EXP.
N.° 3537-2006-PA/TC
LIMA
SENTENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 21 días del mes de noviembre de 2006, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto, adjunto, del magistrado Gonzales Ojeda.
Recurso de agravio
constitucional interpuesto por don Flavio Vergara Moreno contra la sentencia de
la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 111, su
fecha 12 de octubre de 2005, que declara improcedente la demanda de autos.
Con fecha 11 de octubre de
2004 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de
Normalización Previsional (ONP) solicitando que, en aplicación de la Ley 23908,
se actualice y se nivele su pensión de jubilación, ascendente a S/. 346.18, en
un monto equivalente a tres sueldos mínimos vitales, más la indexación
trimestral automática; y que se disponga el pago de los devengados
correspondientes.
La emplazada contesta la
demanda alegando que la Ley 23908 estableció el monto mínimo de la pensión en
tres sueldos mínimos vitales, pero no dispuso que fuera, como mínimo, tres
veces más que el básico de un servidor en actividad, el cual nunca llegó a ser
igual al Ingreso Mínimo Legal, que estaba compuesto por el Sueldo Mínimo Vital
más las bonificaciones por costo de vida y suplementaria.
El Noveno Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 12 de enero de 2005, declara
improcedente la demanda, por considerar que existe una vía igualmente
satisfactoria para impugnar los actos administrativos, por lo que en este caso
el amparo no procede, conforme a lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2) del
Código Procesal Constitucional.
La recurrida confirma la
apelada argumentando que la pretensión del recurrente no se encuentra
comprendida en el contenido constitucionalmente protegido del derecho
fundamental a la pensión, conforme se ha establecido en la STC 1417-2005-PA.
1.
En
atención a los criterios de procedencia establecidos en el fundamento 37 de la
STC 1417-2005-PA, que constituyen precedente vinculante, y en concordancia con
lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar y los artículos 5, inciso
1, y 38 del Código Procesal Constitucional, en el presente caso, aun cuando se
cuestiona la suma específica de la pensión que percibe el demandante, procede
efectuar su verificación, toda vez que se encuentra comprometido el derecho al
mínimo vital (S/. 415.00).
2.
En
el presente caso el recurrente pretende que se reajuste su pensión de
jubilación, ascendente a S/. 346.18, en un monto equivalente a tres sueldos
mínimos vitales, más la indexación trimestral automática, en aplicación de lo
dispuesto por la Ley 23908.
Análisis de la controversia
3.
En
la STC 5189-2005-PA, del 13 de setiembre de 2006, este Tribunal, atendiendo a su función
ordenadora y pacificadora, y en mérito de lo dispuesto en el artículo VII del
Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional, acordó precisar los
criterios adoptados en la STC 198-2003-AC para la aplicación de la Ley 23908,
durante su periodo de vigencia, y dispuso la observancia obligatoria de los
fundamentos jurídicos 5 y del 7 al 21.
4.
En
el presente caso, de la Resolución 0000037363-2002-ONP/DC/DL 19990, de fecha 15
de julio de 2002, corriente fojas 2 de autos, se evidencia que: a) se le otorgó
al demandante pensión conforme al régimen especial de jubilación del Decreto
Ley 19990 a partir del 20 de febrero de 1991; b) acreditó 13 años de
aportaciones; y c) el monto inicial de la pensión otorgada S/. 8.00 soles
(equivalente a I/m.8.00 intis millón), el mismo que se encontraba actualizado a
la fecha de la expedición de la mencionada resolución en la suma de S/. 346.00
nuevos soles.
5.
La
Ley 23908 (publicada el 07-09-1984) dispuso en su artículo 1: “Fíjase en una
cantidad igual a tres sueldos mínimos vitales, establecidos por la actividad
industrial en la Provincia de Lima, el monto mínimo de las pensiones de invalidez
y jubilación a cargo del Sistema Nacional de Pensiones”.
6.
Para
determinar el monto de la pensión mínima vigente a la fecha de la contingencia,
se debe recordar que, conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo 018-84-TR,
del 1 de setiembre de 1984, la remuneración
mínima de los trabajadores era el resultado de la adición de tres conceptos
remunerativos, uno de los cuales era el sueldo mínimo vital.
7.
Cabe
precisar que para la determinación de la pensión mínima resulta aplicable el
Decreto Supremo 002-91-TR del 17 de enero de 1991, que estableció el Sueldo
Mínimo Vital en la suma I/m. 12.00 intis millón; quedando establecida una
pensión mínima legal de I/m. 36.00 intis millón, la cual fue fijada por la Ley
23908 vigente al 20 de febrero de 1991.
8.
El
Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los Exps. 956-2001-AA/TC
y 574-2003-AA/TC ha manifestado que en los casos de restitución de derechos y
en los que el pago de la prestación resultara insignificante, por equidad, debe
aplicarse el criterio expuesto en el artículo 1236 del Código Civil. Dichas
ejecutorias también señalan que debe tenerse en cuenta el artículo 13 de la
Constitución Política de 1979, que declaraba que “La seguridad social tiene
como objeto cubrir los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo,
accidente, vejez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser
amparada conforme a ley”, lo cual concuerda con lo que establece el artículo 10
de la vigente Carta Política de 1993.
9.
En
consecuencia se evidencia que en perjuicio del demandante se ha inaplicado lo
dispuesto en el artículo 1 de la Ley 23908, por lo que al amparo del principio pro homine debe ordenarse que se
verifique el cumplimiento de la referida ley durante todo su periodo de
vigencia y se le abonen los montos dejados de percibir desde el 20 de febrero
de 1991 hasta el 18 de diciembre de 1992, con los intereses legales
correspondientes.
10.
A
mayor abundamiento debe precisarse que el beneficio
de la pensión mínima legal excluyó expresamente, entre otras, a las pensiones
reducidas reguladas en el artículo 42 del Decreto Ley 19990, pero no a las
comprendidas en el régimen especial de jubilación que estuvo regulado por los
artículos 47 a 49 del Decreto Ley 19990.
11.
De
otro lado conforme a los criterios de observancia obligatoria establecidos en
la STC 198-2003-AC, se precisa y reitera que, a la fecha, conforme a lo
dispuesto por las Leyes 27617 y 27655, la pensión mínima del Sistema Nacional
de Pensiones está determinada por el
número de años de aportaciones acreditadas por el pensionista.
12.
En
ese sentido y en concordancia con las disposiciones legales, mediante la
Resolución Jefatural 001-2002-JEFATURA-ONP (publicada el 03-01-2002), se
dispuso incrementar los niveles de los montos mínimos mensuales de las
pensiones comprendidas en el Sistema Nacional de Pensiones a que se refiere el
Decreto Ley 19990, estableciéndose en S/. 346.00 el monto mínimo de las pensiones con más de 10 años y menos de 20
años de aportaciones.
13.
Por
consiguiente al constatarse de autos que el demandante percibe una suma
superior a la pensión mínima vigente se advierte que no se está vulnerando su
derecho al mínimo legal.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1.
Declarar
FUNDADA la aplicación de la Ley
23908 al monto de la pensión del demandante; en consecuencia, ordena que se
reajuste la pensión de acuerdo con los criterios de la presente sentencia, con
el abono de los devengados e intereses legales correspondientes y los costos
procesales.
2.
Declarar INFUNDADA
la demanda en el extremo que aduce afectación a la pensión mínima vital
vigente.
Publíquese y notifíquese.
SS.
GONZALES OJEDA
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA
GOTELLI
EXP.
N.° 3537-2006-PA/TC
LIMA
FLAVIO
VERGARA
MORENO
Si bien concuerdo con el fallo del presente caso que
declara fundada la demanda de amparo de autos, no comparto que el mismo (o los
fallos estimatorios, desestimatorios e improcedentes en otros casos referidos a
la materia pensionaria) se funde en las razones desarrolladas en la sentencia
recaída en el Exp. N.º 1417-2005-PA/TC (caso Anicama), publicada en el diario
oficial El Peruano el 12 de julio de
2005, que constituyen precedente vinculante.
En efecto, al cabo ya de buen tiempo de aplicación del mencionado precedente a cientos de casos, relativos al derecho fundamental a la pensión, he considerado conveniente evaluar mi posición sobre los fundamentos de dicha sentencia (por razones varias, pero sobre todo porque siempre necesaria es –luego de una secuencia dilatada que comporta la emisión de un cúmulo de sentencias unificadas bajo un mismo canon interpretativo, y para mejor templar el criterio decisorio y evitar el automatismo–, una estancia meditativa sobre el impacto de la línea jurisprudencial adoptada, pues no podría nunca sentirme ajeno a que se resuelve sobre materia siempre proteica y multiforme, y adherida inalienablemente a la vida misma, como es el derecho fundamental a la pensión). Así, si bien en un principio la suscribí, hoy, por imperativo reflexivo, he decidido apartarme de los fundamentos de tal precedente, principalmente por dos razones: porque no comparto el planteamiento que sostiene la supuesta eficacia diferida de los derechos económicos y sociales y porque ya me parece insustentable la llamada tesis de los “derechos fundamentales de configuración legal”, para otorgarle trama al contenido constitucional de los derechos fundamentales.
1.
Sobre
la supuesta “distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales”
(fundamentos 13 a 19 del caso Anicama), creo que se parte de distinguir los
derechos en aquellos que son de preceptividad inmediata o autoaplicativos de
aquellos otros denominados prestacionales, de preceptividad diferida,
progresivos o programáticos, confiriéndose a estos últimos la membresía de
derechos económicos y sociales.
Considero menester enfatizar que tal postura se encuentra en franca retirada. Así, baste citar el punto 5 de la Declaración y Programa de Acción de Viena, adoptada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en junio de 1993, en el ámbito de Naciones Unidas, cuyo tenor es: “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”.
Siendo tan elocuente esta prescripción supranacional, considero que persistir en una tesis como la esgrimida en el precedente, comportaría un autismo respecto a los cambios sociales operados en el mundo de cara al siglo XXI. Persuadido estoy que los derechos económicos, sociales o culturales son tan eficaces como los derechos individuales. Los derechos humanos son, como se enfatiza la Declaración precitada, indivisibles e interdependientes. El ser humano necesita de todos ellos para poder realizarse como persona.
En la tesis del precedente del caso Anicama, por ejemplo, el derecho al voto sería un típico derecho de preceptividad inmediata. Sin embargo, el ejercicio de tal derecho también requiere de un aparato burocrático, una infraestructura y un amplio financiamiento para poder ejecutarse adecuadamente; y ello no es un problema de eficacia, sino de cobertura y titularidad. Cada cierto tiempo los ciudadanos mayores de 18 años votan y eligen a las autoridades políticas porque el Estado y la sociedad han destinado los recursos necesarios para ello. Entendido así, es incontestable que el derecho es eficaz.
En el caso del derecho a la educación y del derecho a la salud, al Estado (a través de su acción de gobierno) y a la sociedad (a través del pago de sus impuestos) les cabe la responsabilidad de que todos disfruten de tales derechos (cobertura y titularidad). Una vez que se alcanza la titularidad del derecho, este se torna indiscutiblemente eficaz porque, irreversiblemente, se ha incorporado al haz de derechos de la persona, independientemente de que se trate de un derecho económico, social o de libertad (véase para mejor ilustrar esta opinión las sentencias de los casos Azanca Alhelí Meza García, Exp. N.° 2945-2003-AA/TC, y Pablo Miguel Fabián Martínez, Exp. N.º 2002-2006-PC/TC).
Lo mismo se puede decir del derecho a la pensión. Aunque nominalmente la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos de la materia han reconocido su carácter universal y progresivo (artículo 10º de la Constitución) debido a que la cobertura y titularidad de tal derecho es más compleja (principalmente por los aportes para financiar la pensión), lo que no implica que se desconozca su acaecimiento cuando la cobertura y la titularidad existen (y se ha podido asegurar la financiación para todos o para un determinado número de personas), el derecho es, sin duda, eficaz. Eso es lo que ocurre con la mayoría de los casos que llegan al Tribunal Constitucional en materia de pensiones; las personas son titulares del derecho a la pensión porque han aportado a alguno de los regímenes pensionarios vigentes en el Perú y cumplen con la edad para recibir su pensión o han alcanzado la contingencia, lo que presupone que para todas las personas que han recurrido a la vía del amparo el derecho a la pensión es eficaz.
Ahora bien, ¿qué ocurre con las personas que no han aportado nunca? Sin duda que desde una perspectiva jurídica y judicial no serán titulares de tal derecho y, por ello, no tendrán la tutela del amparo, pero no es menoscabo para que el Estado busque fórmulas de cobertura y protección. Una cosa es la cobertura –es decir, la universalización, la posibilidad de que todos sean titulares del derecho– y otra la eficacia. Es por ello que en los casos de amparo en materia de pensiones en los cuales e se ha estimado la demanda, el derecho a la pensión ha sido plenamente eficaz, porque el demandante era titular del derecho a la pensión. Por tanto, sostener que el derecho a la pensión, al ser un derecho social, es de eficacia diferida es, cuando menos, discutible.
2.
De
otro lado, el precedente se adscribe a la tesis “de los derechos fundamentales
de configuración legal” (fundamentos 11 y 12). Los derechos fundamentales –o
como el fundamento 4 de la misma sentencia los llama, derechos
constitucionales–, son los que están reconocidos en la Constitución. Son
instituciones jurídicas. Dichas instituciones parten de la conexión entre el
ordenamiento jurídico y los hechos sociales. El contexto social, económico y
político, imperante en una época determinada, es el que condiciona los elementos
configuradores, o las particularidades y características de la institución
jurídica o derecho constitucional de que se trate, el cual será objeto de
análisis e interpretación.
Al efecto, es útil recordar
que el derecho a la seguridad social (pensión y salud) ha tenido una larga
evolución que se expresa, después de la segunda guerra mundial, en su
reconocimiento en muchas Constituciones del mundo y sobre todo en diversas
declaraciones y tratados de derechos humanos [1].
Conforme al principio de
supremacía de la Constitución y a su carácter normativo, los derechos que en
ella se reconozcan serán el punto de partida desde el cual se ha de realizar su
análisis e interpretación. En ese sentido, debido a la característica abierta
de las disposiciones constitucionales –lo que incluye a muchos de los derechos
que estas consagran– es que la interpretación en función del caso concreto es
fundamental.
Este ejercicio hermenéutico
habrá de efectuarse sobre la base de las reglas de interpretación
constitucional generalmente aceptadas (entre otras las mencionadas en la
sentencia recaída en el Exp. N.º 5854-2004-PA/TC, fundamento 12), pero sobre
todo conforme a la regla de interpretación constitucional de los derechos y
libertades reconocida en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, que obliga a que tal ejercicio se sujete a la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y a los tratados de derechos humanos que ha
suscrito el Perú, así como a la jurisprudencia que hayan dictado los órganos de
garantía de tales tratados (Artículo V del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional).
De ello se concluye que los tratados internacionales de derechos humanos, la Constitución y la jurisprudencia de sus órganos de garantía tienen primacía para configurar el contenido de cualquier derecho constitucional.
La ley sola, como se
desprende de la sentencia del caso Anicama, no puede configurar el contenido de
un derecho fundamental o constitucional, porque precisamente esa ley es la que
será sometida al juicio de constitucionalidad, considerando el carácter
objetivo y subjetivo de los derechos constitucionales. Lo que hace la ley es
regular el ejercicio de un derecho constitucional, o imponerle límites, pero no
“configura su contenido”, pues ello a la postre generaría un sinsentido; en
efecto, si así fuese, ¿que diferencia habría entre un derecho constitucional y
un derecho de orden legal?
Por ello, discrepo de la
delimitación del contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales del que se ocupan los tres últimos párrafos del fundamento 27 de
la sentencia del caso Anicama, ya que insiste en la tesis de la configuración
legal de los derechos fundamentales. Por ello mismo, considero innecesaria y
más bien discutible la cita del fundamento 20; los fundamentos 21 y 22 eran
suficientes.
En el mismo sentido, los
fundamentos 33 a 35 de la sentencia se refieren “al derecho fundamental a la
pensión como derecho fundamental de configuración legal”. Al respecto, en el
fundamento 34 se señala: “Referir que el derecho fundamental a la pensión es
uno de configuración legal, alude a que la ley constituye fuente normativa vital
para delimitar el contenido directamente protegido por dicho derecho
fundamental y dotarle de plena eficacia” (subrayado agregado).
Las leyes deben ser
interpretadas de conformidad con la Constitución; la Constitución no debe
interpretarse de conformidad con la ley. De ello se sigue que ese contenido
“directamente protegido” o “constitucionalmente protegido” se determine a partir
de la Constitución y de los tratados de derechos humanos, como se ha señalado
líneas arriba.
Por ejemplo, en el caso del
derecho fundamental a la pensión, el Convenio N.º 102 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), sobre seguridad social (norma mínima)[2],
es la norma pertinente para delimitar el contenido constitucionalmente
protegido de tal derecho. Así, formarán parte de tal contenido el requisito de
la edad (artículo 26º del Convenio) y los años de aportación (artículo 29º del
Convenio)[3].
En efecto, desde la
perspectiva institucional de los derechos fundamentales el tema de su contenido
hace referencia al objeto o a los bienes jurídicos subyacentes a tal
institución, especialmente para determinar las potestades de acción que el
derecho otorgará a sus titulares a fin de que puedan ejercitarlo dentro de los
límites constitucionalmente admitidos[4].
Por consiguiente, la ley no
es indispensable o vital para la determinación del contenido de un derecho
fundamental, pero los tratados de derechos humanos, entre los cuales se
encuentran los de la OIT, sí. La ley será útil únicamente para determinar el
cauce y ejercicio del derecho en aras de lograr su mayor efectividad y
optimización.
El fundamento 37 de la
sentencia Anicama referido a la “determinación del contenido del derecho
fundamental a la pensión”, otorga especial relevancia a la ley para configurar
el contenido constitucional del derecho a la pensión, método interpretativo con
el que discrepo.
Por ello los literales a) y
b) del fundamento 37 cometen extravagancia al señalar que el contenido se
constituye por las “disposiciones legales” referidas al acceso y a los
requisitos para la obtención del derecho a la pensión. Sencillamente, la edad,
los años de aportes, así como el acceso, el cumplimiento de las contingencias,
la denegación de la pensión cuando se tenga derecho a ella y la privación
arbitraria de la pensión, formarán parte del contenido constitucionalmente
protegido, y podrán configurarse según los casos.
Respecto del literal c) del
fundamento 37, relativo a que el mínimo vital formaría parte del contenido
constitucional, si bien me parecen vigorosos los argumentos para comprender tal
supuesto, en rigor no existe una razón jurídica que someta la cuantificación de
la competencia del amparo y a la postre la restrinja sólo a casos en los que se
encuentre comprometido un monto inferior al mínimo; no dejo de interrogarme,
con desazón, por qué aquellos casos cuyo monto pensionario supere en un sol al
mínimo deben ir a la vía ordinaria. La protección de los derechos fundamentales
no puede estar sujeta a cuantías.
Con relación al literal g)
del fundamento 37, relativo al tema de los reajustes pensionarios, estimo que
su inclusión dentro del contenido del derecho a la pensión dependerá de los
casos que se presenten, y por ello no me parece lo más adecuado que, cuando así
se pretenda, se franquee un rechazo de plano de la demanda.
El contenido de los derechos
fundamentales debe definirse bajo el imperativo de los intereses sociales
protegidos en el momento en que se proceda a su juridificación, entendiendo,
eso sí, que tales intereses pueden evolucionar y originar variaciones en el
régimen jurídico de la institución, mientras los cambios no alteren su propia
naturaleza.[5] Es decir, el
contenido de un derecho constitucional condiciona el avance y evolución el
sistema legal porque su interpretación es más amplia que la legal; no al
revés.
El fundamento 37 del
precedente en el fondo no hace otra que cosa que encasillar los casos a determinados
supuestos, que por lo demás obedecen a un régimen legal pensionario
preconstitucional, sujeto a cambios, y obstaculiza la visión justa de las
especificidades de cada caso y el particular drama que ellos encierran. En
suma, “petrifica” el contenido constitucional del derecho a la pensión en
función de la ley, convirtiendo a los justiciables en “prisioneros” de
ella.
He considerado necesario, entonces, exponer, no con
detalle, como en el futuro habré de hacerlo, pero sí suficientemente, creo yo,
las razones que sustentan mi disenso con la sentencia del caso Anicama, en
ejercicio consecuente de la convicción que ahora me anima. Por ello, concluyo
en que el precedente que tal sentencia consagra debe ser revisado en su
totalidad; no obstante, en tanto ello no ocurra, me veo obligado a seguirlo en
virtud de su carácter vinculante, y como muestra de mi respeto a las decisiones
del supremo intérprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional del Perú.
Sr.
[1] Para el caso del derecho a la seguridad social algunas declaraciones y tratados de derechos humanos establecen:
Declaración Universal de
los Derechos Humanos (1948), Artículo 22: “Toda persona, como miembro de la
sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el
esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la
organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos
económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre
desarrollo de su personalidad”.
Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre (1948), Artículo XVI: “Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que lo proteja contra las consecuencias de la
desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier
otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios de subsistencia”.
Protocolo de San Salvador (1988), Artículo 9: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto”.
[2] Convenio celebrado en 1952 y ratificado por el Perú en 1961.
[3] Cabe precisar que en el marco de la OIT también existe el Convenio N.º 128, sobre prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes celebrado en 1967, pero que no ha sido ratificado por el Perú. Cuando se ratifique sus normas también servirán para perfilar el contenido del derecho a la pensión.
[4] FREIXES SAN JUAN, Teresa. “La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades públicas”. En: Administración Pública y Constitución. Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitución Española de 1978. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1998. p. 156.
[5] Ibíd.