EXP. N.° 00467-2009-PA/TC

AREQUIPA

MARY BARRIAL

FLORES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 28 días del mes de mayo de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Mary Barrial Flores contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de folios 118, su fecha 21 de noviembre de 2008, que declaró infundada la demanda de autos

ANTECEDENTES

 Con fecha 28 de diciembre de 2007 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Arequipa, el Gerente de Administración Tributaria, el Subgerente de Fiscalización y el Procurador Público de la Municipalidad Provincial de Arequipa, solicitando que se inaplique, mediante control difuso, la Ordenanza N.° 487, por cuanto vulnera su derecho fundamental a trabajar libremente. Alega que mediante la referida ordenanza se ha establecido un procedimiento sancionador de clausura para aquellos locales que no cuenten con autorización municipal.

            Aduce que el Subgerente de Fiscalización Tributaria de la Municipalidad, en compañía de la Fiscal Adjunta y miembros de la Policía Nacional del Perú, acudió a su local comercial y levantó un acta de intervención, notificación de inicio de procedimiento sancionador y clausura temporal, expresando que dicho local no contaba con la licencia de funcionamiento, sin tomar en cuenta que sí cuentan con una.

La Municipalidad Provincial de Arequipa contesta la demanda solicitando que sea desestimada ya que la demandante no cuenta con licencia municipal correspondiente para el funcionamiento del local, no pudiendo invocar el derecho al debido proceso. Alega que cuenta con una licencia otorgada para el rubro de Restaurantes y chifas, cevicherías-pollerías, pero que en el local se realizaban actos propios del rubro Restaurante-Bar.

            El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, con fecha 30 de mayo de 2008, declara fundada la demanda estimando que la Ordenanza N.° 487 es una norma autoaplicativa ya que contiene transgresiones contra derechos fundamentales, además de leyes generales de alcance general, como es la Ley N.° 27444, de Procedimiento Administrativos General. Indica, además, que a la recurrente no le son aplicables los supuestos de la Ordenanza mencionada, ya que sí cuenta con Licencia Municipal de Funcionamiento y con el Certificado de Inspección Técnica Básica de Seguridad en Defensa Civil de la municipalidad demandada.

            La recurrida revoca la apelada considerando que se verificó que en el local de la demandante funciona un restaurante-bar, siendo que la actora solo cuenta con licencia para chicharronería y venta de comidas (restaurantes, cafetería, pollería), es decir, que no contaba con la licencia de funcionamiento que le corresponde a un bar. En tal sentido, es legitimo que se proceda de acuerdo con lo estipulado en la Ordenanza cuestionaba.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. En primer lugar, debe circunscribirse de manera adecuada lo que se solicita y qué derechos fundamentales se estarían vulnerando. Si bien la demandante pretende la inaplicación de la Ordenanza N.° 487, en realidad el acto lesivo es el acta de intervención, notificación, de inicio de procedimiento sancionador y clausura temporal, ya que mediante este acto administrativo materialmente se estaría limitando su derecho al trabajo.

Sobre la ordenanza cuestionada

2. La referida ordenanza regula el procedimiento sancionador en los casos en donde se detecte que los locales comerciales no cuenten con licencia de funcionamiento. En primer lugar, cabe precisar que tal norma no es una norma autoaplicativa, ya que no genera una nueva situación jurídica para la recurrente. Establece un procedimiento al que solo será sometido si es que la Municipalidad demandada inicia un procedimiento por no contar con la licencia de funcionamiento apropiada. Esto es, requiere de un acto previo por parte de la Administración a fin de que pueda serle aplicable. Ello no obsta para que pueda cuestionarla de manera indirecta cuando ponga en tela de juicio el acto administrativo que, como es el caso, aplique sanciones sobre la base de tal procedimiento.

3. Sin embargo, es de apreciarse que la ordenanza no implica una vulneración al derecho fundamental de la recurrente, ya que “para poder reconocer el derecho a la libertad de empresa, debe acreditarse contar con la licencia de funcionamiento correspondiente de parte de la autoridad municipal; caso contrario, no puede asumirse la afectación de dicho derecho fundamental” (STC N.° 02802-2005-AA/TC, F. 5).

En efecto, “las municipalidades, por mandato constitucional, son competentes para regular actividades y servicios en materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, cultura, recreación y deporte, dentro del marco legal correspondiente. En ese sentido, en el ámbito de competencia municipal, para realizar alguna de las actividades o servicios regulados por la administración municipal, y a fin de ejercitar válidamente el derecho a la libertad de empresa –y consecuentemente, de ser el caso, poder alegar la vulneración a la libertad de trabajo, como derecho accesorio–, se debe contar previamente con la respectiva autorización municipal, sea esta licencia, autorización, certificado o cualquier otro instrumento aparente que pruebe la autorización municipal para la prestación de un servicio o el desarrollo de una actividad empresarial [...]” (STC  N.° 02802-2005-AA/TC, F. 8).

Análisis del caso en concreto

4. En el caso de autos, la actora alega que cuenta con la licencia de funcionamiento, por lo que resulta arbitrario que se le aplique una norma diseñada para casos en donde el administrado no tenga licencia. Así, conforme se aprecia a folios 6, la recurrente cuenta con la licencia municipal de funcionamiento definitiva, la que le permite realizar actividades en el giro de “Restaurantes y chifas, cevicherías- pollerías”.

5. De otro lado, la demandada ha explicado que, tal como consta del acta de intervención (obrante a folios 4), en el local se encontraban aproximadamente 24 personas que estaban bebiendo cerveza y escuchando música a un alto volumen, es decir, la recurrente estaba brindado servicios de Restaurante-bar, para lo cual no contaba con la licencia apropiada. En tal sentido, se procedió a clausurar temporalmente el local, en el entendido de que estaban brindando servicios para los cuales no tenía la respectiva licencia.

6. Respecto de la posibilidad municipal de clausurar locales, este Tribunal ya ha explicado que este tipo de medidas estará justificada “si es motivada por el interés público, pudiendo determinarse su nulidad si es que resultara arbitraria, es decir, si es que no es posible identificar un interés público en la clausura” [STC N.° 03951-2007-PA/TC, F. 6].

En tal sentido, estas potestades de las municipalidades, dispuestas en el artículo 49.º de la Ley Orgánica de Municipalidades, son la manifestación de la función de policía de la Administración, es decir, “aquella que le permite limitar la libertad y la propiedad de los administrados mediante el ejercicio de la coacción, y cuya finalidad no es otra que posibilitar el ejercicio de los derechos y libertades de los propios ciudadanos, garantizar la seguridad ciudadana y velar por el desarrollo urbano del territorio de su competencia” [STC N.° 03951-2007-PA/TC, F. 8]. Así, sin contar con un acto administrativo previo la Administración está facultada para  actuar contra una situación de hecho contraria al orden público. Esto no significa que tales resoluciones no puedan ser fiscalizadas por el ente jurisdiccional. Por el contrario, tal poder de coacción merece una especial supervisión a fin de evitar abusos por parte de la Administración municipal.

7. En este caso, lo afirmado por la Municipalidad demandada no ha sido negado por la recurrente; en tal sentido, es claro que la demandante venía desnaturalizando la licencia que tenía para el giro de restaurantes, chifas, ceviches, pollerías, motivo por el cual no resultan irrazonable ni desproporcionados las medidas tomadas por la Municipalidad, habiendo actuado la demandada de manera coherente con la protección del interés público y su labor fiscalizadora. En efecto, si bien la actora contaba con una licencia, también es cierto que venía realizando actividades propias de otro rubro, motivo por el cual resulta legítima la intervención efectuada por la Municipalidad.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declara INFUNDADA la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LANDA ARROYO

CALLE HAYEN

ETO CRUZ