EXP. N.º
03480-2007-PA/TC
LIMA
JUAN JOSÉ
MEDINA MORÁN
En Lima, a 15
de noviembre de 2007,
Recurso de
agravio constitucional interpuesto por don Juan José Medina Morán contra la
sentencia de
El recurrente interpone demanda de amparo contra el
Procurador a cargo de los asuntos judiciales de
Manifiesta que la suspensión de la pensión se sustenta en que reingresó al servicio del Estado, sin embargo lo que ocurrió es que suscribió un contrato de servicios no personales con el Estado, lo que no genera la incompatibilidad prevista en el Decreto de Urgencia 020-2006 puesto que no se trata de una remuneración.
El Vigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima, con fecha 6 de noviembre de 2006, declara improcedente la demanda por considerar que tiene como propósito cuestionar la validez de la decisión adoptada por la demandada respecto a la suspensión de la pensión al encontrarse en desacuerdo con la aplicación de la normativa, lo que en el fondo abarca un petitum de naturaleza contenciosa para lo cual existen vías igualmente satisfactorias.
La recurrida confirma la apelada por estimar que además de existir una vía igualmente satisfactoria, debe tenerse en cuenta que la pretensión no puede ser subsumida en ninguno de los componentes del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión.
1.
Previamente, este Colegiado estima pertinente evaluar los pronunciamientos
judiciales en tanto advierte que en este caso es prioritario definir si la
pretensión puede ser protegida a través del proceso constitucional de amparo,
en concordancia con lo indicado en
§ Evaluación y delimitación del petitorio
3.
En
4. En el presente caso el demandante solicita que se deje sin efecto la suspensión de la pensión de cesantía efectuada por Resolución de Recursos Humanos 049-2006-CG-RH. Al respecto, este Colegiado considera pertinente señalar que si bien de acuerdo a lo expuesto por el actor, el cuestionamiento a la suspensión se basa en la incompatibilidad entre la percepción de la pensión de cesantía y el ingreso por los servicios no personales; del contrato de locación de servicios (fojas 18) se observa que estuvo vigente hasta el 30 de noviembre de 2006, de lo que se infiere que actualmente la suspensión de la pensión priva al accionante del mínimo vital necesario para su subsistencia, lo que determina que se vea imposibilitado de cubrir sus necesidades básicas e implicaría un atentado contra su dignidad. Por tal motivo, la pretensión está comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37.c) de la STC 1417-2005-PA, motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la cuestión controvertida.
§ La prohibición de acumulación de empleos y cargos públicos remunerados
5.
El artículo 40 de
6.
En concordancia con lo anotado el artículo 7 del Decreto Legislativo
276, Ley de Bases de
§ La incompatibilidad entre pensión y remuneración
7.
Aunque se ha indicado que la regla de incompatibilidad entre la
percepción de remuneración y de pensión se consigna expresamente en el artículo
7 del Decreto Legislativo 276, antes de la vigencia de dicho texto legal el
artículo 54 del Decreto Ley 20530 estableció, entre otros supuestos, que se
suspende el derecho a la pensión, sin derecho a reintegro, en caso de reingreso
al servicio del Estado. De manera concordante el artículo 8 del indicado
decreto ley señala que se podrá percibir simultáneamente del Estado dos
pensiones, o un sueldo y una pensión, cuando uno de ellos provenga de servicios
docentes prestados a la enseñanza pública o de viudez. En tal contexto, debe
entenderse que solo podrá percibirse una pensión y un sueldo o remuneración
siempre que este último concepto se derive de servicios docentes; o dos
pensiones cuando una corresponda al beneficiario por derecho propio y otra por
derecho derivado. De lo anotado se infiere la expresa incompatibilidad
entre la remuneración y la pensión. Aquí, a diferencia de la prohibición
constitucional contenida en el artículo 40 de
8.
De otro lado, en el artículo 45 del Decreto Ley 19990[3] se ha precisado que el pensionista que se
reincorpore a la actividad laboral como trabajador dependiente o independiente
elegirá entre la remuneración o retribución que perciba por sus servicios
prestados o su pensión generada por el Sistema Nacional de Pensiones;
permitiendo que por excepción el pensionista trabajador pueda percibir
simultáneamente pensión y remuneración o retribución, cuando la suma de estos
conceptos no supere el cincuenta por ciento (50%) de
§ La incompatibilidad de ingresos del Decreto de Urgencia 020-2006
9. El artículo 7 del Decreto de Urgencia 020-2006 regula la incompatibilidad de ingresos disponiendo que en el Sector Público es incompatible la percepción de una remuneración y pensión, incluidos los honorarios por servicios no personales, asesoría o consultorías, salvo por función docente y la percepción de dietas por participación en uno de los directorios de entidades o empresas públicas. Bajo dicha premisa, en el Sector Público, además de la prohibición constitucional de acumulación de empleos y cargos públicos remunerados y de la regla general de incompatibilidad entre pensión y remuneración, se incorporan otros supuestos que traspasan el parámetro de la contraprestación derivada de una relación laboral, entiéndase remuneración, y determina que también se produzca incompatibilidad entre la percepción de pensión y los honorarios que se abonan por servicios no personales, asesorías o consultorías.
10.
No cabe duda, a partir
de lo expuesto, que el objeto de la medida temporal es regular la actividad que
realizan aquellos pensionistas que se encuentran sometidos a un contrato de
servicios no personales, como uno de los supuestos a regular; solo así se explica
que se supere los alcances de la regla general de incompatibilidad en materia
de pensiones dentro del régimen del Decreto Ley 20530. En tal sentido,
debe recordarse que este Tribunal Constitucional al resolver las controversias
en las que se invoca la vulneración del derecho al trabajo derivado de un
despido arbitrario, recurre al principio de primacía de la realidad, implícito
en nuestro ordenamiento constitucional, por el cual “(...)
en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de
los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede
en el terreno de los hechos”[4].
Y esto por la sencilla razón de que la llamada flexibilización laboral iniciada
en el año 1991 dio pie a que se implementara el uso y abuso de la contratación
civil para desnaturalizar una relación de trabajo, generando a la larga que
incluso sea el propio Estado, ante las barreras presupuestales para el ingreso
a la función pública, el que adopte la contratación por servicios no personales
como una modalidad de uso corriente dentro de su estructura organizacional,
cuando es más que evidente que las relaciones laborales encubiertas denigran la
dignidad de las personas que se ven sometidas a ellas, puesto que se ven
forzadas a aceptar las condiciones económicas ofrecidas a sabiendas que no
recibirán los beneficios que la legislación laboral adopta y
Debe tenerse siempre presente que el contrato de trabajo es un contrato de realidad por lo que, al materializarse determinados elementos, se estará frente a una relación laboral. Por ello, el artículo 4 del Decreto Supremo 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, señala que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Sin embargo, a pesar de esta disposición, lo real y palpable es que se usan los contratos de servicios no personales con las características típicas de un contrato de trabajo, lo que implica una forma de subempleo o empleo informal.
11. Pese a lo indicado, se abren, como en el caso del Decreto de Urgencia 020-2006 y antes en el Decreto Ley 19990, nuevos supuestos para regular la incompatibilidad entre la percepción de pensión y honorarios por servicios no personales, extendiéndose a la retribución generada por dichos servicios los efectos remuneratorios. Tal situación si bien importa una contradicción puesto que se “laboraliza” únicamente la contraprestación, conservándose los demás elementos que componen la relación en el ámbito civil, responde a una coyuntura en la que se busca reducir el gasto público para mejorar con ese ahorro las condiciones de vida de los sectores menos favorecidos lo cual constituye un fin primordial del Estado que atañe al respeto al principio de dignidad.
12. Es menester indicar que el
tratamiento extendido de incompatibilidad se origina en el Decreto de Urgencia
020-2006, disposición expedida dentro de las facultades del Presidente de
Dichos
requisitos comportan la forma de producción de los decretos de urgencia, pero
además, como lo ha señalado este Tribunal[6]
debe analizarse la configuración de determinados criterios para evaluar si las circunstancias
fácticas que sirvieron de justificación para la expedición del decreto de
urgencia responden a las exigencias previstas por el inciso 19 del artículo 118
de
13. Debe observarse que de acuerdo a la exposición de motivos del Decreto de Urgencia 020-2006, su finalidad es generar ahorro en el gasto público, mediante la reducción de retribuciones y remuneraciones del personal del servicio del Estado así como la restricción en otros rubros de gastos en bienes y servicios. Si bien de la evaluación del decreto de urgencia se observa que actualmente cumple con los criterios fácticos que justifiquen la medida, debe tenerse en consideración que la norma de austeridad, al extender la prohibición de doble percepción inclusive a las retribuciones que se perciben por servicios no personales y por asesoría y consultoría, debe tener carácter temporal o transitoria, lo que importa que las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa, lo que dependerá, en todo caso, del logro del objetivo, esto es, paliar con medidas efectivas que mejoren la calidad de vida de la población la situación de pobreza que atraviesa un gran sector de peruanos.
14. En tal sentido, la expedición del Decreto de Urgencia 007-2007[7] que establece en la Única Disposición Complementaria Final la prohibición de incompatibilidad pero sin comprender a los pensionistas beneficiarios del Decreto Ley 19990, Decreto Supremo 051-88-PCM y los provenientes del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, los cuales se regulan por sus propias, denota que el logro del objetivo aún no se ha alcanzado y hace necesario que la prohibición se mantenga vigente.
§ El derecho a la seguridad social en salud y el Decreto de Urgencia 020-2006
15.
Lo indicado cobra vital importancia puesto que en el caso de los
cesantes que han suspendido su pensión por ser incompatible tal condición con
los ingresos percibidos por los servicios no personales, se ha ocasionado un
vacío legal que esta afectando el derecho de acceso a la salud, dado que la
suspensión no solamente los ha privado de su pensión sino de la atención médica
que se les brindaba como asegurados obligatorios del Seguro Social de Salud (EsSalud), debiendo recurrir a la afiliación potestativa
prevista en el artículo 3 de
16.
Respecto al derecho a la seguridad social en salud (protección en salud)
el Tribunal Constitucional ha señalado[8]
que “el acceso a las prestaciones de salud previsto en el artículo 11 de
17. Por lo indicado, este Colegiado recomienda que las normas expedidas con la finalidad de generar ahorro público a partir de la prohibición de la doble percepción de ingresos en el Estado, como actualmente es el caso del Decreto de Urgencia 007-2007, deban ser complementadas en su ámbito de aplicación con medidas ad hoc que regulen el acceso al derecho a la seguridad social en salud que corresponde a los pensionistas, a fin de no generar una desprotección que ponga en grave riesgo el estado de salud de aquellos que se encuentran dentro de los alcances de la indicada disposición legal.
§ Análisis del caso concreto
18. En el presente caso, se
verifica que el demandante suscribió un contrato de locación de servicios con
Por estos fundamentos, el
Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publíquese y notifíquese
SS.
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
ÁLVAREZ MIRANDA
EXP. N.º 03480-2007-PA/TC
LIMA
JUAN
JOSÉ
MEDINA
MORÁN
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente voto por las siguientes consideraciones:
1.
El recurrente interpone demanda de amparo contra el Procurador a cargo
de los asuntos judiciales de
2. El Vigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima declaró la improcedencia liminar de la demanda considerando que existen vías igualmente satisfactorias para la dilucidación del conflicto, puesto que el demandante tiene como propósito cuestionar la validez de la decisión adoptada por la demandada respecto a la suspensión de la pensión al encontrarse en desacuerdo con al aplicación de la normativa, situación que no puede ser vista en el proceso constitucional de amparo.
La recurrida confirma la apelada por estimar que además de existir una vía igualmente satisfactoria la pretensión no puede ser subsumida en ninguno de los componentes del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión.
3. Entonces tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay proceso y por lo tanto no existe demandado (emplazado). Por ello cabe mencionar que si el Superior revoca el auto venido en grado para vincular a quien todavía no es demandado porque no ha sido emplazado por notificación expresa y formal, corresponde entonces revocarlo y ordenar al inferior a admitir la demanda a trámite y correr traslado de ella al demandado. Lo que se pone en conocimiento es “el recurso interpuesto” y no la demanda, obviamente, mandato que tiene el propósito de vincular al pretenso demandado con lo que resulte de la intervención de este Tribunal en relación específica al auto cuestionado. Cabe mencionar que el artículo 47º del Código Procesal Constitucional es copia del artículo 427º del Código Procesal Civil en su parte final que dice: “Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes”, numeral que precisamente corresponde al rechazo in limine de la demanda y las posibilidades que señala para el superior (confirmar o revocar el auto apelado).
4.
Se señala en el fundamento 2 del proyecto
de resolución puesto a mi vista “…tal como se verifica de fojas 39 y 40 que se
ha dado cumplimiento al artículo 47º del Código Procesal Constitucional; vale
decir, poner en conocimiento del emplazado y de la procuraduría Pública de
5. Por cierto si el Superior revoca el auto venido en grado, para vincular a quien todavía no es demandado puesto que no ha sido emplazado por notificación expresa y formal por no existir proceso y no ser él, por tanto, demandado, tiene que ponérsele en su conocimiento “el recurso interpuesto” y no la demanda, obviamente.
6. En el proyecto venido a mi conocimiento se dice lo contrario para llegar al extremo de ingresar directamente al fondo del tema propuesto en una demanda que no ha sido admitida a trámite, convirtiendo la alzada en una decisión final al expedir una sentencia en un caso, sin proceso, que limita al Tribunal a abordar el auto de rechazo in limine de la demanda.
7. En el presente caso se evidencia de autos que el demandante solicita se deje sin efecto la suspensión de pago de la pensión de cesantía sosteniendo que con ello se le está vulnerando sus derechos fundamentales a la pensión, a la libertad de trabajo y los principios de dignidad e igualdad ante la ley. Para ello la demandante argumenta que el trabajar bajo la modalidad de locación de servicios no se encuentra dentro de los impedimentos que señala la ley, es decir percibir simultáneamente remuneración y pensión, puesto que el contrato de locación de servicios es un contrato de naturaleza civil.
8. Por lo expuesto se observa que el tema traído al proceso constitucional es complejo, por lo que se debe acudir al proceso contencioso administrativo para que se discuta la controversia ampliamente para verificar si verdaderamente se está vulnerando los derechos constitucionales del demandante, debiéndose por tanto confirmar el auto de rechazo liminar, siendo así improcedente la demanda.
Por las razones expuestas debería CONFIRMARSE el auto de rechazo liminar.
S.
VERGARA GOTELLI
[1] STC 2877-2005-HC.
[2] STC
4587-2004-AA.
[3] Modificado por el
artículo 1 de la Ley 28678 de fecha 3 de marzo de 2006.
[4] STC 01944-2002-AA,
Fundamento 3.
[5] STC 0008-2003-AI, Fundamento 58.
[6] Ibid.
Fudamento 60.
[7] Publicado el 1 de
marzo de 2007.
[8] STC 09600-2005-PA,
Fundamento 5.
[9] STC 01956-2004-AA,
Fundamento 7.