EXP. N.° 1078-2007-PA/TC

LIMA

JOSÉ MIGUEL ÁNGEL

CORTEZ VIGO

 

                                                                                 

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

Lima, 12 de octubre de 2007

 

VISTO

 

El pedido de nulidad de la sentencia de autos, su fecha 11 de octubre de 2007, presentado por César Roger Dávila Luján Ripoll; y,

 

ATENDIENDO A

 

Avocamiento de los Magistrados del Tribunal Constitucional

 

1.      Que, antes de ingresar a evaluar la procedencia de la solicitud este Tribunal Constitucional (TC) debe pronunciarse respecto del avocamiento de los nuevos magistrados —Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda que se integraron a este Colegiado el 19 de septiembre de 2007— para resolver la solicitud de autos que ha ingresado el 11 de los corrientes, cuando ya habían cesado en sus cargos los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Gonzales Ojeda, quienes suscribieron la sentencia cuya nulidad se invoca.

2.      Que al respecto es de aplicación el artículo 5 del la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), que establece que en ningún caso el TC puede dejar de resolver; precisamente el órgano que no puede dejar de resolver está compuesto por  siete miembros elegidos por el Congreso (artículo 201 de la Constitución Política del Perú) los que asumen el cargo al momento de su juramentación (artículo 19 de la LOTC); en este sentido, la resolución de la presente solicitud de parte de aquellos que ya no son miembros del Tribunal Constitucional infringiría la Constitución y tal hecho podría ser pasible de sanción penal, y por otro lado la no resolución de parte de los actuales magistrados significaría una vulneración de la LOTC y con ello de una de las normas que constituyen el Bloque de Constitucionalidad.

3.      Que, consecuentemente, en aplicación de la Constitución Política del Perú y de la LOTC, el Pleno Jurisdiccional con la actual composición no puede dejar de avocarse al conocimiento del pedido formulado por el recurrente.

4.      Que, bajo esta perspectiva, se entiende que es el Tribunal Constitucional, como órgano (Pleno y Salas), el que se manifiesta a través de sus resoluciones (sentencias y autos) por lo que para resolver los recursos o solicitudes que se interpongan respecto de ellas y que ameriten un pronunciamiento, el Colegiado (Pleno o Salas) con la conformación vigente a la fecha de interpuesto el recurso o solicitud, es el competente para ello.

 
Consideraciones de procedibilidad de la solicitud de nulidad

 

5.      Que el primer párrafo del artículo 121º del Código Procesal Constitucional (CPConst.) establece que “Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En el plazo de dos días a contar desde su notificación (...), el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido” (negritas y cursivas agregadas)

6.      Que, tal como ya lo ha resuelto este Colegiado en reiterada jurisprudencia (vgr. Resoluciones emitidas en los expedientes 04089-2006-PA,  05632-2006-PA, 3529-2006-PA, 3487-2006-PA, 2730-2006-PA entre otras) en ningún caso es admisible el pedido de nulidad que tiene por objeto que se deje sin efecto la decisión emitida, pues ello contravendría no solo el citado primer párrafo del artículo 121º, sino también el inciso 2) del artículo 139º de la Constitución, que reconoce el principio y el derecho constitucional a la cosa juzgada.

7.        Que, a mayor abundamiento, el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece que en caso de vacío o defecto de ese cuerpo normativo, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo; por ejemplo, dado el caso, el Código Procesal Civil. Empero, ello ocurre stricto sensu cuando a tenor del artículo 139.8 de la Constitución Política del Perú hubieren lagunas del derecho, extremo que no se manifiesta en el presente caso, pues no existe ninguna antinomia expresada en un vacío que deba ser cubierto, bien sea prima facie por la integración jurídica o por la aplicación supletoria de los principios generales del derecho procesal.

8.      Que, en tal sentido, dado el carácter inimpugnable de las sentencias emitidas por este Tribunal Constitucional, no resulta procedente el pedido formulado por el recurrente.

  

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, con el voto singular del Magistrado Vergara Gotelli y el fundamento de voto del Magistrado Calle Hayen que se adjuntan

 

RESUELVE

 

Declarar IMPROCEDENTE el pedido de nulidad.

 

Publíquese y notifíquese.

 

SS.

 

LANDA ARROYO

MESÍA RAMIREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.° 1078-2007-PA/TC

LIMA

JOSE MIGUEL ANGEL

CORTEZ VIGO

 

 

FUNDAMENTOS DE VOTO DEL

MAGISTRADO FERNANDO CALLE HAYEN

 

Si bien comparto el sentido del fallo de la resolución que declara improcedente el pedido de nulidad de la sentencia de autos, su fecha 3 de septiembre de 2007, presentado por César Roger Dávila Luján Ripoll; considero que, los fundamentos que mis honorables colegas han consignado, deben ampliarse en lo siguiente:

 

  1. Aun cuando como lo establece el primer párrafo del artículo 121 ° del Código Procesal Constitucional (CPConst.), "contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En el plazo de dos días a contar desde su notificación (...), el Tribunal , de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido" ; incluso, aún entendiendo la solicitud como una de aclaración de la sentencia de autos, esta resulta extemporánea, pues se ha presentado vencido el plazo de dos días a que hace referencia la norma sub exámine. Sin menoscabo de ello, considero menester efectuar algunas precisiones sobre el contenido de la petición de nulidad presentada. El recurrente sustenta la supuesta nulidad, en que se ha infringido el principio de inmediación, que está en estrecha relación con el derecho de defensa y que "implica la comunicación personal del juez con las partes y el contacto directo de aquel con los actos de adquisición, fundamentalmente de las pruebas, como instrumento para llegar a una íntima compenetración de los intereses en juego a través del proceso y de su objeto litigioso".

 

  1. Al respecto, el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece que en caso de vacío o defecto del Código Procesal Constitucional serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida; siendo en este caso el indicado para ello el Código Procesal Civil; empero ello ocurre stricto sensu cuando, a tenor del artículo 139.8° de la Constitución, se advierten lagunas del derecho, extremo que no se manifiesta en el presente caso, dado que no existe ninguna antinomia expresada en un vacío que debe ser cubierto, bien sea prima facie por la integración jurídica o por la aplicación supletoria de los principios generales del derecho procesal

 

  1. Se argumenta, asimismo, que, dada la relación "inescindible" entre el contacto del juez con las partes y las pruebas y la justicia de la sentencia que se dicte, es imprescindible una cercana e inmediata visión de las circunstancias de hecho que motivan la decisión, pues en caso contrario se alejaría la factibilidad teórica de una decisión ajustada a derecho.

 

  1. El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto del derecho a ser oído, dada su envergadura como derecho fundamental que asume en tanto conforma parte del derecho de defensa. Su identificación como tal se deriva de una interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos, prescrita en la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución. Son pertinentes, a ese respecto, el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución, que reconoce el derecho de defensa, y el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que garantiza que:

"Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".

 

  1. Así, mediante el derecho a ser oído por un juez o tribunal se garantiza que cada una de las partes que participan en un proceso judicial puedan ofrecer, de manera efectiva, sus razones de hecho y de derecho que consideren necesarias para que el juez o tribunal resuelva el caso o la controversia en la que se encuentren participando. Se encuentra comprendido dentro de su contenido constitucionalmente protegido el contradictorio argumentativo, el cual exige que éste se lleve a cabo sin que alguna de las partes, por acción u omisión del juez o tribunal, pueda encontrarse en una evidente situación de desventaja respecto de la otra.

 

  1. La titularidad del derecho a ser oído corresponde a todas las partes que participan incluso en el seno de un proceso constitucional, de modo que no sólo todos los jueces y tribunales tienen la obligación de no afectarlo, sino de procurar por todos los medios que su ejercicio sea efectivo.

 

  1. Sin embargo, su ámbito protegido no sólo comporta deberes de abstención o de acción destinados a no afectar la posición ius fundamental de las partes en el proceso. También comporta, desde una perspectiva institucional, que los poderes públicos, y entre ellos el propio Tribunal Constitucional, establezcan un sistema organizativo y procedimental adecuados para que el principio de inmediación, que subyace detrás del derecho de defensa, pueda quedar efectivamente garantizado.

 

  1. No es otra la exigencia que impone el Código Procesal Constitucional sobre los jueces constitucionales cuando, al establecer cuáles son los principios procesales que rigen a los procesos constitucionales, ha establecido que uno de ellos es el principio de inmediación. Pero se trata de una exigencia cuyo respeto tiene necesariamente que efectuarse en el contexto de las propias y particulares exigencias que caracterizan a los procesos constitucionales. Con ello se quiere significar que la amplitud e intensidad del contenido protegido por el derecho a ser oído no puede ser el mismo en un proceso penal, en un proceso civil o en un proceso constitucional, por poner algunos ejemplos.

 

  1. La calidad de los derechos comprometidos, la finalidad de los procesos, la peculiaridad del contradictorio en uno y otro proceso, la obtención de cierto nivel de certeza en el juez para estar en aptitud de poder resolver eficazmente la controversia, entre otros elementos, son factores que se deberá tener en cuenta para modular sus alcances y exigencias en cada uno de ellos.

 

  1. Fundándose precisamente en la finalidad de los procesos regulados en el articulo 200° de la Constitución, y en la competencia asignada en la Carta Magna al Tribunal Constitucional en el artículo 202 y por el articulo 2 de su Ley Orgánica (Ley 28301), es que el Colegiado anterior , previó en el artículo 11 de su Reglamento Normativo la posibilidad excepcional de que un magistrado que no ha participado en la vista de la causa pueda hacer uso de las grabaciones con el propósito de no dilatar innecesariamente su resolución, atendiendo al principio de celeridad. En este sentido, la regulación optimiza el logro de los fines de los procesos de la libertad, pues se sustenta en un fin constitucionalmente legítimo (prontitud de la administración de la justicia constitucional), y porque, en la aplicación de la disposición aludida, las partes no han quedado postradas en estado de indefensión ni se ha producido una situación de desventaja del recurrente respecto de la otra parte, al haberse permitido a este último el uso de la palabra; por lo demás, si bien la norma reglamentaria aludida se refiere a la resolución de las causas vistas por las Salas de este Colegiado ello no implica que esta misma regla sea interpretada y usada secundum legem; esto es, completando lo que en las leyes correspondientes se establezca, de modo que la actuación del Tribunal Constitucional, al considerar el avocamiento del Magistrado electo y en ejercicio Beaumont Callirgos, completa lo dispuesto en el artículo 5 in fine de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en la misma línea expuesta en su reglamento.

 

  1. Respecto al cuestionamiento referido a la modificación del precedente sin contarse con los cinco votos necesarios, el Tribunal Constitucional en su STC 0024-2003-AI/TC establece un distingo entre "jurisprudencia constitucional" y "precedente constitucional vinculante". Así, atendiendo a que "la noción jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o fallos constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de defender la supralegalidad, jerarquía, contenido y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad", considero, prima facie, que el precedente constitucional vinculante, que es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga, viene dada como tal por la ratio decidendi, es decir, por la razón de la decisión, que es lo que se considera vinculante; por consiguiente, no habiéndose emitido un precedente vinculante en un proceso de la libertad emitido por el Tribunal Constitucional que hubiese girado en torno a los derechos alegados como vulnerados en la presente causa y formulados a partir del petitum, o a los hechos con razonable conexión y a la causa petendi, estimo que no se ha infringido regla alguna que motive la nulidad planteada.

 

  1. Expreso estos fundamentos centrándome en la pretensión de nulidad, de modo que no supone ninguna apreciación en torno a la materia de fondo de la controversia que ha merecido la sentencia del Tribunal, por ser la razón de nuestro avocamiento.

 

Sr.

CALLE HAYEN

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. 1078-2007-PA/TC

LAMBAYEQUE

JOSE MIGUEL ANGEL

CORTEZ VIGO

 

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

VERGARA GOTELLI             

 

Emito el presente voto singular por los fundamentos siguientes:

 

 

1.      Con fecha 11 de octubre de 2007 el Procurador Público a cargo de los asuntos Judiciales del Jurado Nacional de Elecciones solicita la Nulidad de la Sentencia de fecha 03 de setiembre de 2007 emitida por este Colegiado en mayoría.

 

A) Antecedentes

 

2.      Con fecha 26 de octubre de 2006 el recurrente actuando como promotor, representante y solicitante de la Convocatoria a Referéndum Nacional para consultar la aprobación de la iniciativa Legislativa Ciudadana “Proyecto de Ley de la Devolución de Dinero del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron a él”, interpone demanda de amparo solicitando se declare la nulidad de las Resoluciones expedidas por el JNE y se disponga la Convocatoria a referéndum, considerando que se le está vulnerando sus derechos constitucionales a la Participación Ciudadana,  al debido proceso y a la tutela procesal efectiva.

 

3.      En primera instancia la demanda se declaró improcedente liminarmente considerando que el promotor demandante no acredita legitimidad procesal activa dado que no adjunta documento idóneo que demuestre la condición de representante de los fonavistas o de la Asociación que los reúne.

 

Esta resolución que rechaza liminarmente la demanda es notificada al demandante con fecha 07 de noviembre, siendo apelada con fecha 10 de noviembre de 2006, por lo que concedida la impugnación se eleva al superior jerárquico, es decir la Sala Civil competente. 

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque (competente) confirmó la recurrida con consideraciones propias que dicen que el dinero entregado al fonavi constituye un tributo y que, por tanto, tal pretensión no puede someterse a referéndum por existir prohibición expresa en la vigente Constitución Política del Perú.

 

4.      Es menester mencionar que de autos se aprecia que cuando la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque dispuso notificar al Jurado Electoral Especial con la resolución en referencia la cédula correspondiente no llegó a entregarse, existiendo una nota en la que se señala que la persona que atendió al notificador manifestó que en ese domicilio no funcionaba el Jurado Electoral Especial por lo que se negó a recepcionar dicho instrumento.

 

5.      Con fecha 12 de febrero de 2007 el demandante cuestionó la resolución que confirmó la recurrida, a través del recurso de agravio constitucional, que al ser concedido se elevó el expediente de su propósito al Tribunal Constitucional. Tampoco aparece en autos la constancia de la notificación al Jurado Nacional de Elecciones de la resolución que concede el recurso de agravio constitucional.

 

6.      Significa entonces que el ingresar a este Tribunal el expedientillo remitido no existía proceso desde que las impugnaciones formuladas por el demandante estaban vinculadas al rechazo liminar, lo que obviamente permite afirmar también en razón de la ausencia de notificación al JNE, que el actor no podía abrigar mas expectativa con sus impugnaciones que la revocatoria del auto de rechazo liminar por el Tribunal Constitucional el que así ordenaría al juez admitir a trámite la demanda y abrir el proceso. A partir de dicha posibilidad podría señalarse entonces  recién al demandado. En conclusión este Tribunal ha tenido que intervenir en este caso sin existir proceso y sin que se hubiera establecido la sindicación de un demandado perfectamente identificado para ser validamente emplazado.

 

7.      Esto se evidencia en el recurso de agravio constitucional en el que manifiesta el demandante en el primer fundamento que “El juzgador de primera instancia no se ha pronunciado sobre el fondo sino por la forma.”, agregando en su fundamento segundo que el Colegiado Superior ha incurrido en un error al pronunciarse por el fondo y no por la forma para declarar la improcedencia de su demanda. Aquí advertimos un vicio procesal originario que entraña indefinición puesto que con tales limitaciones el recurrente no podía sino abrigar la revocatoria a que hacemos mención.

 

Sin embargo el Tribunal Constitucional, en evidente desborde de entusiasmo acelerador negativo por inopinado, hace un análisis del fondo de la pretensión  declarando fundada la demanda de amparo, y con ello, la nulidad de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones que negaron la pretendida revocatoria a referéndum. Es decir, elevado lo actuado por cuestionamiento de un auto de rechazo de la demanda ab-initio, en razones de improcedencia, el Tribunal Constitucional expidió sentencia que declara fundada una demanda que no había logrado abrir un proceso ni pudo distinguir validamente a un emplazado (demandado), al que sin defensa alguna le impone la obligación señalada de la sentencia de marras. Se trata evidentemente de un segundo vicio insalvable porque el Jurado Nacional de Elecciones fue vencido sin haber sido emplazado validamente en sometimiento a un proceso regular. En otras palabras el perdedor no pudo ejercitar el derecho constitucional a la defensa. Con lo sucedido quiere decir que se afectó directamente al Jurado Nacional de Elecciones con una sentencia que desdibuja el debido proceso constitucionalmente protegido.

 

8.      El tercer vicio invalidante que encontramos es que inadvertidamente este Tribunal desconoce el auto objeto de la alzada e ingresa a un pronunciamiento de fondo que tal vez el propio actor no esperaba, pero que, en todo caso, resultaba imperativo explicar las razones para dicho proceder  que no encuentro una sola línea en este sentido. Esta nueva omisión o acaso desborde niega también la imposición constitucional de motivación de todo auto y de toda sentencia, fundamentación, en este caso, indispensable para hacer conocer a los interesados el razonamiento lógico jurídico de dicha desigual determinación. Se trata en consecuencia de un tercer vicio de una cadena invalidante.

 

9.      En síntesis, traído a la sede constitucional el expedientillo de la materia por cuestionamiento del actor al rechazo liminar de las instancias precedentes, evidentemente no existía proceso, no podía verse el fondo de la pretensión tampoco se conocía el parecer del pretenso demandado correspondiéndole entonces a este Colegiado sólo confirmar el auto recurrido o, de lo contrario, declarar fundado el recurso de agravio constitucional y ordenar con la fundamentación pertinente admitir a trámite la demanda. Sin embargo el Tribunal procedió de motu propio a la decisión de fondo no verificándose en la referida sentencia ninguna explicación sobre tal  pronunciamiento en estas condiciones, es decir una decisión terminal sobre el fondo de la controversia sin saber cuál es la posición del demandado.

 

10.  Me correspondió conformar el pleno del Tribunal al momento de la vista de la causa, oportunidad en la que exprese, creo yo con la claridad suficiente, esta posición, teniendo que redactar un voto singular ante posiciones contrarias, voto que se agregó, como corresponde, a la decisión mayoritaria que hoy es materia de cuestionamiento a través de la nulidad.

 

B) Pedido de Nulidad que se formula ante el Tribunal Constitucional

 

11.  Vista la causa el día 22 de junio de 2007 con el Pleno conformado por sus siete miembros de número, los Magistrados Magdiel Gonzales Ojeda, Javier Alva Orlandini y Juan Bardelli Lartirigoyen tuvieron la decisión inopinada de ingresar al fondo declarando fundada la demanda, los Magistrados Cesar Landa Arroyo y Mesía Ramírez evacuaron un voto contrario en el sentido de declarar infundada la demanda y el sexto Magistrado Juan Francisco Vergara Gotelli sostuvo un voto singular por la revocatoria de la resolución venida en grado, quedando la decisión, acaso determinante del Magistrado Victor García Toma quien luego cesó en el cargo, dando pase a la elección por el Congreso Nacional del Magistrado Ricardo Beaumont Callirgos, quien juró ante el Presidente del Tribunal Constitucional el día 10 de julio de 2007.

 

Resulta que el ex Magistrado Víctor García Toma, reemplazado ya por el nuevo Magistrado se abstuvo de intervenir en la votación no obstante haber intervenido en la vista de la causa, sin que se me alcanzara información al respecto seguramente en razón del sentido de mi voto singular. Empero, cualquiera que fuere la razón de tal excusa no formalizada pero si ejecutada, compruebo que hoy, 18 de octubre del 2007, el referido ex magistrado de este Tribunal continua cumpliendo con el deber de votar en las cusas en las que ha participado.

 

12.  Ante la determinación del Dr. Víctor García Toma se llamó -seguramente por el Presidente- al nuevo Magistrado que, como queda dicho, procedió a evacuar su voto en esta causa en la que no había intervenido en la oportunidad de la vista porque a ese momento no era todavía Magistrado del Tribunal Constitucional; su intervención fue determinante pues hizo mayoría necesaria para que la votación sumara 4 votos por fundada la demanda, 2 votos por infundada la demanda y 1 voto (el mío) por la revocatoria del auto de rechazo liminar que declaró la improcedencia, ab-initio, de la demanda.

 

13.   El Jurado Nacional de Elecciones apoya su formulación de nulidad en base a la siguiente argumentación:

 

Primero: Cuestiona la participación del Magistrado Ricardo Beaumont Callirgos puesto que no participó en la vista de la causa lo cual afirma vulnera los principios de inmediación y del derecho defensa.

Segundo: Cuestiona que los magistrados se han apartado de un precedente vinculante, 001 – 1999 – AI/TC, sin haber tenido el numero de votos requeridos, puesto que para apartarse de un precedente vinculante se necesitan 5 votos conformes, lo que no sucede en el presente caso ya que solo han firmado la sentencia en mayoría cuatro magistrados.

 

C) Análisis del Pedido de Nulidad 

 

14.  Expresó alguna vez Velez Sarfield que “anular es obrar sobre lo que ha sido hecho en contra de las formas prescriptas”. Traída esta expresión del ilustre civilista argentino a sede procesal, tengo que convenir que el instituto en referencia queda limitado a aspectos de forma en cuanto al proceder en el proceso por los denominados sujetos procésales, es decir juez y partes, a veces auxiliares, caso especifico de actos de comunicación, llámese notificación. Estas afirmaciones niegan por cierto todo cuestionamiento de los actos procésales del juez (resoluciones) puesto que hacerlo, por quien corresponde y en la oportunidad establecida por la ley, entraña la revisión jerárquica del razonamiento del a-quo que, de ser distinta a la que impone el            a-quem, ha de ser revocada. La nulidad entonces se constriñe al vicio engendrado o producido que agravia a las partes o a una de ellas, y no al fondo de lo decidido aunque esta decisión haya estado preñada de error en el razonamiento lógico-jurídico del juez inferior, porque no tratándose de decisión o decisiones viciadas, el error del juez a-quo debe ser revocado por determinación del superior en grado.

 

15.  Expresa Luis A. Rodríguez, profesor universitario y juez de Morón, Argentina, con su obra “Nulidades Procesales” Editora Universidad, 1987, pag. 86, que “El acto viciado lleva en sí mismo el germen de la destrucción, el juez comprueba la existencia del vicio y declara lo que ya era írrito. Es que en realidad la nulidad no extingue el acto, sino que debe considerarse como si nunca hubiera existido”. A fojas 87 este mismo autor agrega: “Las formas han sido creadas para beneficio de los justiciables, ellas son una garantía para ellos y deben ser respetadas. Los actos deben ser realizados en el tiempo y lugar oportunos, los actos del proceso deben estar vinculados. Todo ello no es una creación arbitraria del legislador, sino que garantiza el juicio”.

 

De estas apreciaciones podemos distinguir el vicio que invalida el acto ya realizado del acto no realizado y que por tanto adquiere la denominación de acto inexistente, que obviamente merece distinto tratamiento, ajeno al análisis que el caso convoca. También es menester rescatar el sentido al que las formas procesales apuntan, pues no se trata del imperio de la forma por la forma misma (formalismo estéril) sino de la formalidad del proceso como cauce instrumental que garantiza la eficacia del derecho material, denominado en muchas veces derecho sustantivo.

 

En este punto tenemos que convenir en la proscripción de la nulidad absoluta Civil regida por consideraciones que los civilistas esgrimen y sostienen, que la nulidad procesal civil se rige por principios y normas propias que podemos ubicar también dentro de nuestra Constitución Política, que señalan que en materia de proceso moderno toda nulidad puede ser considerada relativa desde que el vicio invalidante por si solo no realiza la sanción (nulidad virtual, nulidad evidente) sino que ésta se formaliza a través de una decisión expuesta por el juez de la causa, dentro del proceso en el que ha actuado como director, a pedido del afectado, que es la regla general, o excepcionalmente de oficio. De no ser sancionada la invalidación oportunamente, ésta se convalida, y, acaso, da lugar a demanda y proceso nuevo con la finalidad de obtener el referido resultado, casos de Uruguay, Alemania e Italia y también del Perú en el tema de la denominada “Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta” precisada y limitada en el numeral 178º del Código Procesal Civil.

 

Finalmente, en este rubro tenemos que recordar que para poder promover la nulidad en el proceso civil, la doctrina francesa ha impuesto el principio, hoy aceptado de “pas de nullité sans grief”, que equivale a afirmar que no hay nulidad sin perjuicio. Sintetizando podríamos fijar aquí cuándo, cómo y por quien puede ser formulada la nulidad del acto procesal civil para que la sanción sea viable a la determinación del juez. Por ello el maestro uruguayo Enrique Véscovi en su obra “Teoría General del Proceso”, Temis, Bogota, 1984, pag. 300, señala que “la nulidad relativa es la que se deriva de un vicio por apartamiento de las formas, que no es grave sino leve. El consentimiento purifica el error; solamente la parte perjudicada podría pedir su invalidación. En consecuencia: la nulidad relativa admite ser invalidada, puede ser convalidada”.

 

No es el caso, repito, de poder traer al proceso la temática civil de nulidades absolutas y nulidades relativas que tienen tratamientos diferentes y que, en todo caso, no sirve para la nulidad que en este caso plantea el JNE.  

 

D) Análisis del articulo 121º del Código Procesal Constitucional

 

  El articulo en referencia textualmente dice lo siguiente: “Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En el plazo de dos días a contar desde su notificación o publicación tratándose de las resoluciones recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido.

 

 

            Estas resoluciones deben expedirse, sin más trámite, al segundo día de formulada la petición.

 

            Contra los decretos y autos que dicte el Tribunal, sólo procede, en su caso, el recurso de reposición ante el propio Tribunal. El recurso puede interponerse en el plazo de tres días a contar desde su notificación. Se resuelve en los dos días siguientes.

 

            Lo anterior no afecta el derecho a recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte.”

 

Es evidente que la expresión “no cabe impugnación alguna” está referida a cuestionamientos de fondo asumiéndose que quien quisiera impugnar la sentencia del Tribunal no tendría posibilidad ni siquiera de proponer el cuestionamiento desde que tratándose de una versión fondal implicaría recurrir en revisión ante un órgano superior en grado, que como bien sabemos no existe por constituir el Tribunal Constitucional la máxima instancia o grado en la materia que le concierne.

 

Sin embargo podríamos advertir que por razones seguramente de necesidad se ha venido expresando que este dispositivo admite pedidos de aclaración cuando también ésta está prohibida por la disposición legal que analizamos, ya que la aclaración está diseñada para los casos de sentencias evacuadas exclusivamente en los procesos de inconstitucionalidad, significa entonces que en atención a que, ante la misma razón, el mismo derecho, igualmente un pedido de nulidad obliga a su determinación.

Empero considero que no es este el razonamiento para entrar a la posibilidad de atender el pedido que ha formulado el Jurado Nacional de Elecciones puesto que no impugna propiamente la sentencia dictada en cuanto a sus alcances en lo decidido sobre el fondo, sino a la invalidación de actos írritos que constituyen al interior del Tribunal vicios insalvables atentatorios del debido proceso constitucionalmente garantizado por el inciso 3) del articulo 139º de nuestra Carta Magna que señala la necesidad de la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional efectiva, en este caso tutela constitucional. Creo yo que escudarse en el frío texto de este dispositivo de nuestra Constitución podría entrañar una posición recusable hacia el exterior,  propia de una soberbia irreflexiva con la que estaríamos diciendo que el Tribunal Constitucional conformado por siete seres humanos que como tales son limitados y finitos, jamás pueden fallar, negando con esto lo que resultaría grave pedantería para cubrir realidades ostensibles.

 

 

En los fundamentos 3 y siguientes he señalado una sucesión de vicios procesales graves que incluso de oficio podrían haber llevado al Tribunal a la sanción de nulidad propuesta hoy por el Jurado Nacional de Elecciones en atención a los otros vicios que es factible agregar.  Se trata en consecuencia de una incidencia que no puede caer dentro de la limitación prevista en la norma legal que comentamos porque, como queda dicho, el JNE no recurre a un estamento superior que no existe para someter a revisión las bondades de la decisión en la sentencia de marras, sino que alega vicios invalidantes atribuibles a la conducta procesal de este colegiado. Por ello mi posición singular apunta hacia la decisión respecto de este pedido formulado de manera incidental, como lo admite la doctrina general del proceso y se puede inferir de determinaciones que este propio Tribunal ha venido evacuando. Insisto por ello en la necesidad de un pronunciamiento en la temática traída a esta nueva decisión por persona que se considera perjudicada cuya posición responde al principio del proceso francés que también ha sido recogido por el vigente Código Procesal Civil en el articulo 174º.

 

E) Intervenciones del Tribunal Constitucional precedentes al presente caso.

 

16.  El Tribunal Constitucional ha expresado en STC Nº 2508-2004-AA/TC “que el derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución no sólo tiene una dimensión "judicial". En ese sentido, el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales, dentro de un proceso, sea éste administrativo –como en el caso de autos–, o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. Uno de los atributos del debido proceso lo constituye el derecho de defensa, que tiene como presupuesto, para su ejercicio, la debida notificación de las decisiones que pudieran afectar una situación jurídica.”

 

17.  También ha establecido en la STC Nº 2659-2003-AA/TC respecto al derecho de defensa que “...entre los derechos fundamentales de naturaleza procesal, destaca el derecho de defensa, el mismo que se proyecta como un principio de interdicción de ocasionarse indefensión y como un principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés. Al respecto, este Colegiado ha sostenido que “(...) el derecho de defensa consiste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos, lo cual implica, entre otras cosas, que sea informada con anticipación de las actuaciones iniciadas en su contra [Exp. Nº 0649-2002-AA/TC FJ 4”

 

18.  Asimismo ha expresado en STC Nº 2456-2004-AA/TC que “el derecho al debido proceso comprende, a su vez, un haz de derechos que forman parte de su estándar mínimo: el derecho al juez natural –jurisdiccional predeterminado por la ley–, el derecho de defensa, a la pluralidad de instancias, a los medios de prueba y a un proceso sin dilaciones.

 

F)  Apostillas Doctrinarias de reforzamiento

 

19.  En este sentido Oreste De Souza Laspro, expresa en la revista Dos Tribunais, 1995, pag. 19 que “Por destinarse el debido proceso legal a la tutela del ejercicio de derechos fundamentales del hombre emerge su evidente naturaleza instrumental dentro de un sistema democrático-literal. Tanto es así que el debido proceso legal es el instrumento asegurador del goce de los derechos, en la medida en que, si estuviesen impedidos en la practica, permite el derecho de acción ante juez competente para hacerlos efectivos. Es decir, es el derecho al servicio del derecho.”

 

20.  También expresa Arturo Hoyos “El debido proceso”. Bogota: Editorial Temis S.A. 1996, Pag. 62, respecto al derecho de las personas de ser oídas que “Integra esta garantía Constitucional un derecho elemental de las personas de ser oídas por el Tribunal que conoce del caso antes de que este sea decidido mediante sentencia.”.

 

21.  Respecto al derecho de ser oído el doctor Monroy Gálvez manifiesta que “que es un componente esencial de un instituto que se destaca mas por ser continente que por contenido, el debido proceso. En todo caso, el derecho  a ser oído consiste en la atribución de todo justiciable de presentar sus argumentos fácticos y jurídicos ante el Juez Natural que va a emitir sentencia, para que sean oídos y apreciados por éste. Se entiende por Juez Natural a aquel órgano jurisdiccional (unipersonal o colegiado) que, en virtud del ordenamiento vigente y preexistente al momento de inicio del proceso tiene la función exclusiva y excluyente de dirigir el proceso desde su inicio hasta su conclusión.”

 

G) Análisis de los fundamentos de la nulidad propuesta

 

22.  Producida la vista de la causa y habiendo decidido el Magistrado García Toma no votar en esta causa se dispuso, como decimos, que su reemplazante el nuevo miembro del Tribunal Dr. Ricardo Beaumont Callirgos emitiera voto en esta causa, voto que constituyó precisamente expresión determinante puesto que con él se obtuvo la mayoría de cuatro que al final constituye la sentencia evacuada, frente a dos votos en sentido opuesto declarando infundada y un voto por la revocatoria del auto traído a la revisión por esta sede constitucional,

 

No me corresponde discutir si en este caso es de apreciarse la calificación de juez natural que le corresponde al Magistrado que no era tal al momento de la vista de la causa; pero sí, de considerarse lo contrario para ser o constituir intervención valida, tenia que haberse procedido con el previo avocamiento y notificación de las personas interesadas para que éstas, si fuera el caso, hubieran tenido en el ejercicio de su derecho a la defensa la oportunidad de informar oralmente ante el nuevo magistrado. No hay resolución de avocamiento ni tampoco constancia de notificaciones por lo que mal podía aceptarse una intervención de persona que recién incorporada como magistrado podría incluso ser persona desconocida para las partes quienes ignorarían eventuales causales de abstención. No se hizo así y sin embargo se expresa que el nuevo magistrado se limitó a oír la grabación de la vista pública, cuyos debates entre los abogados informantes fueron ante otros magistrados. Lo grave aquí está en que la cita del articulo 11º del Reglamento Interno del Tribunal Constitucional contiene expresiones encontradas, disímiles e incoherentes que no tienen aplicación alguna en el caso materia de este análisis. Pero el reconocimiento al derecho de interesados al debido proceso legal no puede permitir un tramite de esta naturaleza que haga propicia la oportunidad para que un magistrado que no estuvo conformando el Tribunal de vista pueda en soledad limitarse a escuchar versiones en las que él tampoco tuvo intervención alguna. Las garantías del proceso moderno exige audiencia en acto publico entre juez o jueces llamados a decidir con los abogados encargados de la defensa. No puede por tanto admitirse válidez alguna a actos de reserva o privacidad como el que supone el mal redactado artículo 11º del Reglamento ya referido, que al final no sólo no dice nada sino que tiende a entorpecerlo todo. En todo caso por razones de jerarquía normativa el referido reglamento no puede desbordar las precisiones que la Constitución y la Ley tienen establecidas para garantizar los derechos fundamentales de defensa y debido proceso legal. La expresada falta de avocamiento y de notificación constituyen vicios ciertamente invalidantes que no propician la aplicación del principio de convalidación, no admitiéndose que la decantada autonomía procesal de este Tribunal pueda establecer restricciones a los derechos invocados por cuanto el Tribunal Constitucional tiene que erigirse como defensor máximo de dichas garantías.

 

23.  De no haberse producido el avocamiento y la notificación como queda señalado, debió en cambio el Tribunal anular la vista de la causa y señalar nueva fecha para la intervención del pleno con su nueva conformación. No lo hizo y en consecuencia la sentencia se ha producido luego de una sucesión de vicios insubsanables que dejo señalados en el presente voto.

 

24.  En cambio no considero procedente ingresar al fondo del asunto cuando la nulidad propuesta se apoya en calificaciones de fondo para las que si no hay impugnación alguna, como lo dice el citado articulo 121º del Código Procesal Constitucional puesto que la revisión de las bondades  de la sentencia, dictadas sin proceso y sin demandado en relación a un auto de rechazo liminar de la demanda por improcedente tendrían que ser revisadas por un tribunal de grado superior que no existe porque ya se ha manifestado, el Tribunal Constitucional constituye el máximo grado en esta sede, no constituyendo la propuesta en este punto una temática que apunte a vicios en el procedimiento, vale decir, imperfecciones de forma y no cuestionamientos de fondo.

 

Por estas consideraciones mi voto es porque se declare FUNDADO  el pedido de nulidad respecto a los vicios formales que acusa e improcedente en cuanto con la misma etiqueta pretende un cuestionamiento sobre el fondo que correspondería a un estamento de grado superior, que no existe.

 

 

SR

JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI