
(...) si bien los medios radioeléctricos deben estar al servicio del
público, sostener que la actividad de los mismos es un servicio público
representa el serio problema de que, con ese pretexto, el Estado pretenda su
actividad más allá de todo límite razonable y entrar a regular el contenido de
los mensajes que se difunden a través de ese medio[10].
Pero, por otro lado, partiendo de considerarlos como servicios esenciales,
Grundversorgung, la radio y principalmente la televisión deben ofrecer una programación al mayor número de ciudadanos posibles, de manera continuada e igual, y presentarse como elemento esencial para cumplir los fines del Estado social y democrático de derecho.
El concepto de servicio esencial (Grundvesorgung) es un elemento básico de las libertades televisivas -y también radiales- en el marco constitucional, como forma básica de la ‘procura existencial’ del Estado democrático y social de derecho[11]. Por ello,
(...) aunque legalmente las telecomunicaciones no revisten en general
el carácter de servicio público y a pesar de que su prestación queda
genéricamente abierta al régimen de competencia, la indudable utilidad pública
de tales prestaciones ha obligado al legislador a buscar una fórmula que
garantice la plena satisfacción del interés general en un contexto de libre
competencia (...)[12].
En fin, tal como lo ha señalado
la propia normatividad infraconstitucional, el marco en el cual se desenvuelven
la radio y la televisión es el de un servicio privado de interés público.
11.
Lo significativo de los puntos antes explicados es la insistencia en
que la radio y la televisión puedan ser consideradas verdaderas instituciones
constitucionales.
Es decir, la regulación
existente en
(...) una regulación que refuerce, por razón de la actividad como tal
y no sólo por la del sujeto que la lleve a cabo, y en garantía de los derechos
e intereses concernidos, la protección de base dispensada por el régimen
general de la comunicación y la información[13].
El rol social que cumple la
radio y la televisión justifica esta decisión y esta necesidad jurídica:
Se le asigna a los medios de comunicación la función de una nueva
forma de control social basada en el consentimiento de un modo similar al
surgimiento de la democracia (...). El papel eminentemente crítico y
esclarecedor que debería desempeñar los medios de comunicación, se vuelve
manejable mediante la estructuración de esos medios para que sus mensajes no
contradigan radicalmente la ideología hegemónica de la sociedad[14].
De hecho, en el mundo actual, no
debe quedar duda que el discurso emitido a través de la radio y la televisión
puede ser considerado como una mercancía (tanto así que, tal como se verá más
adelante, está en relación directa con los derechos y libertades económicas,
sobre todo con libre iniciativa privada y libertad de empresa), en tanto es
susceptible de intercambio en el mercado; sin embargo
(...) conviene no olvidar que las plusvalías económicas no son, a
diferencia de lo que sucede en otros sectores económicos, el único fin que
persiguen estas sociedades, lo que explica tanto situaciones de persistente
déficit comercial de empresas de comunicación como las ayudas públicas de que
son beneficiarios los medios de comunicación[15].
Es así como resulta lógico,
dentro de esos postulados, que la propia LRT haya señalado en su artículo 4°
que
Los servicios de radiodifusión tienen por finalidad satisfacer
las necesidades de las personas en el campo de la información, el conocimiento,
la cultura, la educación y el entretenimiento, en un marco de respeto de los
deberes y derechos fundamentales, así como de promoción de los valores humanos
y de la identidad nacional.
12.
Lo que
corresponde al TC, como órgano encargado del control de
Por eso, en el Perú de hoy lo que realmente se necesita es
crear una nueva esfera pública, un nuevo espacio público para la confrontación
de las opiniones e ideas[16].
Debemos entender, por ende, a
§3. Las reglas de las autorizaciones para radio y televisión
13.
Los servicios de radiodifusión en tanto servicios privados de interés
público se obtienen a través de concesiones, bajo la forma de autorizaciones
(sobre la relación entre concesión y autorización, revisar el fundamento 17 de
esta sentencia), previstas en el artículo 14° de
Tal aseveración se engloba en el
hecho de que según
(…) Los derechos
de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación.
Queda reconocido, entonces, el
hecho de que formar un medio de comunicación social, entre los cuales se
encuentran la radio y la televisión, es plenamente amparable y protegible por
14.
Pero ello no es impedimento para que el propio Estado defina
legalmente las condiciones para el otorgamiento de las autorizaciones
correspondientes, pues tal situación tiene que ver básicamente con la forma de
servicio que se está brindando. Son distintas las condiciones para el
funcionamiento de un canal de televisión o de una radio a las existentes en un
medio escrito.
En la actualidad convergen las infraestructuras para la prestación de
servicios, y también comienzan a hacerlo los dispositivos terminales. La
convergencia posibilita que las empresas oferten combinaciones de servicios a
los usuarios. Gracias a los avances tecnológicos se superponen diferentes
modalidades de transmisión que permiten la prestación de servicios nuevos con
los medios existentes y la propia generación de nuevas infraestructuras
adecuadas para la provisión de servicios combinados[17].
Habrá de recordarse en este
punto que
15.
Una legislación de este tipo, más allá de poderse considerar como una
regulación incompleta o insuficiente, pues tampoco admite situaciones como la
propiedad cruzada de medios (cross ownership), se basa en la existencia de un limitado
espectro radioeléctrico, que según el artículo 11º de
(…) es un recurso natural de dimensiones limitadas que forma parte del
patrimonio de
Asimismo, el artículo 3º.e de
16.
Entonces, es lógico que la validez de la actuación de las empresas
radiodifusoras sobre recursos naturales fluya de una norma constitucional como
la prevista en el artículo 66º, que expresa que
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de
Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su
otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real,
sujeto a dicha norma legal.
Al respecto, es muy clara
La concesión,
aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el derecho para el
aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y
con las limitaciones que establezca el título respectivo.
La concesión
otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido
y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las
concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables en
tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislación especial
exijan para mantener su vigencia.
Las concesiones
son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposición,
hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales. El tercero
adquirente de una concesión deberá sujetarse a las condiciones en que fue
originariamente otorgada. La concesión, su disposición y la constitución de
derechos reales sobre ella deberán inscribirse en el registro respectivo.
En este esquema, se ha señalado que siempre que una actividad comercial sobre bienes naturales sea susceptible de aprovechamiento económico, podrá ser objeto de gestión concesional[18].
17.
Sin embargo, el artículo 14º de
(...) La autorización es la facultad que otorga el Estado a personas
naturales o jurídicas para establecer un servicio de radiodifusión (...).
Así, la autorización a favor de
las empresas radiodifusores debe ser entendida como una forma de
aprovechamiento válido de los recursos naturales del Estado, en el caso
concreto del espectro radioeléctrico. Justamente este punto es utilizado por la
parte demandada para fundamentar la validez de la norma impugnada, pues
(…) siendo el espectro radioeléctrico patrimonio de
Pero, ¿acaso
Así, el artículo 24º de
Las licencias,
autorizaciones, permisos, contratos de acceso, contratos de explotación y otras
modalidades de otorgamiento de derechos sobre recursos naturales, contenidas en
las leyes especiales, tienen los mismos alcances que las concesiones
contempladas en la presente ley, en lo que les sea aplicable.
Por esta razón, es válido, desde el punto de vista constitucional,
que
18.
A partir de este entendido, es necesario requerir a los medios de
comunicación social televisivos y radiales a que, a partir de la autorización
que obtienen para utilizar un recurso natural como es el espacio
radioeléctrico, cumplan adecuadamente con los cometidos constitucionales.
A partir del ya mencionado
artículo 14º in fine de
·
Que se promueva la existencia de programación nacional, pero no de
cualquier tipo, sino que ésta sea coherente con el impulso del desarrollo
intelectual, moral, psíquico y físico de los peruanos, toda vez que en el país
se debe buscar el bienestar general de la población basado en la justicia y en
el desarrollo integral y equilibrado de la nación (artículo 44º de
·
Que se proteja convenientemente a los niños y adolescentes, pues
·
Que promueva un verdadero pluralismo informativo, sobre todo si la
propia Norma Fundamental en el artículo 61º in
fine expresa que los medios de comunicación social, especialmente la radio
y televisión, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento,
directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
·
Que la publicidad no sea engañosa, desleal o subliminal, máxime si
19.
Aparte de lo claro que puede resultar el artículo 14º de
Es
responsabilidad del Estado promover el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales, a través de las Leyes especiales sobre la materia, las
políticas del desarrollo sostenible, la generación de la infraestructura de
apoyo a la producción, fomento del conocimiento científico tecnológico, la
libre iniciativa y la innovación productiva. El Estado impulsa la
transformación de los recursos naturales para el desarrollo sostenible.
El cumplimiento de dichos fines constitucionales, además, se hace
posible cuando las empresas radiodifusoras asumen el compromiso de lo que se ha
venido a denominar la ‘responsabilidad social’, que incluso puede llegar a ser
una ‘responsabilidad constitucional’. Para el caso de los medios de
comunicación social regulados por
Con relación a la responsabilidad social de la empresa, este
Colegiado ya ha señalado, como parte de los fundamentos 14, 15 y 16 de
El modelo del Estado Social y Democrático de Derecho representa un nivel
de desarrollo mayor que el del Estado Liberal. Pero ¿qué supone la fórmula
política o, más precisamente, el término ‘social’ respecto a la actuación de
los grupos económicos y las empresas privadas? ¿Es indiferente que el Estado se
defina constitucionalmente como ‘Social y Democrático de Derecho’ cuando se
trata de extraer algunos efectos frente a los particulares? Respecto del
Estado, ya sabemos que ha suscitado una especie de mutación estructural. No es
lo mismo, ni en la perspectiva histórica, ni en cuanto a los alcances y
contenidos concretos, la fórmula del Estado Liberal y la acuñada por el
constitucionalismo de posguerra como ‘Estado Democrático y Social de Derecho’.
En ese marco, la otrora relación liberal del individualismo frente al
Estado y la relación social del Estado como garante del bienestar general se
complementan con la constitucionalización de la economía y de la tutela del
medio ambiente y los recursos naturales. En esta perspectiva es que la empresa
privada, como expresión de un sector importante de la sociedad, tiene especial
responsabilidad frente al Estado.
Lo ‘social’ se define aquí desde tres dimensiones: como mecanismo para
establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados;
como una cláusula que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad,
corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo
casi ‘natural’, permitiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que
permitan al Estado cumplir con las políticas sociales que procuren el bienestar
de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una fórmula de promoción del uso
sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida.
Prima facie, la actividad de la empresa está sujeta a regulaciones constitucionales
y legales a fin de que la organización política pueda lograr los objetivos
establecidos en la propia Constitución. Por ello es que, cuando entran en
conflicto determinados derechos o libertades individuales con las prerrogativas
del Estado, resulta determinante establecer el marco jurídico y político en que
se sustentan dichos derechos. Ni la propiedad ni la autonomía privada son
irrestrictas per se en el
constitucionalismo contemporáneo. Lo importante es que dichos derechos se
interpreten a la luz de las cláusulas del Estado Social y Democrático de
Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente valiosos
tendrían el riesgo de diferirse. Sólo de este modo puede considerarse superado
el viejo y equívoco postulado del mercado per
se virtuoso y el Estado per se
mínimo, para ser reemplazado por un nuevo paradigma cuyo enunciado es: ‘tanto
mercado como sea posible y tanto Estado como sea necesario’.
Por
tales consideraciones, las empresas radiodifusoras, en tanto cumplen roles
establecidos explícitamente en
Es
por eso que el artículo II del Título Preliminar de
20.
Por tal razón, resulta admisible que
Mediante los principios de libertad de admisión y de renuncia a
intervenir en la estructura financiera y organizativa de los medios, el Estado
ha brindado las fórmulas generales de actuación económico-privadas para
extensas ramas de la comunicación de masas (...)[20].
En primer lugar, como norma para
ejercer tal titularidad se ha impuesto la prohibición de exclusividad,
monopolio y acaparamiento. Así lo ha establecido el artículo 22º de
Y en segundo término, y he aquí
donde ingresa el cuestionamiento por parte de los demandantes a
Sólo pueden ser titulares de autorizaciones y licencias personas
naturales de nacionalidad peruana o personas jurídicas constituidas y
domiciliadas en el Perú.
La participación de extranjeros en personas jurídicas titulares de
autorizaciones y licencias no puede exceder del cuarenta por ciento (40%) del
total de las participaciones o de las acciones del capital social, debiendo,
además, ser titulares o tener participación o acciones en empresas de
radiodifusión en sus países de origen.
El extranjero, ni directamente ni a través de una empresa unipersonal,
puede ser titular de autorización o licencia.
El cuestionamiento central
frente a ello se encuentra en lo señalado en el segundo párrafo, pues
consideran que esto afecta gravemente lo establecido en
21.
Dentro del análisis formal de la inconstitucionalidad, existe una
norma que es la que supuestamente estaría siendo vulnerada, y es el artículo
63° de
La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas
condiciones.
Esta norma tiene un correlato
directo, o es una manifestación específica de lo contemplado en el artículo 2º,
inciso 2):
Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole.
Este Colegiado ya ha mencionado,
dentro de
El artículo 63° de
La inversión puede ser
definida como aquella acción mediante la cual los agentes económicos –personas
e instituciones involucradas en el proceso económico por medio de fondos
propios o ajenos– realizan la compra de activos físicos, bonos, acciones, etc.,
con el propósito de obtener una serie de beneficios futuros. Es decir,
significa el ingreso de dinero, insumos, equipos, etc.
La inversión supone el
acrecentamiento del capital de una economía o, en otras palabras, la
acumulación de capital (...).
Asimismo, será extranjera
cuando la acción económica se efectúa dentro del territorio de un Estado por
agentes económicos con domicilio en otros países.
Dicha inversión facilita la
dinámica económica de un país; conlleva aportes tecnológicos, coadyuva para
fomentar una más eficiente organización empresarial y hasta traslada su know how (conocimientos, procedimientos,
métodos de elaboración, utilización de medios necesarios o aportes de
información secreta, etc.).
Pues bien, en cuanto al
asunto bajo análisis, es menester puntualizar que
Por ende, la ley especial
incorpora tanto al inversionista nacional como al extranjero dentro de las
reglas de diferenciación. A mayor
abundamiento, la distinción no opera en función a la calidad de
inversionista, sino en lo que atañe a las empresas que producen y proveen servicios en el
interior o desde el exterior del país.
De lo que se concluye que la
supuesta violación del artículo 63° de
A
raíz de ello, es innegable que la pregunta que este Colegiado debe responderse
es la siguiente: ¿El segundo párrafo del artículo 24º de
22.
Ante todo, conviene revisar el marco constitucional en el cual va a
desarrollarse la actividad de empresas privadas extranjeras. Éste no puede ser
otro que el contenido en
Sobre la base de esta
normatividad, los demandantes
manifiestan
(…)
que las prohibiciones y restricciones impuestas a los inversionistas y accionistas extranjeros en el artículo 24º
de
Sobre el modelo económico y sus
implicancias, este Colegiado ha dejado sentado en los fundamentos 13.a y 16 de
La economía
social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de
derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el
presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y
la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres
elementos siguientes: a) Bienestar social; lo que debe traducirse en
empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. b) Mercado
libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa
privada y a una libre competencia regida, prima
facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a
los oligopolios y monopolios. c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera
tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares,
complementarias y temporales. En suma, se trata de una economía que busque
garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de
progreso social (…).
Y es que, dado el carácter ‘social’ del modelo económico establecido en
23.
Conviene
recordar, de otro lado, que el sistema de mercado tiende simplemente a establecer un estado de
cosas en virtud del cual ninguna necesidad se satisface empleándose un volumen
de recursos superior al que realmente se precisa[22].
Esto traducido al ámbito concreto de
la inconstitucionalidad planteada viene a significar que las empresas de
radiodifusión si bien parten de una iniciativa privada, y así lo demuestra el
propio artículo 2º, inciso 4), in fine
de
Tomando en cuenta estos argumentos,
para resolver una controversia relacionada con derechos fundamentales de índole
económico, el juez constitucional
(...) valora el contexto socioeconómico, lo considera relevante para
una interpretación vivificante de
Además, no es posible desdeñar
el hecho de que, con el paso del tiempo, se ha llegado a lo que se conoce ‘la
definitiva instauración del libre mercado audiovisual’[24].
24.
Bajo este parámetro, las empresas de radiodifusión podrán ejercer su
derecho a la libertad de empresa, pues este derecho es la base de protección
que habrá de argüirse para el caso concreto.
Según el artículo 59° de
(…) no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad
públicas (…).
Lo que sí no se puede olvidar es que
La conformación pública de la economía de mercado no sólo atiende a la
protección de terceros, sino que también afecta a la esencia misma de la
libertad de empresa en cuanto potencial generadora de poderes económicos que
pueden rivalizar con el poder político[25].
De ello se desprende que
Junto con la ineludible vinculación de la televisión con la libertad
de expresión y el derecho a la información, y bajo el imprevisible soporte de
la tecnología, la actividad televisiva consta de lo que se ha calificado como
una inequívoca vertiente mercantil que se encuentra amparada (...) por la
libertad de empresa (...)[26].
Entonces, la actuación de las empresas de radio y televisión habrá de sujetarse al ejercicio de este derecho, que como bien señalamos en el fundamento 26 de la precitada STC N.° 0008-2003-AI/TC está definida como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios.
Es decir, y así también lo ha expresado este Tribunal en los fundamentos 12 y 13 de STC N.° 3330-2004-AA/TC,
(…) Según está
dispuesta la libertad de empresa, esta también está en relación directa con la
función social que debe cumplir. Y asume este objetivo por ser parte de un
sistema como el de la economía social de mercado (…).
Ahora bien, el
contenido de la libertad de empresa está determinado por cuatro tipo de
libertades, las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la
protección de tal derecho. - En primer lugar, la libertad de creación de
empresa y de acceso al mercado significa libertad para emprender actividades
económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al
mercado (…). - En segundo término, la libertad de organización contiene la
libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los
administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de
personal y política publicitaria, entre otros). - En tercer lugar, está
la libertad de competencia. - En
último término, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien
haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de
la misma cuando lo considere más oportuno.
No está de más señalar que lo que está en juego en el presente caso es lo referido a la libre competencia, en la forma de la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, básicamente de capitales extranjeros, lo cual está en fraternal conexión con la autoconfiguración que gozan las propias empresas de radiodifusión.
Ese derecho no se
agota simplemente en la posibilidad de crear las empresas, organizarlas y
dirigirlas; sino también en el derecho a instalar redes y acceder a ellas, lo
cual es muy importante porque los servicios de radiodifusión no limitan su
actividad a la simple difusión de una señal, sino para hacer que esta llegue
realmente a puntos que hayan sido incluidos dentro de la estrategia o
desarrollo empresarial planteados por la empresa, se deben valer de servicios
portadores -lo cual indica que hay una interacción entre servicios de difusión
y servicios portadores, que son servicios de telecomunicaciones puros por así
llamarlos-[27].
Lo interesante en este punto está en verificar si los límites
impuestos por
§4. El test de igualdad con relación a la
inversión extranjera y nacional en las empresas de radiodifusión
25. Este Colegiado en diversa jurisprudencia (entre ella, STC N.° 0006-2006-PI/TC, STC N.° 0023-2005-PI/TC y STC N.° 0025-2005-PI/TC) ha venido a utilizar, con el fin de analizar la existencia de discriminación en un caso concreto, el test de igualdad, el mismo que consta de seis pasos: (a) Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la prohibición de discriminación; (b) Determinación de la ‘intensidad’ de la intervención en la igualdad; (c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); (d) Examen de idoneidad; (e) Examen de necesidad; y, (f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.
Por esta razón, se debe realizar el test señalado a fin de analizar si él es superado o no por el
segundo párrafo del artículo 24° de
26.
Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el carácter
que posee el mencionado artículo 63° en tanto criterio de análisis de igualdad,
haciendo un exhaustivo estudio de lo que este principio-derecho significa.
A través de
El principio de
igualdad se constituye simultáneamente de la manera siguiente:
a) Como un límite para la actuación normativa, administrativa y
jurisdiccional de los poderes públicos; b) Como un mecanismo de reacción
jurídica frente al hipotético uso arbitrario del poder; c) Como un
impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminación
atentatoria a la dignidad de la persona); y, d) Como una expresión de
demanda al Estado para que proceda a remover los obstáculos políticos,
sociales, económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de
oportunidades entre los hombres (…).
La idea de
igualdad se desprende de la dignidad y naturaleza de los seres humanos. El tratamiento desigual no será injustificado
en tanto no se afecte dicha dignidad.
Aparte de señalarse que el derecho a la igualdad posee dos
componentes: igualdad de la ley o en la ley (artículo 103° de
Y si bien en un caso anterior (específicamente, STC N.° 0018-2003-AI/TC), y que marca nuestra línea jurisprudencial sobre la materia, ya se ha pronunciado como infundada una demanda sobre la base del mismo artículo 63°, este Colegiado considera pertinente señalar que en dicha oportunidad, a diferencia de lo que sucede en el caso actual, consideró que la distinción existente en la norma no operaba en función a la calidad de inversionista, sino en lo que atañía a las empresas que producían y proveían servicios en el interior o desde el exterior del país.
27. Con relación a la determinación del tratamiento legislativo diferente, es necesario revisar la validez de los argumentos de cada una de las partes del presente proceso constitucional.
Para los demandantes, esta finalidad de tratamiento diferenciado del
artículo 24° de
a)
Proteger la identidad cultural de la nación, en el
entendido que el control mayoritario de la empresa por inversionistas
nacionales puede incidir en que los contenidos
que se difundan respondan, en mayor medida, a los valores, costumbres, tradiciones
e idiosincrasia nacional; la que podría verse menoscabada por la preponderancia
de valores culturales foráneos, provenientes de los inversionistas y
accionistas extranjeros, si se permitiera que estos cuenten con una
participación mayoritaria en el capital de la empresa, lo cual podría
vincularse con lo dispuesto en el inciso
19) del artículo 2º de
b)
Proteger y beneficiar al inversionista y accionista
nacional, por su condición de tal, frente al inversionista extranjero,
asegurando que el control o dominio de la propiedad y dirección de la
empresa de radiodifusión sea ejercido por nacionales. Siendo que esta
diferenciación tendría como finalidad beneficiar o proteger determinadas personas y limitar a otras en razón de su condición nacional o extranjero, ello
apuntaría al origen nacional del
inversionista o accionista, supuesto proscrito por
Una explicación similar es utilizada también por la demandada para argumentar la validez de su actuación, claro con el fin de justificar lo contrario:
Asimismo, que es
el Estado quien debe brindar las condiciones necesarias para cumplir con los
deberes constitucionales en la educación y en la formación moral y cultural de
No es ilógico el planteamiento
mostrado en virtud de que cualquier norma de desarrollo de
El
ejercicio de este derecho entraña deberes y responsabilidades especiales y por
lo tanto puede estar sujeta a restricciones establecidas por ley y que sean
necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o reputación de los
demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o
moral públicas.
Nada más cierto. La actuación de la radio y de la televisión siempre tiene que estar ligada a un fin especial, cual es el interés público de la nación, tal como su propia catalogación de servicio privado de interés público. Por lo tanto, el límite del 40% de la inversión extranjera debe responder a esta finalidad pública.
Para una determinación correcta y adecuada, habremos de recordar también que en el mundo actual se
(...) ha abierto el mercado a la radio y la televisión, creando un
ordenamiento jurídico para la autorización y la actuación de las empresas
privadas[30].
De un estudio preliminar de la cuestión, se puede observar que no
existe relación alguna entre lo que se está buscando proteger y el medio
utilizado, tema sobre el cual insistiremos líneas abajo. Es cierto que la ley
se presume constitucional (artículo 109° de
28.
Con relación al examen de idoneidad y a la determinación de la ‘intensidad’ de la
intervención en la igualdad, se plantean algunas razones para entender
por qué habrá de admitirse una regulación como la existente en el segundo
párrafo del artículo 24° de
La principal de las razones argüidas para sostener la
constitucionalidad de la norma es la presentada en el artículo 2°, inciso 9) de
(…) identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
étnica y cultural de
Pero también ha manifestado la
demandada, a través de sus apoderados[31], que se está tutelando el
artículo 38° de
Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los
intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender
Así queda acreditada la
diferenciación realizada por el legislador. En tal entendido, sólo la mayoría
del capital nacional podría determinar la protección de los intereses
nacionales.
Al respecto, el argumento de los
demandantes se centra en la supuesta protección de la identidad cultural
nacional a través del 60% del capital nacional:
(…) la finalidad
de brindar protección a la identidad cultural de la nación peruana supondrá la
intención de tutelar el patrimonio cultural inmaterial (integrado por
tradiciones y expresiones orales, artes del espectáculo, usos sociales,
rituales y actos festivos, conocimientos y usos relacionados con la naturaleza
y el universo, y técnicas artesanales tradicionales), entendiéndolo desde
perspectiva cultural y diversa. Siendo esto así, para admitir como válida y no
discriminatoria la distinción introducida por el artículo 24º de
Pese a la argumentación mostrada
por parte de la demandada, es claro que su análisis peca de insuficiente, y
hasta de incorrecto. Tal como se ha podido ver la discusión en el presente caso
no versa sobre si la empresa ha de ser nacional o no (no hay discrepancia sobre
ello: debe tener necesariamente la nacionalidad peruana) sino sobre si ella
puede tener capitales foráneos más allá del 40% admitido. Y sobre el tope
impuesto no se ha dado argumento alguno, menos aún que deba existir algún
límite. Hay otras formas en que se podría proteger a la radio y a la televisión
con el objeto de tutelar la identidad cultural y los intereses de los peruanos
antes que teniendo un determinado porcentaje de capital nacional.
Además de esta manera se estaría
restringiendo ostensiblemente la capacidad de las empresas de actuar
correctamente:
El establecimiento del régimen jurídico de las infraestructuras
soporte de las televisiones constituye una opción del legislador que tiene una
notable relevancia en orden a la distribución de los costes, de los riesgos que
la creación de empresas de televisión supone. Los requerimientos propios de la
eficiencia parecen pues que deban ser tomados en consideración, especialmente
si atendemos a su relevancia constitucional ya que se inscriben en la libertad
de empresa[33].
De otro lado, nadie puede dudar
que lo que la radio y la televisión deben ofrecer al público es una especie de
mezcla entre ética pública (si bien no es entidad estatal, su impacto sí es
general) y ética privada (por el carácter de las empresas involucradas), y
quizás éste también podría ser un argumento a favor de la constitucionalidad de
la norma. Queda claro que estos medios han de establecer
(...) modelos de conducta o de comportamiento, estrategias de
felicidad, o ideales sobre el bien y la virtud, lo que hemos llamado contenido
de planes de vida que se ofrecen a los posibles destinatarios de los mismos
(...)[34].
Sin embargo, consideramos
inadecuado poder señalar que esta búsqueda de ética se pueda lograr a través de
una norma como la impugnada, que hasta puede ser una cortapisa a ello, toda vez
que someter a una empresa nacional a los capitales extranjeros la podría volver
más expedita al control de la propia inversión.
Entrando específicamente al tema de la intensidad de la vulneración,
se ha alegado que ésta es sumamente
grave. La argumentación en este extremo se basa en que existe una violación
manifiesta de
En conclusión, la norma impugnada no supera el examen de idoneidad, y se puede considerar que su intervención es grave.
29.
Con relación al examen de necesidad y al examen de proporcionalidad en sentido
estricto, se habrá de entender que no existe otra disposición más
adecuada para el cumplimiento de los fines de
Sin embargo, uno puede ver con facilidad que independientemente de
dónde provengan los capitales para la empresa de radiodifusión, siempre ella
estará sujeta a responsabilidades, tal como el artículo 71° de
Las personas naturales o jurídicas que incurran en infracciones
tipificadas en la presente Ley, son responsables administrativamente ante el
Ministerio, independientemente de la responsabilidad civil y penal que pudiera
corresponderles.
Las sanciones administrativas que se impongan, son independientes del
cumplimiento de obligaciones o requisitos exigidos a los infractores, por lo que
su aplicación no convalida, exime o reemplaza ninguna exigencia incumplida, ni
los daños ni perjuicios causados.
Asimismo, se puede considerar
que no existe un límite alguno más gravoso para los derechos de los accionistas
extranjeros, sobre todo respecto a su derecho a la propiedad. Al respecto, y en
ello coincidimos con la parte demandada, ella expresó que
(…) no está de acuerdo con el demandante cuando éste afirma que ‘no existe
otra limitación constitucional respecto a la propiedad de los extranjeros’,
puesto que el artículo 70º de
También vale la pena precisar que con independencia de la nacionalidad de los
capitales en la empresa, siempre las empresas de radiodifusión deben buscar la
observancia y la defensa de toda
A través del fundamento 26 de
(…) no puede
soslayar la importancia capital del rol del ejercicio profesional del
periodismo y de los medios de comunicación social para la consolidación de las
instituciones y del propio régimen democrático; claro está, cuando ellos se
realizan con responsabilidad y dentro del respeto de la dignidad de la persona
humana (artículo 1º de
Además habrá de recordar que la
propia LRT, en su artículo 33º establece que
Los servicios de radiodifusión, sonora y de televisión deben
contribuir a proteger o respetar los derechos fundamentales de las personas,
así como los valores nacionales que reconoce
Insistimos que la protección, observancia
y promoción de la radio y televisión de los derechos fundamentales, sobre la
base de su consideración como instituciones constitucionales, no puede hacerlos
desconocer la necesidad que tienen de influjos de capitales; lo contrario,
sería negarles su capacidad de desarrollo.
En relación con la liberalización del sector, es fundamental facilitar
la entrada de nuevos operadores a través de la liberalización de la prestación
de servicios de valor añadido y la posterior ampliación de la libertad de prestación
al resto de los servicios (...). También tiene gran importancia la credibilidad
del sector público en el proceso liberalizador, ya que de este modo se va a
evitar la oposición de los grupos de presión y se incentiva simultáneamente la
entrada de diferentes agentes económicos en el sector[36].
En el mundo empresarial, la regulación de la radio y televisión está en un proceso de transición desde el servicio público a una situación de mayor liberalización[37]. Las reglas del mercado no pueden imponerse sobre esos valores constitucionales. Todas las regulaciones proporcionadas y razonables que tratan de preservarlos son, por tanto, admisibles. En esencia,
la historia de
las comunicaciones en los países poderosos, durante las últimas décadas, revela
el deseo de los gobernantes por atender las crecientes necesidades y exigencias
de los ciudadanos por una mayor y mejor información, por una oferta cultural y
recreacional variada, tratando de satisfacerla y atenderla por los mejores
medios y técnicas disponibles, a precios accesibles para las grandes mayorías;
dicho en otras palabras, la voluntad de establecer unas telecomunicaciones
eficientes, como soporte de una vida económica y cultural activa y creativa[38].
Como punto final de este análisis habrá de recordarse que algunos
han propuesto que empresas de este tipo habrán de considerarse como empresas
estratégicas en el país, justamente para tutelar los intereses nacionales. Al
respecto, sólo podemos mencionar que este tipo de entidades deben estar sujetas
a un numerus clausus,
máxime si lo
estratégico, pues, no se refiere a una ‘función’ económica sino a una calidad
jurídica[39].
Normalmente, como característica se encuentra la barrera absoluta de ingreso a
los particulares, pero persistimos en el hecho de que lo único que se estaría
prohibiendo con el segundo párrafo del artículo 24° es el ingreso de capitales,
puesto que la titularidad de la empresa siempre recaerá en un nacional.
A partir de
Como colofón de este punto, no puede aceptarse la medida impuesta en el plano normativo por no cumplir con los requisitos de necesidad y proporcionalidad.
30. Con relación a la determinación de la finalidad del tratamiento diferente, se puede señalar que el propósito legislativo de consagrar un 40% como máximo para la inversión extranjera en radio y televisión, con la finalidad de preservar en 60% la inversión nacional conducente a la cautela de la identidad nacional y de los bienes y valores que la constituyen, es equívoco, erróneo e inútil.
En relación a este punto, habrá
que tener cuidado con estos medios en vista que
(...) la televisión invierte la evolución de lo sensible en
inteligible y lo convierte en un ictu
oculli, en un regreso al puro y simple acto de ver. La televisión produce
imágenes y anula los conceptos, y de este modo atrofia nuestra capacidad de
abstracción y con ella toda nuestra capacidad de entender[41].
Por eso el Estado debe saber
actuar. No intervenir por intervenir, sino hacerlo conscientemente de que
existen derechos y bienes constitucionales en juego.
En efecto, en el marco del derecho societario, que es en el que se inscribe la materia, es perfectamente posible acordar la emisión de diversas clases de acciones, las mismas que pueden conferir distintos derechos y en este orden de ideas, establecer, por ejemplo, unas acciones de fundador, que tenga como atribución la de elegir a la mayoría de miembros en el directorio, así, cuatro de siete miembros o tres de cinco, y con ello será el directorio mayoritario extranjero elegido por la minoría de la junta de accionistas quien dirija las pautas de lo que se difunda y anuncie por el canal de televisión o emisora radial respectiva.
Basta revisar tan sólo el artículo 88° de
Pueden
existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los
derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en
ambas cosas a la vez. Todas las acciones de una clase gozarán de los mismos
derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones.
La
creación de clases de acciones puede darse en el pacto social o por acuerdo de
la junta general.
La
eliminación de cualquier clase de acciones y la modificación de los derechos u obligaciones
de las acciones de cualquier clase se acuerda con los requisitos exigidos para
la modificación del estatuto, sin perjuicio de requerirse la aprobación previa
por junta especial de los titulares de acciones de la clase que se elimine o
cuyos derechos u obligaciones se modifiquen.
Cuando
la eliminación de la clase de acciones o la modificación de los términos y
condiciones con las que fueron creadas implique la modificación o eliminación
de las obligaciones que sus titulares pudieran haber asumido frente a la
sociedad, a los otros accionistas o a terceros, se requerirá de la aprobación
de quienes se vean afectados con la eliminación de la clase de acciones o con
la variación de las obligaciones a su cargo.
El estatuto puede
establecer supuestos para la conversión de acciones de una clase en acciones de
otra, sin que se requiera de acuerdo de la junta general, ni de juntas
especiales ni de la modificación del estatuto. Sólo será necesaria del estatuto
si como consecuencia de ello desaparece una clase de acciones.
Como si ello fuera poco, también es perfectamente posible a tenor de lo dispuesto en el artículo 39º de la misma ley que la distribución de beneficios o utilidades no se realice en proporción a los aportes al capital sino de manera distinta, de modo tal que por ejemplo, el 40% de acciones perciba el 80% de las utilidades y el 60% restante de acciones, sólo el 20% de dichas utilidades.
Lo que queremos expresar es que dicho porcentaje accionario (el de 60%) no asegura en absoluto al inversionista nacional porque el pacto social o el estatutario, después de las tratativas y negociaciones empresariales del caso, pueden fijar, con arreglo a ley, modos distintos de dirección y de reparto de utilidades reñidas con lo que supuestamente era la intención legislativa.
Todo esto en el marco estrictamente peruano, sin perjuicio de los otros enfoques que nos viene haciendo conocer la mundialización o globalización de la economía, en donde, existiendo el dinero virtual y el capital del mismo predicamento, ahora ya no es posible conocer, con absoluta certeza, si el capital del inversionista de un determinado país foráneo es verdaderamente de dicho país, o si, por ejemplo, puede ser peruano, proveniente de una empresa nacional y que ha hecho inversiones en el extranjero.
Adicionalmente, se puede señalar que existen temas, tanto en materia
societaria como en derecho económico, concernientes a la certeza del lugar de
donde proviene la real inversión llevada a cabo, que no han sido tomados en
cuenta por
Claramente, se puede concluir que la norma impugnada tampoco supera el análisis del fin del tratamiento diferenciado.
§5. La reciprocidad
en el tratamiento igualitario entre la inversión extranjera y nacional
31.
Para concluir con el análisis constitucional de la materia impugnada,
el TC considera imprescindible dejar señalada una cuestión fundamental para
entender correctamente el artículo 63º de
Se ha argüido la existencia
tanto de convenios de colaboración entre países para tratamiento igualitario de
los capitales (por parte de los demandantes) como de prohibiciones expresas
para el ingreso de capital foráneo para las empresas de radiodifusión (por
parte de la demandada).
Al respecto, este Colegiado no
puede sino remitirse al texto expreso de
Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o
discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en
defensa de éste, adoptar medidas análogas.
Por tal razón, es válido que
nuestro Estado tome en cuenta esta consideración para el análisis del
tratamiento igualitario entre los capitales extranjeros y nacionales.
32.
Insistimos en que la norma impugnada debe ser reputada como
inconstitucional, pero es necesario, en pos de tutelar intereses como país
soberano, y en la necesidad de demandar reciprocidad económica con otros
países, buscar que el trato que podamos brindar a los capitales de un país
extranjero sea equitativo al que puedan recibir los nuestros cuando accedan a
dicho país.
Al respecto, se ha señalado que
(...) detrás de esos aparentes deseos de mayor libertad, igualdad,
calidad y progreso en materia de libertad de expresión, existe una realidad de
poder creciente de un número cada vez menor de empresas con idénticos fines e
ideología.[42]
Por eso, consideramos imperioso
a la luz del propio artículo 63º de
33.
Actualmente no existe prohibición entre los movimientos de capitales
en las empresas de radiodifusión, por ejemplo, entre los miembros de
(...) los pagos relativos a los servicios (incluidos los de emisión y
retransmisión de programas de televisión) debían liberalizarse entre los
Estados miembros en la misma medida en que la libre circulación de servicios
haya sido liberalizada entre los Estados miembros (...)[43].
Situaciones como la mostrada
redundan a favor de que la liberalización en el movimiento de los capitales
dentro de los países tenga como objetivos mejorar la cobertura y la calidad de
la radio y la televisión, tal como puede ocurrir en el caso peruano dentro de
Pero ello necesariamente importa
que las contrapartes reciban un trato no discriminatorio, puesto que si ponen
trabas o restricciones al ingreso de los capitales, también deberían recibir un
trato igual en el país, tal como fue la intención de nuestro constituyente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta contra el segundo párrafo del artículo 24º de
Publíquese y notifíquese.
SS.
LANDA ARROYO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
Exp.
Nº 013-2007- PI/TC
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI
Estando de acuerdo con el FALLO de esta sentencia y con sus fundamentos, he procedido a suscribirla, pues comparto el pronunciamiento que en ella se hace; no obstante estimo pertinente expresar los siguientes fundamentos propios con el ánimo de brindar un aporte que persuada al estudio de estas propuestas en el marco del Estado Constitucional.
La inversión extranjera y el derecho de propiedad
El presente caso ineludiblemente
supone un estudio del tratamiento normativo de rango constitucional que se le
ha dispensado a la inversión extranjera. Al respecto
Asimismo, el artículo 126 de la propia Constitución de 1979 expresó, literalmente, que “En cuanto a propiedad, los extranjeros, personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática.” Empero, en el segundo párrafo de ese precepto, estableció que los extranjeros no podían adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido, salvo que, por causa de necesidad pública, la ley dispusiera lo contrario.
Por su parte, el
artículo 61 de
En cuanto a la inversión nacional y extranjera, el artículo 63 de la actual Constitución declara que se sujetan a las mismas condiciones. Este precepto debe interpretarse y aplicarse conforme al principio de igualdad ante la ley que consagra el artículo 2,2 de esa Carta. Cualquiera sea, pues, la nacionalidad de las personas, las inversiones están garantizadas por el Estado. La norma constitucional se inspira, sin duda, en la necesidad de atraer capitales para el desarrollo de la economía nacional.
El derecho de propiedad está garantizado por el artículo 70 de la vigente Constitución; y, en lo que atañe a los extranjeros, estos están en igualdad de condiciones que los nacionales, salvo la limitación dispuesta en el segundo párrafo del artículo 71 de esa Ley Fundamental, cuando se trata de minas, tierra, bosques, agua, combustibles o fuentes de energía ubicados dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera, que sólo pueden adquirirlos cuando se declara la necesidad pública por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
Por consiguiente, no estando los derechos de propiedad de los medios de comunicación dentro de la excepción aludida en el artículo 71 de la actual Constitución, considero que no puede establecerse, sin violar esa Carta, restricción ninguna; pues es principio de derecho que las normas que establecen restricciones o excepciones no se pueden interpretar extensivamente.
Los criterios expuestos se mantienen en los artículos 31, 33 y 38 del proyecto de Constitución que integra este voto.
El control de la constitucionalidad y los derechos fundamentales
La tecnología actual, en permanente desarrollo, permite que la cultura se expanda allende las fronteras. Los medios de comunicación virtualmente llegan a todos los seres humanos, cualquiera que sea el lugar de la tierra en que radiquen; y aun los que circulan por el espacio, en viajes convencionales o de investigación científica hacia otros planetas, pueden ver y oír lo que ocurre en nuestro planeta. Los límites estatales, hace rato, no son sino demarcaciones territoriales sobrepasadas por la humanidad. El fantasma de la guerra entre las naciones se aleja cada vez más, excepto los casos lamentables de países cuyos destinos están dirigidos por personajes paranoicos.
La persona
humana, sin que importe el lugar en que haya nacido, es titular de derechos
fundamentales que deben y tienen que ser preservados. La discriminación, de cualquier tipo o
naturaleza, es inaceptable en este estadio de la civilización. No sólo se proclaman ecuménicamente tales
derechos, sino que hay instrumentos para defenderlos, especialmente a partir de
El sistema
democrático de gobierno fue permanente, aunque frustrada, aspiración del pueblo
peruano. De la letra y del espíritu de
las Bases de
El artículo 2 de
En cuanto al ejercicio de los derechos políticos, hemos pasado del sufragio elitista y discriminatorio, mediante “colegios electorales”, a la elección directa pero limitada a los varones alfabetos, para llegar a la participación plena de hombres y mujeres, alfabetos y analfabetos, a partir de los 18 años de edad, en una evolución que apenas tiene medio siglo; y, en algunos casos (no siempre positivos y auténticos), al ejercicio directo de la soberanía popular, en tiempos más recientes.
La participación
en la vida política de
Es por ello que, en adición a los fundamentos de las sentencia, me permito exponer algunas consideraciones referidas al desarrollo del régimen constitucional en el Perú, a efectos de acreditar que, hasta hace muy poco y salvo interregnos, hemos soportado gobiernos emanados del golpe de Estado o del fraude electoral, prescindiéndose así de la voluntad del pueblo; para, finalmente, proponer un nuevo texto de Constitución..
El referéndum es la modalidad más acorde con la soberanía popular, pues son los ciudadanos los que, directamente, adoptan las decisiones que conciernen a sus intereses actuales y futuros. Por cierto, ese ejercicio directo de la soberanía popular fue pervertido, en ocasiones, tanto en el Perú como en otros países.
La participación
ciudadana en los asuntos públicos debe tener, en lo posible, un marco
constitucional adecuado. Empero, en mi concepto no se requiere de una norma
específica permisiva, pues tal derecho emana del sistema democrático al que
adhiere
Bajo la denominación
de “referéndum” o de “plebiscito” en el Perú se han realizado varias consultas
ciudadanas, totales o parciales. El plebiscito de 1939 para reformar
En el mundo que vivimos no hay Estado sin Constitución, aunque las normas de la misma no siempre se cumplan. Es por ello que Sánchez Viamonte (“El Poder Constituyente”, Editorial Bibliográfica Argentina, pag. 33) señala que “La tendencia de las agrupaciones humanas a darse códigos o leyes fundamentales para la organización de su vida social y política, se manifiesta desde muy temprano en la historia. Muchas veces coincide cronológicamente con la historia escrita o historia propiamente dicha. La palabra ley tiene la misma raíz que el verbo leer. El derecho se convierte en ley cuando está escrito, cuando se lee”. Sin embargo, en el Imperio de los Incas, según se cree, no hubo escritura, la tradición oral permitió que fueran de cumplimiento obligatorio las máximas “ama sua, ama quella, ama llulla”, cuya aparente simplicidad contrasta con su profundo y perdurable contenido ético. Eran suficientes para gobernar aquella comunidad en la cual la ley de la hermandad permitió edificar monumentales obras hidráulicas, caminos, fortalezas y templos y cultivar la tierra con admirable espíritu solidario y de justicia social.
Desde entonces
han transcurrido más de cinco siglos. Y, por desgracia, la usurpación del poder
político no es historia lejana, sino realidad cercana.
La preocupación
principal de
Germán José Bidart Campos (“Doctrina del Estado Democrático”, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, pag. 44), con relación al fin del Estado escribe: “El Estado, que existe para el hombre, que es una forma de servir al hombre, tiene un fin que no excluye a ninguno de los individuos que integran su población; un fin que es para el hombre y no para el Estado mismo, ni siquiera para la nación, la clase o el partido. El Estado no existe para sí mismo, ni para lograr su potencialidad económica o política, ni para cumplir vocaciones espirituales o ultratemporales, ni para acelerar el advenimiento de la plenitud nacional, ni para defender la pureza racial, redimir al proletariado, dirigir conciencias, propagar místicas humanas, etc. El Estado no es una institución para gobernar ideas, y menos para imponerlas, sino para regir conductas”.
La estructura
del Estado se diseña a través de una Constitución, la cual contiene las
disposiciones esenciales para organizar la vida de la comunidad. Aunque
superada la teoría del pacto social, es evidente que las personas que forman
parte del Estado tienen todas, sin excepción, la obligación de ceñir sus
conductas a
Empero, la historia está ahíta de hechos que acreditan, precisamente, situaciones inversas. El mismo Bidart Campos (pag. 111) indica: “El desajuste entre el ideal y la vida política, entre las disposiciones constitucionales escritas y las costumbres sociales y políticas, ha sido observado en nuestro continente por Leonardo Pasquel y por Fitzgibon, estimando que ha sido habitual señalar la divergencia entre la prescripción constitucional y la práctica gubernamental”.
Con referencia
concreta al Perú, resulta pertinente recordar el comentario de Manuel Vicente
Villarán (“Páginas Escogidas”, Lima, 1962, pag. 45): “República agitada y
voluble, el Perú ha vivido haciendo y deshaciendo Constituciones. En ciento
diez años ha tenido nueve cartas políticas y pronto tendrá la décima: una por
oncenio, sin contar los Estatutos Provisorios ni las Constituciones que
organizaron en 1836
Después de escrito tal comentario, en el Perú se han dictado las Constituciones de 1933, 1979 y 1993: tres en sesenta años.
Más de la mitad
del tiempo en que formalmente regía
Para mejorar el
texto constitucional planteé en el Senado, en 1980, 19 reformas; y
En las Primeras Legislaturas Ordinarias de 1990 y 1991 presenté nuevos proyectos de reforma constitucional que tampoco pudieron debatirse, pues se produjo la disolución del Congreso por el golpe del 5 de abril de 1992.
En tal fecha el denominado “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional” asumió funciones legislativas, e hizo uso incontrolado y hegemónico del poder al destituir a los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público, y disolver, también, el Tribunal de Garantías Constitucionales y los Gobiernos Regionales y otros órganos constitucionales.
El régimen de
facto, en busca de solución política, pretendió encargar a una comisión de
juristas la elaboración de una nueva Constitución y de someterla a referéndum. Las dificultades derivadas del
rechazo que el acto de fuerza tuvo en la comunidad internacional
-especialmente en
Las “elecciones” se realizaron, efectivamente, el 22 de noviembre de 1992. El Presidente del “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional” hizo uso abusivo de los medios de comunicación y de transporte de propiedad del Estado, sin que los partidos y candidatos que participaron en ese evento electoral y los que decidieron abstenerse pudieran hacer de conocimiento de los ciudadanos sus respectivos puntos de vista. Intervino, además, el Presidente del Comando Conjunto y la cúpula militar, para imponer un resultado que, a pesar de todas las coacciones y corrupciones, no reflejó la opinión de la mayoría de los ciudadanos, como se desprende de la información que sigue:
ELECCIÓN DEL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO
Ciudadanos inscritos en el Registro Electoral del Perú: 11’245,463
Ciudadanos que votaron para elegir el CCD: 8’191,846
Votos válidos: 6’237,682
Votos nulos: 1’620,887
Votos en blanco: 333,277
Votos en favor de Cambio 90-Nueva Mayoría: 3’075,422
En consecuencia, la representación oficial recibió únicamente el apoyo del 36.56 % de los votantes y el 27.34 % del universo electoral.
El proyecto de
Constitución, elaborado por la representación minoritaria del pueblo, con
algunos adláteres, fue aprobado, también, por un fragmento del universo
electoral. El texto mismo de la cédula
de sufragio fue formulado para dirigir y confundir a los ciudadanos: “Aprueba
usted
Se presionó, además, a la opinión
pública, con el uso abusivo de casi todos los medios de comunicación social; y
en las zonas declaradas de emergencia se sustituyó actas. No obstante ello el
resultado oficial arrojó sólo una aparente pero pequeña ventaja relativa en
favor del “sí”, o sea por la aprobación de
REFERÉNDUM DEL 31 DE OCTUBRE DE 1993
Número de ciudadanos inscritos en el Registro Electoral del Perú: 11’518,669
Número de ciudadanos que votaron: 8’178.742
Votos en favor del “sí”: 3’895,763
Votos en favor del “no”: 3’548,334
Votos nulos: 518,557
Votos en blanco: 216,088
Número de ciudadanos inscritos que no votaron por el “sí”: 7’622,906
Únicamente como
referencia debe señalarse que
No sólo en la legislación electoral, sino en la propia Constitución, deben existir normas de cumplimiento inexcusable a efectos de que todo tipo de consulta popular esté premunido de las garantías mínimas de información a los electores.
Los
medios de comunicación no deben ser instrumentos cautivos del sector que ejerce
el control del Estado, sino que en igualdad de condiciones debe estar al
alcance de los otros sectores. No debe
existir, pues, monopolio en el uso de la prensa, la radio y la televisión.
Los procesos electorales en el Perú
En los Estados organizados democráticamente
provienen de la voluntad ciudadana directa los Poderes Legislativo y Ejecutivo,
a través de elecciones periódicas, como lo establece
Asimismo, tienen su origen en la voluntad
popular, expresada directamente, los gobiernos municipales y regionales.
En los primeros años de nuestra vida republicana,
la elección de los miembros del Poder Legislativo fue hecha a través de los
"Colegios Electorales”; y la de los Presidentes de la misma manera, y por
“cuartelazos” o imposiciones.
A este respecto, es ilustrativa la revisión de nuestras
Cartas Políticas, con expresa reserva respecto a la veracidad de los procesos
electorales. Según comprobaremos, en las Constituciones de 1823, 1826, 1828,
1834 y 1839 los ciudadanos elegían electores
para que estos integraran los Colegios
Electorales. En las Constituciones de 1856, 1867, 1920, 1933, 1979 y 1993
el voto fue directo; y en la de 1860 la elección era de conformidad con la ley.
En
La importancia de ser miembro del Colegio
Electoral de Provincia era evidente. Los "políticos" se afanaron,
entonces, en obtener el mayor número posible de miembros de los Colegios
Electorales.
Asimismo,
Las facultades de los Colegios Electorales fueron
ampliadas a efectos de que comprendieran los nombramientos de Prefectos,
Alcaldes y Jueces de Paz, y para que adoptaran decisiones respecto al
comportamiento de las diversas autoridades.
Se advierte la forma poco democrática de elegir
Senadores y el poder que se asigna a
En gran medida, estas Juntas Departamentales
fueron antecedente lejano de las Asambleas Regionales, respecto de las cuales,
incluso, tenían más facultades en el texto constitucional.
También
Se eliminó, además, las Juntas Departamentales.
La elección
popular directa fue establecida por
Las normas de dicha Carta fueron las siguientes:
"Artículo 37. El sufragio popular es
directo: lo ejercen los ciudadanos que saben leer y escribir, o son jefes de
taller, o tienen una propiedad raíz, o se han retirado, conforme a la ley,
después de haber servido en el Ejército o Armada."
"Artículo 44. Los Representantes del pueblo
son elegidos directamente a pluralidad respectiva por los ciudadanos en
ejercicio, en la forma prescrita por la ley."
"Artículo 45. Por cada veinticinco mil
habitantes, o por una fracción que pase de quince mil, y por toda provincia,
aunque tenga menos de quince mil habitantes, se elegirá un Representante y un
Suplente."
En cambio,
En conformidad con
El artículo 4 de la ley
de 4 de abril de 1861 dispuso que “La elección de Presidente y Vice-Presidentes
de
Aunque de breve vigencia,
En 1896 se creó
Ya en este siglo,
Después del derrocamiento de la dictadura del
oncenio,
Como último antecedente de
De la revisión de los preceptos de nuestras Constituciones se colige que, hasta 1954, en
que mediante la ley 12391 se reformó
Asimismo, para ser ciudadano se exigió el
requisito de saber leer y escribir (aunque en
Tenía la calidad de ciudadano el varón que
cumplía veinticinco años o era casado, según las Constituciones de 1823
(artículo 17, inciso 2) y 1826 (artículo 14, inciso 2). Curiosamente, se
suspendió el ejercicio del derecho de ciudadanía al varón nacido en
La edad para ser ciudadano fue reducida,
progresivamente, de veinticinco a veintiún y dieciocho años de edad.
La reincorporación de los analfabetos, la
extensión de la ciudadanía a las mujeres y la ampliación de la misma a los
mayores de dieciocho años de edad, produjo un notable incremento de la
población electoral. De cada dos peruanos, uno es ciudadano. El sufragio ya no
es un privilegio. Pero el respeto a la voluntad popular sigue siendo el
problema fundamental que debe resolver el Perú, antes de que concluya este
siglo XX.
La democracia representativa se redujo al
ejercicio periódico -y fraudulento- del sufragio. Debió existir coherencia
entre las formulaciones electorales enunciadas por los candidatos, en favor de
las cuales se pronunciaba la ciudadanía, y la gestión que, en los niveles de
decisión política, se adoptaba subsecuentemente.
En el afán de resolver problemas de esta naturaleza
se han ensayado, en diversos lugares del mundo, soluciones diversas. Los
planteamientos son más teóricos que prácticos.
Los sistemas electorales
La democracia directa, a través de asambleas
públicas, tal cual se practicó en Grecia y en Roma, tiene que ser descartada en nuestra época;
por cuanto el derecho al sufragio es universal y no elitista. Tampoco el
sistema representativo de gobierno que se ha venido ejerciendo en las últimas
centurias, puede mantenerse inmutable, habida cuenta las imperfecciones que
contiene. La elección de representantes, por plazos determinados, para que
usando su libre albedrío resuelvan los asuntos colectivos, no es compatible con
el principio de igualdad entre las personas y el derecho a revocar el mandato
si es mal utilizado. Por otra parte, el desarrollo de la tecnología permite
que, con la frecuencia que sea necesaria, el pueblo manifieste su voluntad
directamente, en los casos que
Hasta el siglo XX, las decisiones legislativas y
administrativas debieron ser adoptadas por intermedio de representantes. Hans
Kelsen (“Teoría General del Estado”, pag. 435), explicaba que “Las funciones
legislativa y ejecutiva pasan de la masa de súbditos a determinados individuos
o grupos. La voluntad de libertad política o autodeterminación se limita a la
designación de órganos especializados, hecha por los súbditos.”
El propio Kelsen (pag. 436) consideró que “El
sistema electoral es decisivo en la realización del grado de democracia, cuando
el principio democrático no se traduce en la legislación directa del pueblo,
sino en la elección por éste de un parlamento”.
Carlos S. Fayt (“Sufragio y Representación
Política”, pag. 101) piensa que “La representación política se justifica como
respuesta en términos de poder, a un cambio de la estructura social, una
evolución de las ideas y una transformación de la organización interior del
poder en el estado. Las asambleas de representantes, hasta entonces fuera o al
margen del poder político, se convierten en centros de poder efectivo”.
Fayt (pag. 43) señala, también, que “La democracia representativa, con la
adopción del sufragio universal y la aparición de los partidos políticos, se ha
convertido en un régimen de partidos. Esto hace que la elección de los
gobernantes por los gobernados se reduzca, por lo general, a la elección de los
candidatos seleccionados por los partidos”.
A mediados del siglo XIX, John Stuart Mill
(“Gobierno Representativo”, pag. 88) conceptuó que “El gobierno representativo
es el tipo ideal de gobierno más perfecto, al cual un pueblo se adapta tanto
más alto sea el grado de progreso a que se haya elevado. La idea pura de la
democracia, tal como se la concibe hoy en la práctica, es el gobierno de todo
el pueblo por una simple mayoría del pueblo representada exclusivamente”.
Stuart Mill era ferviente partidario del sistema de “representación
proporcional”.
Hay, desde luego, distintos métodos para la
aplicación de la representación proporcional, que han evolucionado a lo largo
del tiempo y en diversos países, que incluyen o no el voto preferencial, el
voto limitado, el voto acumulativo, etc.
El sistema de representación proporcional
conspira contra el bipartidismo. Así lo explica Duverger (“Introducción a
Sin embargo, valorando razones en favor y en
contra, creemos que es conveniente que el Parlamento sea efectivamente
representativo, aunque haya proliferación de partidos. Los países europeos que
eligen sus Cámaras con el sistema de la representación proporcional han llegado
a fórmulas de convivencia política -mediante el consenso- a fin de resolver sus
problemas nacionales o locales. En el Perú,
En nuestro país ha regido, primero, el sistema de
la simple mayoría o de la mayoría relativa, en virtud del cual era electo
Representante el candidato que alcanzaba la mayor votación, cualquiera que
fuera el porcentaje. Desde luego, si postulaban al cargo de Senador o Diputado
únicamente dos candidatos, uno de ellos obtenía más votos que el otro y
representaba a la mayoría de los electores. Pero surgía el problema cuando los
candidatos excedían de dos y se agudizaba si habían muchos casos, por la
dispersión de los votos, en los que podía acceder a la representación en el
Parlamento quien recibía sólo el quince
o veinte por ciento de los votos (incluso menos), dejando sin representación a
la inmensa mayoría de ciudadanos que sufragaban por los demás candidatos.
Tal sistema electoral se mantuvo en el Perú hasta
1945, cuando los Diputados tenían representación provincial; y los Senadores
representación departamental. En 1950 y 1956 se implantó, con restricciones, el
sistema empírico de mayoría y minoría, en el que caprichosamente se señaló, de
antemano, cuántos cargos correspondían a la mayoría y cuántos a la minoría. Por
ejemplo, en Huánuco y Loreto se elegían ocho Diputados (siete por mayoría y uno
por minoría), en Arequipa, Ayacucho y
Si la lista A obtenía la primera votación, con el
treinta por ciento de los sufragios, ganaba todos los cargos que correspondían a la mayoría; y la
lista B, con el veinticinco por ciento de los sufragios, ganaba sólo 1 cargo o
4 cargos. El cincuenticinco por ciento restante quedaba sin representación.
El estudio de los resultados de las elecciones de
1956 nos permitió afirmar que menos del veinte por ciento de los electores
alcanzaron alrededor del sesenta por ciento de las representaciones
parlamentarias. Y por tal razón promovimos la reforma electoral.
En el libro "Reforma Parlamentaria",
que contiene los discursos de Lord Macaulay (página 14) literalmente se manifiesta:
“Guillermo Paley, autor de fines del siglo XVIII, nos dice que de los
quinientos cincuenta y ocho miembros que componían
En el Perú subsistía, maquillado, un sistema
electoral semejante al de la antigua Inglaterra. Los grupos políticos y
económicos dominantes se aferraban al sistema. Igual que los Pares ingleses, no
querían el cambio.
Ese sistema empírico, nada democrático, motivó
que formuláramos una propuesta de legislación electoral para incorporar la
representación proporcional, además de otras indispensables reformas. El
proyecto respectivo fue presentado al Congreso por los Senadores Miguel Dammert
Muelle y Antonio Astete Abril, el 28 de octubre de 1958; pero la mayoría
parlamentaria (expresión de la minoría electoral) se negó a debatirlo.
Producido el golpe del 18 de julio de 1962, el
gobierno militar designó una Comisión Especial, presidida por el Vocal Supremo
Dr. José Tello Vélez y en la cual participó, diligentemente, el doctor Oswaldo
Corpancho.
Ante esa Comisión los personeros de algunos de
los partidos políticos expresamos nuestras opiniones. El resultado fue
altamente positivo. Se dictó el Decreto Ley 14250, en diciembre de 1962, que
substancialmente está vigente hasta hoy, bajo la denominación de Texto Único
Integrado de
El Decreto Ley 14250 constituyó la revolución
electoral en el Perú. Jamás antes se hizo tanto para que la voluntad del pueblo
peruano pudiera ser transparentemente expresada en las ánforas. Nadie sospechó,
entonces, que en 1992 y 1995 se le podía sacar la vuelta a la ley y se
retornara a las prácticas abominables del soborno y la coacción, sino a la
sustitución de las actas electorales, a efectos de crear advenedizas y
mediocres mayorías parlamentarias.
Se estableció -en el Decreto-Ley 14250- el
escrutinio irrevisable en las Mesas de Sufragios, que debían estar integradas
por los ciudadanos con más instrucción, previamente sorteados.
Se introdujo el uso de la “cédula única”, que, con los nombres de los candidatos y símbolos de los
partidos, debían ser distribuidas por el Jurado Nacional de Elecciones y los
organismos de su dependencia a las Mesas de Sufragios.
Se eliminó la intervención de los Poderes
Legislativo y Ejecutivo en la conformación del
Jurado Nacional de Elecciones, a fin de que éste sea imparcial.
Se incluyó el sorteo para integrar los Jurados
Departamentales de Elecciones. La
presidencia de tales Jurados fue ejercida, desde entonces, por un Magistrado
jubilado o cesante del Poder Judicial o por el Fiscal más antiguo, a fin de
excluir, en lo posible, la influencia oficial.
Sin embargo, todo el esfuerzo hecho para evitar
que la voluntad popular sea suplantada o distorsionada, devino inútil en los
procesos del 22 de noviembre de 1992, 31 de octubre de 1993, 9 de abril de 1995
y 9 de abril y 28 de mayo de 2000. Lamentablemente, el régimen de Fujimori hizo
perder independencia, autonomía e imparcialidad a los Jurados Electorales, pues
estos fueron conformados por magistrados provisionales, cuya estabilidad
dependía del Poder Ejecutivo, dentro del cual la decisión final la tenía el
corrupto-corruptor que fungió de “asesor” presidencial.
En los procesos electorales municipales que se
realizaron en el Perú a partir de diciembre de 1963, conforme a
Ante tal hecho, que, además, desprestigiaba al
sistema democrático, formulé el correspondiente proyecto de ley, aprobado
primero en el Senado y luego en
Debe considerarse, asimismo, la modificación de
la legislación electoral municipal y regional a efectos de que las autoridades
sean elegidas, necesariamente, con mayoría absoluta de votos, para que, en tal
forma, tengan la efectiva representación de la población. En las elecciones de
noviembre de 2006 muchos gobiernos municipales y regionales han alcanzado
apenas el 20 % de los votos válidos y, en algunos casos, aún menor votación.
En un foro sobre “Sistemas Electorales”,
organizado por Transparencia y CPEI, a fines de agosto de 1995,
Enrique Chirinos manifestó que en Francia actualmente se estudia modificar la
legislación electoral para darle contenido similar al de
La duración y renovación parcial del período parlamentario
De acuerdo a los artículos 55 y 89 de
Según los artículos 44, 48 y 61 de
Con arreglo a los artículos 23 y 33 de
Del artículo 50 de
El artículo 22 de
El artículo 53 de
El artículo 57 de
Por coincidencia, el artículo 57 de
Dispuso el artículo 70 de
Los artículos 166 y 167 de
La legislación comparada contiene disposiciones
interesantes.
En Bolivia, los Diputados y los Senadores son
elegidos para un período de cuatro años (artículos 60 y 65).
En Colombia los Senadores y los Representantes
tienen, también, un período de cuatro años (artículos 132 y 172).
En Ecuador (régimen parlamentario unicameral, en
proceso de reforma) el mandato es de cuatro años (artículo 57).
En Argentina el período de los Diputados es de
cuatro años y el de los Senadores de nueve años (artículos 42 y 47).
En Brasil los parlamentarios son elegidos por
cuatro años (artículo 44).
En Chile los Diputados tienen mandato por cuatro
años y los Senadores por ocho años (artículos 43 y 45).
En Paraguay Senadores y Diputados duran en sus
cargos cinco años (artículo 136).
En Uruguay los Representantes y los Senadores
tienen mandato por cinco años (artículos 89 y 97).
Puede afirmarse, por tanto, que predomina en América
del Sur el mandato parlamentario por cuatro o cinco años y, excepcionalmente,
por más tiempo tratándose de los Senadores.
Y, como hemos visto, la constante histórico‑constitucional
ha sido, en el Perú, de períodos parlamentarios de cuatro a seis años,
constantemente interrumpidos por actos de fuerza.
Como regla general, se comprueba que la
reelección parlamentaria está permitida en todos los países, por cuanto la
función requiere cierta especialización y mucha experiencia. La doctrina, a
este respecto, es casi unánime.
Así, Sebastián Soler enseña que "Todo
legislador trabaja dentro de un mundo de creaciones culturales preexistentes.
Por eso el aspecto receptivo de la función legislativa es mucho más importante
que la creadora, porque aun en el caso de sancionarse reformas profundas, éstas
solamente adquieren sentido en relación a un derecho anterior."
Por su parte, Berolzheimer indica que "En
las ciencias que se ocupan de las ciencias del espíritu, sólo el método
histórico puede conducirnos por vías de progreso. Ello es debido a la
naturaleza de la civilización. En ella hay por todas partes un fluir continuo
de evolución. Un nuevo desarrollo no es nunca completamente nuevo. No surge
como si surgiera de la nada, sino que más bien promueve y gradualmente cambia algo que ya existía.
Hay adiciones y alteraciones, pero no creaciones radicalmente nuevas."
El derecho, según Von Ihering (citado por Soler),
es un "precipitado" de la historia o como un "depósito de la
razón de millares de individuos."
Si bien es verdad que los chinos descubrieron la
pólvora, hace centenares de años, no podemos aceptar el cuento de que en 1990
recién empieza la verdadera historia del Perú. La gloria de Grau y Bolognesi y
la vida ejemplar de Castilla, Piérola, Cáceres, Bustamante y Rivero y tantos
ilustres compatriotas enaltece a todos los peruanos. Nuestros muertos han hecho
Hay Constituciones, como las de México y Ecuador,
que prohíben o restringen la reelección de los parlamentarios. En el Perú la
constante fue y es permitir la reelección, en cuyo caso (salvo
La renovación parcial del Parlamento es tema en
el debate público. Lo será siempre. Como ya se ha visto, las Constituciones
establecieron que el Parlamento se renovaba por mitades o por terceras partes,
hasta 1920. Incluso, posteriormente,
No es, pues, novedosa la idea. Puede ser una
válvula de escape para la opinión pública. Pero la renovación por partes
debilita al Presidente de
Además, la renovación parcial del Parlamento está
atada al sistema electoral. Cuando hay representación proporcional resulta
difícil establecer la renovación parcial.
La punición de las infracciones constitucionales
El problema del Perú estribaba, en 1992, no en
las deficiencias de
El nudo gordiano era y es encontrar la fórmula
que permita, en cualquier tiempo, sancionar drásticamente a quienes, abusando
del gobierno, interrumpen el ordenamiento jurídico.
Conviene recordar que todas nuestras
Constituciones han tenido algunas normas relativas a esta cuestión.
Esa fue la preocupación permanente de quienes,
desde la fundación de
El artículo 29 de
El artículo 10 de
El artículo 9 de
El artículo 42 de
El artículo 43 de
El artículo 44 de
El artículo 69 de
El artículo 1 de
La necesidad de poner límites al ejercicio de la
función pública, para prevenir abusos se reflejó en algunos otros preceptos de
nuestras Constituciones. El artículo 15 de
Una de las atribuciones de
El artículo 173 de
El artículo 5 de
El artículo 5 de
Asimismo, el artículo 4 de
El artículo 13 de
El artículo 19 de
Hay, pues,
tradición constitucional respecto a la nulidad ipso jure de los actos de los usurpadores de la función pública.
Sin embargo, la preocupación inicial del Congreso Constituyente Democrático,
incluyendo a algunos prominentes miembros de la minoría, fue legitimar los
actos de usurpación de la función pública perpetrados a partir del 5 de abril
de 1992, para cuyo efecto se dictó
La inviolabilidad de los
parlamentarios
Quienes ejercen funciones parlamentarias, en
representación del pueblo, no pueden estar sujetos a eventuales actos de
represalia o de acosamiento por decisión de las autoridades que integran el
Poder Ejecutivo, el Poder Judicial o el Ministerio Público, a fin de tener la necesaria libertad para expresar sus
opiniones y emitir sus votos.
La inviolabilidad es el atributo que permite al
parlamentario no ser responsable, ante ninguna autoridad, por los votos u
opiniones que vierte en el ejercicio de sus funciones. La inmunidad implica que
ningún miembro del Parlamento puede ser preso ni perseguido, salvo flagrante
delito, caso en el cual debe ser puesto de inmediato a disposición de
Nuestro derecho constitucional ha reconocido la
inmunidad y la inviolabilidad de los parlamentarios. Incluso, en algún período
(1828‑34) no permitió siquiera que sean civilmente enjuiciados.
El artículo 57 de
Los artículos 32 y 33 de
Los artículos 42 y 43 de
Los artículos 45 y 46 de
El artículo 17 de
Los miembros del Consejo de Estado no gozaban de
esta prerrogativa.
Los artículos 50 y 51 de
Los artículos 54 y 55 de
Los artículos 53 y 54 de
El artículo 80 de
Los artículos 104 y 105 de
"Los Senadores y Diputados
representan a
No son responsables ante autoridad ni
tribunal algunos por los votos u opiniones que emiten en el ejercicio de sus
funciones.
No pueden ser procesados ni presos,
sin previa autorización de
Este precepto insume varias disposiciones
tratadas separadamente en Cartas anteriores; pero, a diferencia de ellas,
amplía la inviolabilidad de los Senadores y Diputados al período comprendido
entre la elección y un mes después de cesar en el cargo. La primera fecha es
imprecisa, pues el resultado oficial de la elección se conoce, en la práctica,
semanas después de la fecha de los comicios. Igual criterio tiene
El debate parlamentario respecto del
levantamiento de la inmunidad y de la suspensión de los congresistas debe ser
público, a fin de que los ciudadanos estén cabalmente informados de las
decisiones que, en cada caso, adopta el Congreso.
La inmunidad parlamentaria no puede ser absoluta.
Las expresiones difamatorias de los miembros del Congreso, fuera del debate, no
pueden estar exentas de la responsabilidad prevista en el Código Penal; ni
tampoco los otros delitos que puedan perpetrar.
La incompatibilidad de funciones y la dedicación exclusiva de los
Congresistas
El ejercicio a exclusividad de la función
parlamentaria ha sido y es objeto de discusión permanente, tanto en el Perú
como en otros países.
El primer Congreso
Constituyente, instalado el 20 de setiembre
de 1822, acordó que sus miembros no se ocuparan de asuntos vinculados con gestiones
administrativas o judiciales.
El artículo 58 de
El artículo 39, inciso 3, de
El artículo 45 de
Los artículos 47 y 48 de
1. Por delito juzgado y sentenciado según los
artículos 33‑3 y 101, atribución 5a.
2. Por aceptar el nombramiento de Presidente de
La redacción de ambas normas es inapropiada. Daba margen a suponer, por
ejemplo, que los Senadores y Diputados podían ser nombrados Vocales de las
Cortes Superiores, con permiso de sus respectivas Cámaras; o que cualquiera de
aquéllos podía ser propuesto para Obispo.
El artículo 21 de
El artículo 52 de
Fue la primera vez que se hizo referencia a la
vacancia de hecho.
El artículo 56 de
La misma fórmula empleó el artículo 56 de
Los artículos 77 y 81 de
Los artículos 101, 102 y 103 de
Los artículos 173, 174 y 175 de
“ Hay
incompatibilidad entre el mandato legislativo y cualquier otra función pública,
excepto la de Ministro de Estado y el desempeño de comisiones extraordinarias
de carácter internacional, previa autorización, en este último caso, de
También hay incompatibilidad con la
condición de gerente, apoderado, representante, abogado, accionista
mayoritario, miembro del directorio de empresas que tienen contratos de obras o
aprovisionamiento con el Estado o administran rentas o servicios públicos.
Asimismo hay incompatibilidad con
cargos similares en empresas que, durante el mandato del Representante,
obtengan concesiones del Estado.
Los Senadores y Diputados están
prohibidos:
1. De intervenir como miembros del
directorio, abogados, apoderados, gestores o representantes de bancos estatales
y de empresas públicas o de economía mixta.
2.
De tramitar asuntos particulares de terceros ante los órganos del Poder
Ejecutivo, y
3. De celebrar por sí o por
interpósita persona contratos con la administración pública, salvo las
excepciones que establece la ley”.
Todas las normas constitucionales, con más o
menos amplitud o precisión, han pretendido y pretenden dos objetivos
fundamentales: primero, que los Senadores y los Diputados no hagan uso abusivo
de sus funciones, procurando para sí o para terceros ventajas indebidas; y,
segundo, que los Representantes a Congreso estén excluidos de toda maniobra del
Poder Ejecutivo dirigida a que pierdan la probidad e independencia con la cual
deben desempeñar sus funciones.
Las excepciones se justifican parcialmente. Hay
casos en que por la especial versación de
La disposición contenida en el punto 3 del
artículo 174 de
Las propias Constituciones no incluyeron normas
que prohibieran a los Representantes a Congreso ejercer otras actividades.
La redacción de algunos de los preceptos
constitucionales, antes transcritos, reflejaba cierta impropiedad, pues
limitaron la prohibición de no aceptar empleos del Poder Ejecutivo sólo al
tiempo en que duren las sesiones, hecho del cual se podría inferir que, cuando
no había Legislatura, no funcionaba la prohibición. Sin embargo, es presumible
que la intención de los constituyentes fue que la prohibición abarcara todo el
período del cargo parlamentario.
La labor parlamentaria no se limitó ni se limita
a la asistencia a las sesiones plenarias del Congreso (y de las Cámaras, en el
sistema bicameral), sino que incluyó e incluye el trabajo en las comisiones
dictaminadoras o investigadoras, sin sujeción a horario ni a días hábiles.
Además, tienen los Congresistas el deber de visitar el país para conocer las
necesidades de los pueblos y fiscalizar la administración del Estado; y
preparar los proyectos de ley y los pedidos y mociones que requiere la gestión
congresal.
Aparte de todo ello, los Representantes atienden
(o deben hacerlo) a comisiones y a personas que exponen criterios o problemas
en relación a los asuntos que debate el Parlamento, a la vulneración de los derechos humanos y a
actos arbitrarios de las autoridades.
La dedicación exclusiva al ejercicio de sus
atribuciones es tema de frecuente debate. La cuestión tiene evidente
importancia. Se vincula a la eficiencia en la labor del Congresista. Sin
embargo, la experiencia acredita que los Representantes que tenían y ejercían
sus profesiones en la medicina, la abogacía, la ingeniería, la industria, etc.,
rindieron mejor que los otros, en todos los períodos parlamentarios.
El rendimiento o la eficiencia son inherentes a
la formación de cada persona. No se exige ningún requisito previo de capacidad
que, además, sería antidemocrático y de difícil comprobación. Siendo los
analfabetos ciudadanos, pueden, también, ser elegidos, si cumplen los
requisitos establecidos en
Los miembros del Congreso acceden a sus cargos
después de hacer campaña electoral, que tiene un costo más o menos elevado. Los
otros funcionarios reciben sus nombramientos sólo por sus méritos personales o
sus vinculaciones políticas, y sin ningún egreso económico.
La duración y el quórum de las Legislaturas
Las Legislaturas del Congreso de
El período de sesiones se iniciaba cada año e