CHIMBOTE
MÁXIMO MEDARDO
MASS LÓPEZ
En Lima, a los 2 del mes de
junio de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional,
con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, y Vergara Gotelli, pronuncia la
siguiente sentencia, con el voto singular, adjunto, del magistrado Gonzales
Ojeda
Recurso de
agravio constitucional interpuesto por don Máximo Medardo Mass López, contra la
sentencia de
1. Demanda
El
recurrente interpone demanda de amparo contra la empresa NEXTEL DEL PERÚ S.A.
(en adelante NEXTEL), a fin de que se ordene el inmediato desmantelamiento de
la antena de telecomunicaciones y demás equipos instalados por la demandada en
el Centro Comunal ubicado en
2.
Contestación
de la demanda
Con fecha 5 de octubre de
2004, NEXTEL contesta la demanda solicitando que ésta sea desestimada, puesto
que el proceso de amparo no constituye una vía idónea para evaluar la validez
del contrato de arrendamiento. De otro lado, señala que NEXTEL cuenta con el
informe técnico y el certificado de compatibilidad emitidos por
3.
Resolución
de primer grado
Con fecha 15 de febrero de
2005, el Primer Juzgado Civil de Chimbote declara infundada la demanda,
argumentando que no se ha acreditado que la antena de telecomunicaciones emita
ondas electromagnéticas que pudieran afectar la salud de los pobladores; y,
careciendo el proceso de amparo de estación probatoria, no corresponde evaluar
en sede constitucional la validez del contrato de arrendamiento celebrado entre
NEXTEL y
4.
Resolución de segundo grado
Con fecha 20 de octubre de
2005,
1.
Del análisis
integral del expediente de autos se desprende que el demandante pretende que el
Tribunal Constitucional ordene el inmediato desmantelamiento de la antena de
NEXTEL y equipos instalados en el Centro Comunal ubicado en
§2.La vinculación de los poderes públicos y
privados a los derechos fundamentales
2.
Los derechos fundamentales que
3. Desde luego que esta vinculación de los derechos fundamentales en la que se encuentran los organismos públicos, no significa que tales derechos solo se puedan oponer a ellos, en tanto que las personas naturales o jurídicas de derecho privado se encuentren ajenas a su respeto. El Tribunal Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que, en nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares.
4.
Un Estado social y democrático de Derecho no solo debe
garantizar la existencia de la persona o cualquiera de los demás derechos que
en su condición de ser humano y su dignidad le son reconocidos (artículo 1º de
5. El derecho al ambiente equilibrado y adecuado comporta un deber negativo y positivo frente al Estado. Su dimensión negativa se traduce en la obligación del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten al medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la salud humana. En su dimensión positiva le impone deberes y obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Claro está que no solo supone tareas de conservación, sino también de prevención que se afecte a ese ambiente equilibrado.
6. El Tribunal considera que, por la propia naturaleza del derecho, dentro de las tareas de prestación que el Estado está llamado a desarrollar, tiene especial relevancia la tarea de prevención y, desde luego, la realización de acciones destinadas a ese fin. Y es que si el Estado no puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un medio ambiente sano, éstos sí pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias de prevención que lo hagan posible. En ese sentido, el Tribunal Constitucional estima que la protección del medio ambiente sano y adecuado no solo es una cuestión de reparación frente a daños ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevención de que ellos sucedan.
§3.Análisis del
caso concreto
7.
De autos (fojas 158) queda claramente establecido
que
8.
Sin embargo, tal como consta a fojas 2 del
expediente,
9.
Se infiere, por tanto, que la demandante no cumplió
con respetar la ubicación originaria autorizada para la instalación de la
antena de telefonía celular, por cuanto que mientras
10. Precisamente,
se aprecia a fojas 6 del expediente que el demandante y un grupo de ciudadanos,
con fecha 08 de enero de 2001,
dirigen una carta al Alcalde de
11. Estas
afirmaciones del demandante no han sido desvirtuadas por la demandada, pues tal
como ésta misma señala en su escrito de fecha 10 de diciembre de 2004 (fojas
211 ), es
12. Sobre
esto, el Tribunal Constitucional estima pertinente señalar, a partir de
lo dispuesto en los artículos 58º, 59º, 61º, 65º y 84º de
13. Pero
también una economía, por más que sea eficiente pero que desconozca los valores
y principios constitucionales, y los derechos fundamentales no es compatible
con un sistema democrático, toda vez que “confundir la tolerancia dentro de un
sistema de valores con el relativismo, supone desconocer el valor y la esencia
de la democracia”[1]. De
ahí que sea necesario arribar a un concepto constitucional de mercado. Lo cual
se justifica por cuanto éste no puede ser entendido en términos puramente
económicos sino también, desde la perspectiva del Derecho Constitucional, como
un espacio social y cultural en el que la dignidad de la persona humana y su
defensa –en tanto fin supremo del Estado y de la sociedad (artículo 1º de
14. La perspectiva solamente económica del mercado y de la libertad de empresa constituye una negación de la persona humana, porque la única relación que cabe en un Estado social y democrático de Derecho, es el de medio a fin, de aquéllos con respecto a ésta. Ello es así, por cuanto “el mercado no es la medida de todas las cosas y sin lugar a dudas no es la medida del ser humano”[2].
15. De
ahí que una perspectiva constitucional del mercado y de las libertades
económicas no puede soslayar determinados elementos constitucionales: (1) la
persona humana y su dignidad, en la medida que ésta no puede ser un objeto de
los poderes públicos o privados, (2) las libertades económicas que
16. En ese
sentido, en el presente caso tal como se ha visto supra la demandante no observó lo dispuesto por
17. Esto
precisamente refleja que la demandada ha ejercido de manera ilegítima su
derecho fundamental a la libertad de empresa, al no respetar, desde un inicio,
el lugar de ubicación para la instalación de la antena de telefonía celular en
cuestión. De otro lado, se aprecia la desidia de los funcionarios públicos
responsables de la entidad competente para hacer respetar las disposiciones
legales, en este caso,
18. En ese
sentido, el Tribunal Constitucional considera que se debe iniciar el
procedimiento administrativo sancionador correspondiente, contra la demandada,
por el incumplimiento de lo establecido en
19. Ahora
bien, ya en cuanto se refiere a la supuesta afectación de los derechos
fundamentales invocados por el demandante, cabe considerar que éste afirma que
“conforme se aprecia de las fotografías que se
adjuntan la antena se encuentra instalada a escasos metros de las viviendas
generando un peligro inminente al no respetar la distancia recomendada por los
organismos internacionales así como consumar un hecho que resulta perjudicial
para la paz, la tranquilidad y a gozar de un medio ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida(...)”.
Asimismo, señala
(fojas 28) que
“si bien con la propagación de ondas electromagnéticas
no esté demostrado completamente que afecte el derecho a la salud, sí existen
estudios científicos en países desarrollados los cuales muestran que podría
causar cáncer al cerebro sin existir un consenso a nivel científico, pero sí
existiendo consenso que el Estado a través del PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN prevea
mediante medidas de regulación en la prestación de ese servicio público. Sin
embargo lo que sí está demostrado es que dichos equipos causan interferencia en
otros aparatos eléctricos, incluidos audífonos y marcapasos”.
20. En la sentencia 0048-2004-PI/TC se ha señalado que el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona humana está determinado por los siguientes elementos: (1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y (2) el derecho a que ese medio ambiente, se preserve.
21. En
su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente
equilibrado y adecuado, comporta la facultad de las personas de poder disfrutar
de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan
de manera natural y armónica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no
debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los
elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de
cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la
persona y de su dignidad (artículo 1° de
22. En relación con el segundo elemento del contenido esencial se establece que el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente.
23. En cuanto al vínculo existente entre las actividades económicas y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, la jurisprudencia de este Colegiado ha considerado que éste se materializa en función de los siguiente principios: (1) el principio de desarrollo sostenible o sustentable (que merecerá luego un análisis), (2) el principio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes ambientales; (3) el principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar a su existencia; (4) el principio de restauración, referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados, (4) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano, (5) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente, y (6) el principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no renovables (STC 0048-2004-PI/TC).
24. El
artículo 67º de
25. Esta
responsabilidad estatal guarda relación con lo dispuesto en el artículo 2º,
inciso 22), de
26. De
otro lado, el principio precautorio
ha sido recogido primero por el Derecho Internacional del Medio Ambiente, y
adoptado posteriormente por nuestro Derecho interno. En efecto, el principio 15 de
“Con el fin de proteger el medio ambiente, los
Estados deben aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus
capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de
certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del medio ambiente”.
27. Este
principio se encuentra enunciado en el inciso 3 del artículo 3 del Convenio
Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático, que ha sido aprobado mediante
Resolución Legislativa N.º 26185. Además, forma parte de los lineamientos que
conforman
“La aplicación del criterio de precaución, de modo
que cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza
absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces para impedir la degradación del ambiente”.
28. Dicho principio ha sido recogido por diversas normas nacionales relacionadas con cambio climático, diversidad biológica, recursos naturales, y, en general, en todas las áreas relacionadas con el medio ambiente y su protección. El principio precautorio se encuentra estrechamente ligado al principio de prevención. El primero se aplica ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. La falta de certeza científica no es óbice para que se adopten acciones tendentes a tutelar el derecho al medio ambiente y a la salud de las personas. El segundo exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca, realmente, el deterioro al medio ambiente.
29. Al respecto, en cada ocasión en la que se vean involucrados en una controversia derechos como los que aquí se reclaman, y que evidentemente requieren de una adecuada delimitación respecto de sus alcances o contenidos, es obligación del juzgador constitucional prestar una atención preferente a su dilucidación, la que muchas veces depende, no solo de apreciar lo que las partes puedan alegar en un sentido u otro, sino de lo que se pueda actuar en favor de un mejor esclarecimiento de los hechos.
30. De
ahí que en ejercicio de la potestad que le reconoce el artículo 119º del Código
Procesal Constitucional solicitó información a
31. Mediante
sendas resoluciones, de fecha 08 de noviembre de 2006, se solicitó información
a
[l]os niveles
de intensidad de campo eléctrico medidos en el entorno de la estación base
troncalizado denominado Los Pinos LN424 de la empresa Nextel Perú S.A., donde
se encuentran ubicadas 03 entidades educativas, en los puntos de medición el
coeficiente de exposición poblacional máximo es menor que 1.5%, asimismo según
lo establecido en el Art. 5 de
|
ENTIDAD |
UBICACIÓN |
COEFICIENTE DE EXPOSICIÓN POBLACIONAL (%) |
|
Universidad Privada San Pedro |
Calle Huiracocha Mz. A Lote s/n |
0.3565953 |
|
Institución Privada Garabatos |
A2-19 Urb. Los Pinos |
1.1685296 |
|
Colegio A. Einsten |
G-17 Urb. Los Pinos |
0.6708685 |
32.
Por su parte,
“a. La frecuencia (f) que
irradia
Las Instituciones Educativas y Centros de Salud guardan una distancia
con respecto a la antena en los términos siguientes:
-
A
-
Al I.E.P. San José (Urb.
Laderas del Norte). 300 ml.
-
Al C.E.I. Don Martín 320 ml.
-
Al C.E. N.° 88034 – Pedro
Ruiz Gallo. 350 ml.
-
Al Centro Educativo Especial
N.° 01- Zona Norte 400 ml.
-
Al Hospital de ESSALUD N.°
3. 800 ml.
Por lo expuesto podemos señalar que las condiciones de la instalación de
la antena de la empresa NEXTEL DEL PERÚ cumplen con las normas internas”.
33.
Ahora bien, ya se ha
señalado (STC 0921-2003-AA/TC, FJ 5) que “cuando una dependencia del Estado
emite una opinión técnica acerca de un asunto propio de su competencia, no
vulnera ni amenaza per se derechos
constitucionales, a menos que con la emisión de dicho dictamen se hubiese
obrado de una forma absolutamente incompatible con los objetivos propios de la
función que se ejerce, u omitido el cumplimiento de normas preestablecidas que
regulan su ejercicio”. En el presente caso el Tribunal Constitucional estima
que los informes remitidos por las instituciones requeridas se ajustan a los extremos
, por lo que deben ser objeto de valoración jurídica.
34. En los fundamentos
precedentes, se ha señalado que el principio
precautorio se aplica ante la amenaza de un daño a la salud o medio
ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Si
bien el presupuesto esencial para la aplicación del principio precautorio es
precisamente la falta de certeza científica –aun cuando no sea imprescindible
demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo–, sí resulta exigible
que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad
justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y
razonables.
35. Pero
no siempre la prohibición absoluta de determinada actividad es la única vía
para alcanzar determinado grado de protección, pues, dependiendo del caso, el
mismo puede ser alcanzado, mediante la reducción de la exposición al riesgo,
con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas
limitaciones. En el presente caso, de los informes técnicos solicitados por
este Tribunal se concluye que no existe riesgo de exposición radioeléctrica,
por lo que una decisión en el sentido de ordenar el desmantelamiento de la
antena de NEXTEL, sería una medida irrazonable y desproporcionada.
36. Lo
cual no obsta para que se disponga la realización permanente de mediciones de
la exposición radioeléctrica de la población, a fin de que se garantice la no
afectación de los derechos fundamentales al medio ambiente y a la salud; de
conformidad con el artículo 5.1 del D.S. N.º 038-2003-MTC, el cual establece
que “[l]os titulares de concesiones o autorizaciones vigentes adoptarán las
medidas necesarias a efectos de garantizar que las radiaciones que emitan sus
estaciones radioeléctricas, no excedan los límites máximos permisibles
establecidos en el Decreto Supremo N.º 038-2003-MTC. El incumplimiento de esta
obligación configurará una infracción muy grave, según lo dispuesto en el
Reglamento General de
Por estos fundamentos,
el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda.
2. Disponer la realización permanente de mediciones de la exposición radioeléctrica de la población, a fin de que se garantice la no afectación de los derechos fundamentales al medio ambiente y a la salud de los demandantes.
3. Remitir
los actuados a
Publíquese y notifíquese
SS.
LANDA ARROYO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI
LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
EXP. N.º 04223-2006-PA/TC
CHIMBOTE
MÁXIMO MEDARDO
MASS LÓPEZ
Con el debido respeto del criterio de mis colegas,
suscribo este voto singular porque no comparto lo resuelto por la mayoría, ni
los fundamentos en que apoyan su decisión, por los siguientes motivos.
1. Los hechos del presente caso son bastante simples: los
pobladores de una urbanización reclaman que una antena de telecomunicaciones
construida por Nextel exactamente al costado de sus hogares, podría causar
daños a su salud, y afecta su derecho a un medio ambiente equilibrado. Está
acreditado en el expediente que Nextel construyó la antena en dicho sector,
pese a no contar con la autorización municipal requerida. Pese a eso, la
mayoría, basándose en unos informes técnicos que demuestran que las ondas
emitidas no son dañinas para la salud de los pobladores, concluye que la
demanda debe ser desestimada, sin perjuicio de las sanciones administrativas a
las que de lugar la falta cometida por Nextel (esto es, construir una antena en
un lugar urbano sin autorización para hacerlo).
2. La mayoría llega a esta conclusión luego de hacer unas
apreciaciones respecto a lo que allí se denomina “concepto constitucional de
mercado” (fundamento jurídico 13). Consideramos que se confunde conceptos en
estas especulaciones teóricas que, como luego se verá, han terminado por
distraer los propios hechos del caso. En efecto, un “mercado” no es ni puede
ser “constitucional”, de la misma manera que no lo es el precio de los
productos, la información o una piedra. El “mercado” es simplemente un concepto
que sirve para describir un escenario donde las decisiones de consumo son
tomadas individualmente, a través de la dinámica entre la oferta y la demanda.
El mercado, en ese sentido, no puede confundirse con el papel del Estado en
3. Esta confusión no sería tan relevante si no fuera
porque, a nuestro entender, en el esfuerzo de rendir culto a la jurisprudencia
de conceptos, la sentencia en mayoría se olvida de la resolución del caso. Es
decir, la fundamentación se “pierde”, en el afán de encontrar el máximo grado
de abstracción conceptual, y olvida los reales alcances de los derechos
constitucionales alegados y, lo que es quizá peor, los hechos del caso.
4. Así sucede, por ejemplo, con el “principio de
precaución” al que acude la sentencia en mayoría para resolver el caso. Su
aplicación, sin embargo, se efectúa con un contenido y alcances totalmente
distinto al que en anteriores oportunidades le hemos dado en casos
sustancialmente iguales. Hemos dicho, en efecto, que:
“(…). Forma parte de ese denominado “principio de
precaución”, que el Estado prevea a través de medidas de regulación en la
prestación del servicio público o mediante la regulación en materia
urbanística, que la instalación de tales equipos y antenas no se efectúe cerca
de hospitales, escuelas o zonas residenciales, que se asegure que los que
operan en el mercado en la prestación del servicio público en referencia,
compartan las torres para reducir su número. Lo anterior, desde luego, no
excluye que se puedan considerar otras medidas y, entre ellas, a título
meramente enunciativo, que con fines de prevención, las empresas que operan con
tales servicios, tengan como obligación prestar, directa o indirectamente,
servicios médicos, estrictamente relacionados con los riesgos propios de los
servicios que prestan.
Precisamente, en ese deber de prevención que el
derecho a contar con un medio ambiente sano y adecuado impone a los poderes
públicos y dentro del cual debe considerarse el principio de precaución, es que
el Tribunal estima que tales antenas y equipos, cuando no fuese posible su
instalación en otras áreas que no sean las zonas residenciales, deben
necesariamente colocarse distante de las viviendas. En el presente caso, la
recurrente ha acreditado, mediante fotos, que la instalación cuestionada está
extremadamente próxima a diversas viviendas y, además, (…) que la demandada no
contaba con la autorización municipal para instalarlas” (STC 0964-2002-AA, F.J.
11 y 12).
5. En el presente caso, en la medida que está acreditado
que (i) la antena está dentro de un área residencial y relativamente cerca de
centros de salud y educativos; ii) la antena está construida de manera muy
próxima a viviendas; iii) Nextel ha construido una antena en una zona que no es
apropiada de acuerdo a las normas de urbanización; y, iv) la empresa, de
acuerdo al punto anterior, no contaba con la debida autorización para la
construcción de la antena, la aplicación del principio de precaución debió
terminar con la expedición de una sentencia estimatoria, y no como finalmente
se ha decidido en mayoría.
Por
ello, mi voto es porque se declare FUNDADA
la demanda.
S.
GONZALES OJEDA
[1] Ehmke, Horst. “Economía y Constitución”. En Revista de Derecho constitucional Europeo, Año 3, N.º 5, enero-junio, 2006. (www.ugr.es/~REDCE5/articulos).
[2] Häberle, Peter. “Siete Tesis para una teoría constitucional del mercado”. En Revista de Derecho constitucional Europeo, Año 3, N.º 5, enero-junio, 2006. (www.ugr.es/~REDCE5/articulos).