SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 28 días del mes de marzo de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Hung & Yong S.A.C. y Picota Slot S.A.C. contra la Resolución de la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte de Justicia de San Martín, de fojas 244, su fecha 21 de octubre de 2005, que declara improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 28 de febrero de 2005, las empresas recurrentes interponen demanda de amparo contra el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, solicitando que se declaren inaplicables a su caso:

a) Las exigencias contenidas en el artículo 2º de la Ley 27796, que sustituye al artículo 6º de la Ley 27153, que establece que sólo podrán instalarse salas de juego para la explotación de juegos y máquinas tragamonedas en el caso de Lima y Callao en hoteles 4 y 5 estrellas o resorts equivalentes a la categoría de hotel de 4 o 5 estrellas y restaurantes turísticos de 5 tenedores; y, para las demás provincias y distritos del interior del país, en hoteles 3, 4 y 5 estrellas o resorts equivalentes a la categoría de hoteles de 5 estrellas y restaurantes de 5 tenedores; y, consecuentemente, los artículos 45º, 72º, 74º y 77º del Reglamento de la citada Ley, Decreto Supremo N.º 009-2002 y Primera Disposición Transitoria de la Ley 27153, modificada por la Primera Disposición Transitoria de la Ley 27796.

b) Las sanciones por acto u omisión previstas en el artículo 25° incisos h), i), j), k) y l) de la Ley N° 27153, sustituidos y modificados por la Ley N° 27796.

Señalan que dichos dispositivos amenazan sus derechos constitucionales previstos en los artículos 2º, numerales 15, 24, inciso a) y d), 3º, 22º, 58º, 61º, 72º, 74º, 103º, 118º numeral 8 y 138º, numerales 3 y 8 de la Carta Política.

La emplazada deduce las excepciones de incompetencia por razón de la materia y falta de legitimidad para obrar del demandante, y contesta de la demanda contradiciéndola en todos sus extremos, solicitando que sea declarada improcedente alegando que, en principio, el demandante carece de autorización expresa para explotar juegos de casinos y tragamonedas y, por tanto, no es titular de los derechos que alega. Asimismo, porque lo que cuestiona ya ha sido materia de corrección legislativa, y que, en el fondo, lo que pretende es desconocer las facultades de la Dirección Nacional de Turismo, solicitando la inaplicación de la norma in abstracto, sin demostrar que exista acto o amenaza de afectación concreta en su contra.

El Juzgado Mixto de Picota, con fecha 30 de junio del 2005, declara infundadas las excepciones propuestas y fundada la demanda, argumentando que del análisis de los artículos en cuestión se puede concluir que estos representan una inminente amenaza a la actividad empresarial que desempeñan las actoras. Señala, además, que si bien el plazo establecido en la Ley 27796 no es tan breve, también en cierto que este no es suficientemente amplio, ni razonable, teniendo en cuenta las inversiones realizadas por la empresa demandante, así como tampoco es directamente proporcional con los costos y magnitud que conlleva a cumplir con lo preceptuado en el artículo 2º de la Ley 27796.

La recurrida, revocando en parte la apelada, declara improcedente la demanda por considerar que se ha incurrido en la causal prevista por el artículo 44º del Código Procesal Constitucional, en el sentido que los amparistas se han constituido como empresa con fecha posterior a la puesta en vigencia de las leyes cuestionadas.

FUNDAMENTOS

1. El objeto de la demanda es que se dejen sin efecto las exigencias contenidas en el artículo 2º de la Ley 27796, que sustituye al 6º de la Ley 27153 y, consecuentemente, los artículos 45, 72, 74 y 77 del Reglamento de la citada Ley, Decreto Supremo N.º 009-2002 y Primera Disposición Transitoria de la Ley 27153, modificada por la Primera Disposición Transitoria de la Ley 27796, así como las sanciones por acto u omisión previstas en el artículo 25° incisos h), i), j), k) y l) de la Ley N° 27153, sustituidos y modificados por la Ley N° 27796.

Amparo contra normas legales

2. El artículo 200º, inciso 2) de la Constitución, expresamente señala que no procede la acción de amparo contra normas legales ni contra resoluciones judiciales; en ese sentido, una conclusión preliminar sería la de rechazar de plano la demanda de autos; sin embargo, el Tribunal Constitucional ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el particular en la sentencia recaída en el Expediente N.° 007-96-I/TC, exponiendo que si bien es así, por mandato constitucional, ello no es impedimento para que se interpongan acciones de amparo contra de los efectos derivados de la aplicación de una determinada norma legal (fundamento 7), en el presente caso, la Ley N.° 27153 y sus normas modificatorias.

Objeto de la acción de amparo

3. Conforme al artículo 1º del Código Procesal Constitucional, el objeto del proceso de amparo es proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la amenaza de violación o a la violación de un derecho constitucional; en tal sentido, no queda claro en cuál de los casos nos encontramos, puesto que, de lo actuado, no se puede verificar si los demandantes desarrollan –de acuerdo a ley- la actividad de explotación de máquinas tragamonedas.

4. En consecuencia, dado que no ha presentado documento alguno que acredite que la recurrente ha iniciado los trámites necesarios para que se le otorgue la licencia del caso ante el órgano pertinente (Dirección Nacional de Turismo), este Colegiado se ubica en un supuesto de amenaza de violación, entendiendo por tal la aplicación de las disposiciones contenidas en las normas a que se ha hecho referencia, desvirtuándose así el argumento de la instancia precedente, que declaró improcedente la demanda por considerar que los recurrentes han incurrido en la causal prevista por el artículo 44º del Código Procesal Constitucional.

Esta norma, ciertamente, advierte que: “El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidades de interponer la demanda (...) Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas:
(...) 4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Sólo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo (...)” Es decir, en el presente caso no operaría el plazo prescriptorio ya que, como se ha advertido, se trata de un supuesto de amenaza de vulneración. Por ello, corresponde a este Colegiado efectuar un pronunciamiento de fondo.

5. Como se ha expuesto en el fundamento 2, supra, en un proceso de amparo podrá cuestionarse los efectos derivados de la aplicación de una norma legal, mas no en abstracto cuáles pueden ser tales consecuencias, puesto que ello únicamente procede cuando se realiza el examen de constitucionalidad de una norma, donde el Tribunal Constitucional –una instancia competente para tal efecto–, puede examinar los sentidos interpretativos de una norma determinada y excluir aquellos sentidos que son contrarios a la Constitución.

Cosa juzgada constitucional

6. No obstante, este Colegiado considera que, habiéndose realizado con anterioridad un examen respecto de la constitucionalidad de la Ley N.° 27153 en la sentencia recaída en el Expediente N.° 009-2001-AI/TC, es pertinente reproducir algunos criterios en ella vertidos.

7. Sobre la presunta afectación de los derechos a la iniciativa privada y a la igualdad ante la ley, se expuso en el fundamento 2 que las disposiciones contenidas en dicha norma no obligan ni impiden que cualquier particular participe en la explotación de juegos de azar, y que lo único que hace es establecer las condiciones y requisitos que deben cumplir todos aquellos que en ejercicio de su libre iniciativa privada desean intervenir en esta actividad y que “(...) la opción del legislador por configurar la explotación de los juegos de casinos y máquinas tragamonedas como actividades excepcionales y sujetas al turismo receptivo, es compatible con la labor de orientación del desarrollo nacional en el marco de una economía social de mercado que tiene el Estado. También con la preservación y defensa de otros bienes y principios constitucionales, y en particular, la protección de los consumidores, la moralidad y seguridad públicas”.

Asimismo, que “El tratamiento que ella realiza es uniforme para todos aquellos que se dediquen a la explotación de estas actividades económicas. Por otro lado, no considera el Tribunal que sea un término de comparación válido, en orden a alegar un eventual tratamiento arbitrario de la Ley N°. 27153, que se sostenga que en otros sectores de la economía no se impone condiciones y restricciones como las previstas en el artículo 6°. Las restricciones a la libertad de empresa en un sector incentivado por el Estado no son, ni pueden ser, los mismos de aquellas que el Estado legítimamente ha decidido desalentar, como sucede con la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas”.

8. En consecuencia, no habiéndose constatado vulneración de los derechos alegados por la recurrente, la demanda debe ser desestimada.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la acción de amparo.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LANDA ARROYO

GONZALES OJEDA

BARDELLI LARTIRIGOYEN