EXP.
N.º 05652-2007-PA/TC
LIMA
ROSA
BETHZABÉ
GAMBINI
VIDAL
En Lima, a los
6 días del mes de noviembre de 2008,
ASUNTO
Recurso de
agravio constitucional interpuesto por doña Rosa Bethzabé Gambini Vidal contra
la sentencia de
ANTECEDENTES
Con fecha 13
de octubre de 2004 la recurrente interpone demanda de amparo contra
El Procurador
Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de
El
Quincuagésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declaró
infundadas las excepciones propuestas y fundada en parte la demanda, en el
extremo que solicita la reposición de la demandante, por considerar que en
autos se encuentra acreditado que ésta fue contratada para realizar labores de
naturaleza permanente por más de un año ininterrumpido, resultando de
aplicación el Art. 1 de
La recurrida, revocando la apelada, declaró fundada la excepción de caducidad e improcedente la demanda, por estimar que la demandante interpuso la demanda cuando el plazo establecido en el Art. 44 del Código Procesal Constitucional había transcurrido en exceso.
FUNDAMENTOS
1. Procedencia de la demanda
1. Antes de ingresar al fondo de la controversia, es preciso determinar si la demanda fue interpuesta dentro del plazo establecido en el Art. 44 del Código Procesal Constitucional (CPConst.), debido a que en el inciso 10) del Art. 5 se establece que no proceden los procesos constitucionales cuando “[h]a vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus”.
2. Sobre el particular debe tenerse presente que el supuesto despido de la demandante se ejecutó el 21 de mayo de 2004, es decir, que a partir de dicha fecha se debe comenzar a computar el plazo de prescripción para interponer la presente demanda. Debe señalarse que el cómputo del plazo de prescripción se suspendió el 17 de junio y desde el 14 de julio hasta el 10 de setiembre de 2004, por la huelga de los trabajadores del Poder Judicial. Siendo ello así, a la fecha de interposición de la presente demanda, esto es, al 13 de octubre de 2004, no había transcurrido en exceso el plazo de prescripción previsto en el Art. 44 del CPConst., por lo que la excepción de prescripción propuesta deviene en infundada.
3.
De otra parte es necesario establecer cuál es el
régimen laboral al cual habría estado sujeta la demandante, a efectos de poder
determinar la competencia de este Tribunal para conocer la controversia
planteada. Al respecto, cabe señalar que de los alegatos de las partes y de las
pruebas obrantes en autos, queda demostrado que la recurrente ingresó en
4.
Sin embargo, en aplicación del principio iura novit curia, establecido en el Art.
VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el Tribunal
tiene el poder-deber de identificar la norma jurídica que sirve de fundamento a
la pretensión solicitada, aun cuando ésta no se encuentre expresamente invocada
en la demanda. En efecto, corresponde a este Tribunal subsanar el error de
derecho cometido por la demandante en el extremo que pretende su reposición en
aplicación de
1.1. Delimitación del petitorio y de las materias controvertidas
5.
La demandante pretende que se ordene su reposición en
el puesto de trabajo que venía desempeñando por cuanto ha sido objeto de un
despido discriminatorio por razón de sexo. Alega que
Asimismo
argumenta que los contratos civiles suscritos con
6.
Por su parte
7.
Teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por las
partes y en atención a
los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia
laboral individual privada, establecidos en los fundamentos
8.
Debe precisarse al respecto que el pronunciamiento que
se vertirá en primer lugar, se circunscribirá en determinar qué tipo de relación hubo entre la demandante y
9. Pues bien, teniendo presente que la cuestión que se plantea en el presente proceso de amparo consiste en determinar la existencia de un despido discriminatorio por razón de sexo, motivado por el embarazo y consiguiente maternidad de la recurrente, este Tribunal Constitucional considera necesario abordar las siguientes materias:
a. La igualdad de derechos de hombres y mujeres en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
b. La igualdad y obligación de no discriminación.
c. La protección internacional de la mujer y sus derechos humanos.
d. La discriminación y la igualdad en materia laboral.
e. La discriminación por razón de sexo: el embarazo.
La discriminación contra la mujer es un fenómeno social que aún pervive en las sociedades, lo cual genera una vulneración del derecho a la igualdad sin sufrir discriminación por ninguna razón, motivo o circunstancia. En lo que al caso incumbe cabe enfatizar que la discriminación basada en el sexo constituye una forma de violencia contra la mujer que vulnera el derecho a la integridad; y que, sin duda, la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer es un asunto de trascendencia social así como una obligación internacional del Estado.
2. La igualdad de derechos de hombres y mujeres en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos
10. La
igualdad de derechos de hombres y mujeres es un principio de las Naciones
Unidas. Así, en el Preámbulo de
11. Sobre
la base de la igualdad de derechos de todo ser humano y del principio de
dignidad,
12. De
manera similar, el Art. 1 de
13. De este modo, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos existe una cláusula general de igualdad de derechos de hombres y mujeres, y una cláusula que contiene la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación lo que constituye una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado a grupos de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona humana.
14. Estos
principios generales, basados tanto en la costumbre como en los tratados
internacionales, han sido interpretados y aplicados por los sistemas regionales
de protección de los derechos humanos,
2.1. La igualdad y la obligación de no discriminación
15. La
obligación de no discriminación se encuentra prevista de manera expresa en el
Art. 1.1 de
16. La obligación de no discriminación no debe confundirse con el derecho de toda persona a ser tratada igual ante la ley, tanto en la formación de la norma como en su interpretación o aplicación.
Las Naciones
Unidas han definido la discriminación
como toda “distinción, exclusión,
restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza,
el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra
índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier
otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de
los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas” [1].
A su vez, el derecho a ser tratado
igual ante la ley, consiste en evitar que a una persona se le limite cualquier
otro de sus derechos, por los motivos antes mencionados o por otros, de manera
injustificada, mientras que el derecho a la igualdad en la aplicación o
interpretación de la ley implica
que un mismo órgano (jurisdiccional o administrativo) no puede modificar
arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales,
a menos que considere que debe apartarse de sus precedentes, para lo cual debe
ofrecer una fundamentación suficiente y razonable que lo justifique.
17. La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la convivencia armónica en sociedad y es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos y de los particulares. En tanto derecho implica una exigencia de ser tratado de igual modo respecto a quienes se encuentran en una idéntica situación, debido a que los derechos a la igualdad y a la no discriminación se desprenden de la dignidad y naturaleza de la persona humana.
18. Cabe destacar que la no discriminación y la igualdad de trato son complementarias, siendo el reconocimiento de la igualdad el fundamento para que no haya un trato discriminatorio. De esta forma, la igualdad de las personas incluye: (i) el principio de no discriminación, mediante el cual se prohíbe diferencias que no se pueda justificar con criterios razonables y objetivos; y (ii) el principio de protección, que se satisface mediante acciones especiales dirigidas a la consecución de la igualdad real o positiva.
19. Sin embargo, tanto la prohibición de discriminación como el derecho a la igualdad ante la ley pueden implicar tratos diferenciados, siempre que posean justificación objetiva y razonable, es decir, que el tratamiento desigual no conduzca a un resultado injusto, irrazonable o arbitrario. El derecho a la igualdad no impone que todos los sujetos de derecho o todos los destinatarios de las normas tengan los mismos derechos y las mismas obligaciones. Es decir, no todo trato desigual constituye una discriminación constitucionalmente prohibida, sino sólo aquella que no está razonablemente justificada.
20. Teniendo
en cuenta lo señalado, puede concluirse que no todo trato desigual ante la ley
es una discriminación constitucionalmente prohibida, puesto que no basta con
que la norma establezca una desigualdad, sino que ésta no debe ser justificada
objetivamente. En este sentido
21. En conclusión, la prohibición de discriminación es una obligación general de los Estados en materia de derechos humanos, que les impide privar el goce o el ejercicio de los derechos humanos a personas que se encuentren sujetas a su jurisdicción, ya sea por motivos de origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.
3. La protección internacional de la mujer y sus derechos humanos
22. La
protección de la igualdad de derechos de la mujer ha sido ampliada y reforzada
con
23. Según
el Art. 1 de
24. Para el caso que nos ocupa, esta Convención reafirma que la discriminación contra la mujer comprende toda distinción de trato por razón de sexo que: (i) con intención o sin ella sea desfavorable para la mujer; (ii) sea un obstáculo para que la sociedad en su conjunto reconozca los derechos humanos de la mujer en la esfera pública y en la esfera privada; o (iii) sea un obstáculo para que las mujeres gocen y ejerzan plenamente todos sus derechos humanos.
25. De
la definición de discriminación contra la mujer de
26. De
otra parte conviene destacar que en el Art. 4 de
27. En
el caso de las mujeres las acciones positivas constituyen medidas (normas
jurídicas, políticas, planes, programas y prácticas) que permiten compensar las
desventajas históricas y sociales que impiden a las mujeres y a los hombres
actuar en igualdad de condiciones y tener las mismas oportunidades, es decir,
que tienen la finalidad de conseguir una mayor igualdad social sustantiva. En
tal línea, el Tribunal Constitucional, en
28. En
igual sentido,
29. Por lo tanto, la prohibición internacional de discriminación basada en el sexo busca promover la igualdad real de las mujeres. Acorde con este propósito, el Estado peruano ha asumido la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para aplicar el principio de la igualdad entre el hombre y la mujer o para remover los obstáculos que impiden el ejercicio pleno del derecho a la igualdad; de dar a las mujeres oportunidades de entablar acciones y pedir protección frente a la discriminación; de tomar las medidas necesarias para eliminar la discriminación tanto en la esfera pública como en el ámbito privado; y de adoptar medidas de acción positiva para acelerar la igualdad de hecho entre el hombre y la mujer.
3.1. Los derechos humanos de la mujer
30. Cuando
se utiliza la expresión “derechos humanos de la mujer” se está haciendo
referencia, de forma enunciativa, a los derechos humanos reconocidos
expresamente en los instrumentos internacionales que tratan específicamente los
derechos asociados con la condición de mujer, los cuales no excluyen el goce y
el ejercicio de los demás derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
ni los derechos fundamentales en
31. Con este reconocimiento específico de
derechos humanos se procura eliminar la discriminación contra la mujer en la
vida económica, social, política y pública de los países. Entre ellos cabe
destacar algunos derechos humanos reconocidos a las mujeres en el CEDM. Así se
tiene:
a. El
derecho a votar en todas las
elecciones y referéndums públicos y ser elegibles para todos los organismos
cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas (Art. 7.a).
b. El derecho a participar en la formulación de
las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos
públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos
gubernamentales (Art. 7.b).
c. El
derecho a participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se
ocupen de la vida pública y política del país (Art. 7.c).
d. La igualdad de condiciones para representar
a su gobierno en el plano internacional y para participar en la labor de las
organizaciones internacionales (Art. 8).
e. La igualdad de derechos que los hombres para
adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad (Art. 9.1).
f.
La
igualdad de derechos que los hombres en la esfera de la educación (Art. 10).
g. Los derechos al trabajo, a las mismas oportunidades de empleo, a elegir libremente profesión y empleo, al ascenso, a la estabilidad en el empleo, a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, a la formación profesional, al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico, a la igual remuneración, inclusive prestaciones, y a la igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a la igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo (Art. 11.1. a, b, c y d).
h. Los derechos a la protección de la salud, a la seguridad en las condiciones de trabajo, a la seguridad social y a las vacaciones pagadas (Art. 11.1. e y f).
i. Los derechos a prestaciones familiares, a obtener préstamos bancarios, hipotecas y otras formas de crédito financiero y a participar en actividades de esparcimiento, deportes y en todos los aspectos de la vida (Art. 13).
j.
El
derecho a una idéntica capacidad jurídica en materias civiles (Art. 15.2).
k. El derecho al igual acceso a los recursos
judiciales, que comprende el trato igual en todas las etapas del procedimiento
en las cortes y los tribunales (Art. 15.2).
l.
El derecho a circular libremente y la libertad
para elegir su residencia y domicilio (Art.
15.4).
m. El
derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre
albedrío y su pleno consentimiento (Art.
16.a y b).
n. Los
mismos derechos y responsabilidades que los hombres durante el matrimonio y con
ocasión de su disolución y como progenitores, cualquiera que sea su estado
civil (Art. 16.c y d).
o. Los mismos derechos a decidir libre y
responsablemente el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos y a
tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan
ejercer estos derechos (Art.
16.e).
3.2.
Las obligaciones del Estado para eliminar la discriminación contra la
mujer
32. Según
el Art. 2 de
a. Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio.
b. Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer.
c. Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación.
d. Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación.
e. Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas.
f. Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer.
g. Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer.
33. Entre las medidas que el Estado peruano ha adoptado para eliminar la discriminación, tanto en la esfera pública como en el ámbito privado, cabe destacar las siguientes:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g. El Decreto Supremo N.º 009-2005-MIMDES, publicado en el diario oficial El Peruano el 15 de setiembre de 2005, que aprobó el Plan Nacional de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Varones 2006-2010.
h. El Plan Nacional de Derechos Humanos 2006-2010, adoptado a través del Decreto Supremo N.º 017-2005-JUS del 11 de diciembre de 2005, en el cual se establece acciones y metas completas para el reconocimiento y protección de los derechos humanos de las mujeres.
i.
j.
El Decreto Supremo N.º 004-2008-MIMDES, publicado en el diario oficial El Peruano el 4 de abril de 2008,
que precisa que los estatutos de todas las formas de organización jurídica sin
fines de lucro deberán adecuarse a las normas de
4. La igualdad y la discriminación en materia laboral
34. El
inciso 1), del Art. 26 de
35. Sobre
el particular el Tribunal Constitucional, en
36. La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social cotidiano y universal que provoca desigualdades entre las personas y genera desventajas sociales y económicas que debilitan la cohesión y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicación de la discriminación laboral tiene por finalidad promover la igualdad de oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres disfruten de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.
37. En este contexto, la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas características, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida.
38. La
igualdad en el trabajo ha sido un tema recurrente en las normas internacionales
del trabajo que adopta y promueve
En igual
sentido, en
Entre los
primeros instrumentos elaborados por
4.1. La discriminación laboral y sus clases
39. En el apartado a), del Art. 1.1 del Convenio 111 se define la discriminación laboral como “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.
40. La protección contra la discriminación en el empleo y la ocupación es aplicable a todos los sectores del empleo y la ocupación, tanto públicos como privados, y abarca el acceso a la educación, la orientación y la formación profesionales; el acceso al trabajo ya sea por cuenta propia, asalariado o en la administración pública; el acceso a los servicios de colocación o tercerización; el acceso a las organizaciones de trabajadores; la promoción profesional; la seguridad del empleo; la negociación colectiva; la igualdad de remuneración por trabajos de igual valor; el acceso a la seguridad social, los servicios y prestaciones sociales relacionados con el empleo; y otras condiciones laborales, incluidas la seguridad y la salud en el trabajo, las horas de trabajo, los períodos de descanso y las vacaciones.
41. La discriminación laboral consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios, como el sexo, el color de su piel, la religión, las ideas políticas o el origen social, entre otros motivos, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo que se trate. De este modo, la discriminación vulnera la libertad de las personas para conseguir la clase de trabajo a la que aspiran (libertad de trabajo) y menoscaba las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial y sus aptitudes y cualidades, a efectos de ser remunerados en función de sus méritos.
La discriminación laboral también puede venir agravada por la violencia (física o psicológica), u ofensas brutales y malos tratos, el acoso moral, o el acoso sexual ejercidos contra ciertas categorías de trabajadores, como es el caso de las mujeres. En consecuencia, puede influir en la capacidad de la víctima para conservar el puesto de trabajo o progresar en él.
42. La discriminación laboral puede manifestarse cuando se busca un trabajo, en el empleo o al dejar éste. Las personas pueden ser excluidas o incluso disuadidas de aspirar a un empleo por motivos de raza, sexo, religión u orientación sexual, entre otros motivos, o pueden ser obstaculizadas para ser promovidas profesionalmente. Por ejemplo, hay discriminación laboral cuando a una persona profesionalmente calificada, pero miembro de un grupo político minoritario, se le deniega un empleo, o cuando trabajadores competentes son víctimas de acoso laboral por motivo de su afiliación sindical.
43. Sin embargo, no todas las distinciones de trato han de considerarse discriminatorias. Según el Art. 1.2 del Convenio 111 un trato diferenciado que tenga su origen en las cualificaciones exigidas para un puesto de trabajo es una práctica perfectamente legítima. Por lo tanto, en este contexto, mientras no se restringa la igualdad de oportunidades, las diferencias de trato no se considerarán discriminatorias.
Asimismo, entre las medidas que no constituyen discriminación laboral cabe mencionar aquellas destinadas a salvaguardar la seguridad del Estado y las motivadas por imperativos especiales de protección, esto es, aquellas dirigidas a atender necesidades específicas en el ámbito de la salud de hombres o mujeres.
Tampoco son discriminatorias las medidas especiales que conllevan un trato diferenciado para quienes tienen necesidades particulares por razones de género, o de discapacidad mental, sensorial o física.
44. La discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando las normas jurídicas, las políticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen o dan preferencia explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o la orientación sexual, entre otros motivos, sin tomar en cuenta sus cualificaciones y experiencia laboral. Por ejemplo, los anuncios de ofertas de empleo en los que se excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o de determinado color de piel o complexión física, es una forma de discriminación directa.
45. En cambio, la discriminación es indirecta cuando ciertas normas jurídicas, políticas y actos del empleador de carácter aparentemente imparcial o neutro tienen efectos desproporcionadamente perjudiciales en gran número de integrantes de un colectivo determinado, sin justificación alguna e independientemente de que éstos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate, pues la aplicación de una misma condición, un mismo trato o una misma exigencia no se les exige a todos por igual. Por ejemplo, el supeditar la obtención de un puesto de trabajo al dominio de un idioma en particular cuando la capacidad lingüística no es requisito indispensable para su desempeño es una forma de discriminación indirecta por razón de la nacionalidad o la etnia de origen.
También puede haber discriminación indirecta cuando se dispensa un trato diferenciado a categorías específicas de trabajadores, traducida en menores prestaciones sociales o remuneraciones, siempre que éste no se realice sobre bases objetivas y razonables.
46. El
derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación en el empleo y la
ocupación se encuentra reconocida tanto en el régimen laboral que regula la
actividad pública como en el régimen laboral que regula la actividad privada.
Así, el inciso a), del Art. 24 del Decreto Legislativo N.° 276 establece que son
derechos de los servidores públicos de carrera hacer “carrera pública en base
al mérito, sin discriminación política, religiosa, económica, de raza o de
sexo, ni de ninguna otra índole”. En cambio, el Art. 29 del
Decreto Supremo N.° 003-97-TR sanciona con nulidad el despido que tenga una
justificación discriminatoria.
4.2. La discriminación laboral por razón de sexo: el embarazo
47. El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo incluye dos mandatos. El primero es la prohibición de discriminaciones directas, a través de la cual toda norma, política o acto del empleador que dispense un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo es inconstitucional, lo que comporta la obligación de exigir un trato jurídico indiferenciado para hombres y mujeres como regla general. El segundo es la prohibición de la discriminación indirecta, es decir, de aquellos tratamientos jurídicos formalmente neutros, pero de los cuales se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre los miembros de uno u otro sexo.
48. De este modo, en el caso de las mujeres la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la necesidad de terminar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en la vida social, política y jurídica. Por ello, para asegurar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha previsto la prohibición de todo tipo discriminación por razón de sexo.
49. La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Es decir, que la discriminación laboral por razón de sexo comprende no sólo los tratamientos peyorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo.
50. Tal
sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias,
incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas basadas
en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye,
indudablemente, una discriminación por razón de sexo proscrita por el inciso 2)
del Art. 2 de
51. La
protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el
embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo
durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino también se extiende
al ámbito estricto del desarrollo y a
las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades
organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el Art. 23 de
52. Por ello, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminación directa porque excluyen la posibilidad de justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
53. En
este sentido, el apartado d), del Art. 5 del Convenio 158 prescribe que el
embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de
trabajo. De otra parte, según el Art. 4.1 de
54. Asimismo
debe tenerse presente que el Art. 11.1.2 de
55. Por lo tanto, sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, puede concluirse que la mujer embarazada está protegida contra todo despido por razón de su condición durante el período de embarazo. Es más, el inciso e) del Art. 29 del Decreto Supremo N.° 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido.
56. De otra parte conviene señalar que cuando se sostenga que se es objeto de una conducta discriminatoria, debe acreditarse la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato, para lo cual se requiere, por lo menos, la prueba indiciaria.
5. Análisis de la controversia
57. Teniendo en consideración los criterios expuestos se analiza a continuación, la cuestión planteada en el presente proceso de amparo. Para ello debe tenerse presente que mediante el principio de primacía de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
58. En el
presente caso con los contratos obrantes en autos se advierte que la demandante
suscribió contratos de servicios no personales con
59. Por lo tanto, habiéndose determinado que
la demandante ―al
margen de lo consignado en el texto de los contratos de servicios no personales
suscritos― ha
desempeñado labores en forma subordinada y permanente, debe aplicarse a su caso
el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido
que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil;
por lo que
60. Sin
perjuicio de la conclusión antedicha, este Tribunal considera que
61. En lo que respecta al extremo referido al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, al tener tal pretensión naturaleza resarcitoria y no restitutoria, el proceso de amparo no resulta ser la vía idónea para reclamarlo, razón por la cual queda a salvo el derecho de la demandante de acudir a la vía correspondiente.
62. Habiéndose
acreditado que
Por estos fundamentos, el
Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
HA
RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la excepción de caducidad.
2. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
3.
Ordenar que
4. Declarar IMPROCEDENTE el extremo de la demanda en que se solicita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
ÁLVAREZ MIRANDA
[1] Comité de
Derechos Humanos de
[2] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Propuesta de
modificación a
[3] Ibídem.