EXP. N.° 01735-2008-PA/TC
LIMA
SHOUGANG
HIERRO PERU S.A.A.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 días del mes de mayo de
2008,
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por Shougang
Hierro Perú S.A.A. contra la sentencia expedida por
ANTECEDENTES
El 29 de mayo de 2007, el
demandante interpone demanda de amparo contra
Mediante resolución del 4 de junio
de 2007, el 45º Juzgado Civil de Lima declaró liminarmente improcedente la
demanda por considerar que existían otras vías para dirimir la cuestión, al
amparo del artículo 5º del Código Procesal Constitucional.
FUNDAMENTOS
1.
El objeto de la demanda es cuestionar
2.
Como cuestión previa corresponde analizar si la demanda incurre en alguna
causal de improcedencia. Al respecto, a
fojas 639 de autos, obra la resolución del 45º Juzgado Civil de Lima, a través
de la cual se señaló que:
“...de los argumentos expuestos en la incoada, se colige que no se encuentran referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; ergo, existen vías procedimentales igualmente satisfactorias para atender su pretensión, incurriéndose en causal de improcedencia...”
En este sentido, el Juzgado
parece entender que se incurre en las causales de los artículos 5.1. y 5.2. del
Código Procesal Constitucional, no obstante lo cual, la resolución se limita a
citar las causales, sin establecer por qué el petitorio y los hechos no están
referidos al contenido constitucionalmente protegido de los derechos
constitucionales a la libertad de trabajo, a la libertad de empresa e
industria, al debido proceso, etc.
Asimismo, tampoco establece cuál sería la vía adecuada para que el
demandante pueda cuestionar el Plan o
3.
Asimismo, a fojas 716, obra la resolución de
“...no se advierte que la amenaza aparezca como tal, menos que contenga en sí misma los presupuestos legales de certeza e inminencia que requiere el art. 2º del Código indicado, más aún si, como anota la parte accionante en su escrito de demanda (punto 8 de los fundamentos de hecho), en la ordenanza municipal cuestionada se establece que el ejercicio de los titulares de concesiones mineras en la cercanía del área de concesiones mineras a las zonas urbanas y de expansión urbana, puede dar y dará sustento para impulsar el proceso de cancelación de las concesiones mineras, de lo que resulta fácil advertir que es en ese posible proceso de cancelación en donde, en un futuro, se evaluará la eventual cancelación o no de las concesiones otorgadas a la accionante...”
4.
Al respecto, es de señalar que a través de
Asimismo, a través de
En este sentido, corresponde analizar si en el caso de autos, la amenaza a la que hace referencia el demandante es cierta e inminente, caso en el cual deberá analizarse el fondo de la controversia.
5.
Al respecto, el punto 2.2.3.2. del Plan de Desarrollo Urbano del distrito
de San Juan de Marcona 2006- 2016 establece que:
“La proximidad y, en su caso,
superposición de las concesiones mineras con las zonas urbanas y de vocación
urbana se viene dando en la realidad a pesar de la evidente incompatibilidad
entre ambas, debido a que las áreas de concesión no están siendo explotadas por
su titular mientras que esas mismas áreas vienen siendo paulatinamente ocupadas
por la población de la ciudad de Marcona.
(...)
...la ley permite la cancelación
de petitorios o concesiones cuando éstos se superponen con derechos considerados
prioritarios; así lo establece el artículo 64º del Texto Único Ordenado de
...el ejercicio por parte de sus titulares de los atributos correspondientes a las concesiones tales como la eventual explotación de los recursos metálicos o no metálicos estará restringido, cuando no prohibido, por la inevitable transgresión de las normas del Medio Ambiente y Protección Ambiental antes citadas; lo cual dará sustento para impulsar el proceso de cancelación de las concesiones mineras”.
Conforme a lo anterior, la empresa demandante cuestiona la decisión municipal de considerar área urbana, a los terrenos que actualmente forman parte del área otorgada en concesión minera a la demandante y sobre los que, en consecuencia, existen derechos exclusivos de titularidad de la demandante.
6.
En este sentido, la ordenanza sienta las bases para privar a los
demandantes del territorio sobre el cual ostentan un derecho económico de
explotación exclusiva, lo cual amenaza de forma directa y cierta la concesión
de la cual son titulares. Ello, toda vez
que comprender territorio sobre el cual existe un derecho de concesión en el
área urbana de la ciudad, supone un hecho concreto destinado a menoscabar el
derecho de la empresa demandante, al tratarse de derechos incompatibles sobre
un mismo terreno. De esta forma, la
amenaza en cuestión se presenta como real y efectiva.
Asimismo, tal y como se
evidencia en el propio plan, la finalidad de la entidad demandada es impulsar
un procedimiento de cancelación de la concesión minera, lo cual resultaría
válido desde el punto de vista jurídico si para ello no se pretendiera recurrir
al uso de las competencias municipales para predisponer elementos; lo que en el
caso se lograría al convertir las zonas aledañas de explotación minera en
terrenos urbanos y con ello modificar los niveles permitidos de contaminación
existentes en la actualidad. Por ello,
este Tribunal considera que en el presente caso el daño resulta tangible e ineludible,
pues tal y como se señala en el plan, la finalidad de la habilitación urbana
sería justamente predisponer los elementos para hacer incurrir a la demandante
en supuestos de contaminación ambiental.
Así, el criterio de
7.
Una vez verificados los requisitos de la amenaza alegada en el presente
caso, corresponde ahora analizar si la norma cuya inaplicación se pretende en
el caso de autos resulta o no autoaplicativa, pues de llegarse a una conclusión
negativa, la demanda tendría que ser declarada improcedente.
8.
Al respecto, es de señalar que a través de
9.
En este sentido, la norma que viene siendo impugnada resulta
autoaplicativa, pues al calificar como urbana parte el área sobre la cual se
extiende el derecho de concesión de la demandante, lo que se genera en los
hechos es un cambio en el status jurídico de la misma, que afecta
necesariamente los derechos preexistentes de la empresa demandante, al
someterla a un conjunto de reglas y límites que no existían antes de la emisión
de la norma, es decir, de
10.
Asimismo, de la revisión del
expediente se constata que en el presente caso ha existido un rechazo liminar
de la demanda, de tal suerte que correspondería la nulidad de todo lo actuado
hasta la fecha de emisión de la resolución de rechazo liminar, a fin de que se
dé lugar al proceso. No obstante ello, a
través de
11.
Al respecto, el demandante hace referencia a una serie de derechos
vulnerados, no obstante lo cual, este Tribunal considera que el derecho que
resulta comprometido en el presente caso es el derecho a la libertad
contractual del demandante por lo que corresponde analizar si la entrada en
vigencia de la ordenanza municipal cuestionada supone una indebida restricción
del mismo, caso en el cual deberá declararse fundada la demanda.
12.
Sobre el particular, a través de
13.
En este sentido, la ordenanza en cuestión supondría una restricción del
derecho, toda vez al calificar parte del territorio otorgado en concesión como
área urbana o de expansión urbana, se estaría realizando en los hechos una
modificación de las condiciones del contrato de concesión suscrito entre la
empresa demandante y el Estado peruano, lo cual restringe el derecho a la
libertad contractual.
14.
No obstante lo anterior, y tal como ha sido reconocido por este Tribunal
a través de la propia STC N.º 001-2005-AI/TC, no toda restricción del derecho a
la libertad contractual supone una afectación del mismo, sino sólo aquellas que
se presenten como desproporcionadas en atención a las circunstancias, por lo
que a fin de analizar si la ordenanza en el presente caso se presenta como
atentatoria del derecho a la libertad contractual del demandante corresponde
someterla al test de proporcionalidad.
15.
Sobre el particular, mediante Ley N.º 27015, modificada por Ley N.º
27560, se reguló el otorgamiento de concesiones mineras en áreas urbanas y de
expansión urbana., señalándose en el punto 2.5. lo siguiente:
“2.5. Cuando se proyecte un nuevo Plan de
Desarrollo Urbano, el Concejo Provincial respectivo oficiará al Instituto
Nacional de Concesiones y Catastro Minero, para que éste informe de los
derechos mineros existentes a la fecha en dichas áreas a efectos de ser
respetados y considerados como tales dentro del Plan objeto del Proyecto de
Desarrollo Urbano”
En este sentido, la norma
expresamente establece un deber de respetar los derechos de concesión minera
existentes en la zona, de tal suerte que los Planes de Desarrollo se encuentran
obligados a respetar los referidos derechos de concesión minera.
16.
En el caso de autos, sin embargo,
Por estos fundamentos, el Tribunal
Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS.
LANDA
ARROYO
BEAUMONT
CALLIRGOS
ETO CRUZ
EXP. N.° 01735-2008-PA/TC
LIMA
SHOUGANG
HIERRO PERU S.A.A.
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO
Que, me
adhiero al voto de los magistrados Beaumont Callirgos y Eto Cruz, en el sentido
de declarar FUNDADA la demanda de amparo; por los fundamentos constitucionales
que a continuación expreso:
I. FUNDAMENTOS
1.
El 29 de mayo de 2007, el
demandante interpone demanda de amparo contra
2.
La demandante refiere que es una
empresa dedicada a la explotación minera de hierro y otros recursos y que
cuenta con una concesión en el distrito de Marcona, en la provincia de Nazca,
departamento de Ica.
3.
Asimismo, la demandante señala
que mediante
4.
A fojas 639, obra la resolución
del 45º Juzgado Civil de Lima, que declaró liminarmente improcedente la
demanda, por considerar que existían otras vías para dirimir la cuestión, por
lo que la vía del amparo no era la más adecuada en el presente caso.
5.
6.
La 3º Sala Civil de Lima
confirmó la resolución apelada, por considerar que la amenaza a la que hace
referencia la demandante no era inminente.
7.
En su demanda, el demandante
identifica como sus derechos vulnerados a la libertad de empresa e industria, a
la propiedad, al trabajo y a la defensa.
El hecho identificado como vulneratorio estaría determinado por la
renuencia de la autoridad competente para la emisión del título de nacionalidad
peruana.
8.
El hecho identificado por la
demandante como atentatorio de sus derechos constitucionales es
9.
De esta manera, la cuestión
controvertida en el presente proceso se centra en determinar si la decisión
municipal expresada en
10.
Inicialmente, corresponde
analizar si la demanda incurre en alguna causal de improcedencia. Tras ello,
entraremos al fondo a analizar el caso específico.
a) Contenido constitucional
protegido del derecho invocado y vía alternativa
11.
La resolución del Juzgado de
origen declaró la improcedencia de la demanda por considerar que:
“(...) de los argumentos expuestos
en la incoada, se colige que no se encuentran referidos en forma directa al
contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; ergo, existen
vías procedimentales igualmente satisfactorias para atender su pretensión,
incurriéndose en causal de improcedencia.”
12.
En este sentido, a criterio del
Juzgado se incurre en las causales del artículo 5.º incisos 1) y 2) del Código
Procesal Constitucional, criterio que considero que el Juzgado no ha
fundamentado debidamente expresando las razones por las que se habrían
configurado dichos supuestos en el caso.
b) Amenaza cierta e inminente
13.
A fojas 716, obra la resolución
de
“(...) no se
advierte que la amenaza aparezca como tal menos que contenga en sí misma los
presupuestos legales de certeza e inminencia que requiere el art. 2º del Código
indicado, más aun si, como anota la parte accionante en su escrito de demanda
(punto 8 de los fundamentos de hecho), en la ordenanza municipal cuestionada se
establece que el ejercicio de los titulares de concesiones mineras en la
cercanía del área de concesiones a las zonas urbanas y de expansión urbana
puede dar o dará sustento para impulsar el proceso de cancelación de las
concesiones mineras, de lo que resulta fácil advertir que es en ese posible proceso
de cancelación en donde, en un futuro, se evaluará la eventual cancelación o no
de las concesiones otorgadas a la accionante (...)”.
14.
En este sentido,
“La proximidad
y, en su caso, superposición de las concesiones mineras con las zonas urbanas y
de vocación urbana se viene dando en la realidad a pesar de la evidente
incompatibilidad entre ambas, debido a que las áreas de concesión no están
siendo explotadas por su titular mientras que esas mismas áreas vienen siendo
paulatinamente ocupadas por la población de la ciudad de Marcona.
(...) la ley
permite la cancelación de petitorios o concesiones cuando éstos se superponen
con derechos considerados prioritarios; así lo establece el artículo 64º del
Texto Único Ordenado de
(...) De este
modo, siendo evidente la cercanía y –en algunos casos la superposición- del
área de concesiones a las zonas urbanas y de expansión urbana, el ejercicio por
parte de sus titulares de los atributos correspondientes a las concesiones
tales como la eventual explotación de los recursos metálicos estará
restringido, cuando no prohibido, por la inevitable trasgresión de las normas
de Medio Ambiente y Protección Ambiental antes citadas; lo cual dará sustento
para impulsar el proceso de cancelación de las concesiones mineras”.
15.
Conforme a lo anterior, la
demandante cuestiona la decisión municipal de “impulsar el proceso de cancelación de las concesiones mineras”,
toda vez que dicha decisión supondría una amenaza a su derecho.
16.
A través de
17.
Asimismo, con
18.
Conforme a lo anterior, el anexo
de
19.
Adicionalmente, consideramos que
la sola decisión de impulsar la cancelación de la concesión minera de la
demandante a través de la aprobación por parte de la demandada del Plan de
Desarrollo Urbano del distrito de San Juan de Marcona 2006-2016, anexo de
20.
En este sentido la amenaza a la
que hace referencia la demandante es inminente y cumple con el requisito
referido en el artículo 2.º del Código Procesal Constitucional.
c) Ordenanza como norma
autoaplicativa
21.
Sin perjuicio de lo expuesto,
cabe referir si la ordenanza en cuestión constituye o no una norma
autoaplicativa. Al respecto, el artículo 3º del Código Procesal Constitucional
establece que:
“Artículo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas
Cuando se invoque la amenaza o
violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma
autoaplicativa incompatible con
Son normas autoaplicativas,
aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta
inmediata e incondicionada.
Las decisiones jurisdiccionales
que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las
normas, serán elevadas en consulta a
En todos estos casos, los Jueces
se limitan a declarar la inaplicación de la norma por incompatibilidad
inconstitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando
interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que
Cuando se trata de normas de
menor jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en
consulta, sin perjuicio del proceso de acción popular. La consulta a que hace
alusión el presente artículo se hace en interés de la ley."
22.
Sobre el particular,
“De este modo, siendo evidente la
cercanía y –en algunos casos la superposición- del área de concesiones a las
zonas urbanas y de expansión urbana, el ejercicio por parte de sus titulares de
los atributos correspondientes a las concesiones tales como la eventual
explotación de los recursos metálicos estará restringido, cuando no prohibido,
por la inevitable trasgresión de las normas de Medio Ambiente y Protección
Ambiental antes citadas; lo cual dará sustento para impulsar el proceso de
cancelación de las concesiones mineras”.
23.
Con la expedición de la norma
referida se produce un cambio en el estatus jurídico existente, que afecta derechos
de la demandante, al someterla a reglas y límites que no existían antes de la
emisión de la misma.
d) Incumplimiento de
disposiciones
24.
Mediante el artículo 2.5 de
“2.5 Cuando se proyecte un nuevo
Plan de Desarrollo Urbano, el Concejo Provincial respectivo oficiará al
Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero, para que éste informe de
los derechos mineros existentes a la fecha en dichas áreas a efectos de ser
respetados y considerados como tales dentro del Plan objeto del Proyecto de
Desarrollo Urbano”.
25.
En el presente caso consta que
la entidad demandada no ha cumplido con el procedimiento establecido en la
referida norma. De igual manera, tampoco ha expuesto ni fundamentado razón
técnica capaz de sustentar la modificación del Plan de Desarrollo Urbano en los
términos en que se ha efectuado el mismo.
e) Expropiación indirecta
26.
Adicionalmente, en el presente
caso, cabe analizar si nos encontramos ante lo que en doctrina se conoce como
expropiación indirecta.
27.
La noción de expropiación
indirecta o expropiación regulatoria se utiliza tanto en derecho internacional
como en derecho interno. A nivel de derecho internacional se ha empleado
expresamente dicha noción en el reconocimiento del deber de protección del Perú
frente a inversionistas extranjeros en Tratados Bilaterales de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones, reconociendo el derecho de dichos agentes
a ser indemnizados si son expropiados regulatoriamente.
28.
En el mismo sentido, conforme a
29.
En Derecho Internacional, los
criterios usualmente tomados en consideración por los tribunales
internacionales para establecer que se ha violado la garantía contra la
expropiación indirecta son los siguientes: (i) las legítimas expectativas del
inversionista extranjero y la
interferencia con los derechos de propiedad, (ii) la gravedad del impacto de la
medida adoptada por el Estado en el inversionista, (iii) la duración de la
medida adoptada, (iv) la relación entre la medida adoptada y el objetivo
público que el Estado alegue pretender alcanzar y (v) la intención real del
Estado al implementar la medida supuestamente violatoria de la garantía contra
la expropiación indirecta.[1]
30.
A nivel interno, entendemos por
expropiación indirecta o expropiación regulatoria aquellas en donde
31.
A pesar que no encontramos una
mención expresa en
32.
En caso de aplicar los criterios
previamente establecidos para la determinación de la afectación de las medidas
regulatorias tenemos que en el presente caso: (i) existen legítimas
expectativas del demandante orientadas a la explotación de la concesión
reconocida y que existe una clara interferencia del disfrute de las facultades
sobre el derecho de propiedad sobre la zona en conflicto, (ii) que la medida
adoptada por el Estado impacta gravemente en el interés del demandante al
obstaculizar el ejercicio de facultades del derecho de propiedad sobre la zona
sobre la que se produce la interposición, (iii) que la duración en el tiempo de
la medida (ordenanza) adoptada es indeterminada, (iv) que la relación entre la
medida adoptada y el objetivo público que
33.
Conforme a lo anterior, tras
haber revisado los criterios establecidos en el párrafo anterior y considerando
que la ordenanza cuestionada es una norma jurídica emitida por un órgano de
II. CONCLUSIÓN
Por los fundamentos expuestos, el suscrito es de la opinión que se declare FUNDADA la demanda de amparo de autos.
S.
LANDA ARROYO
[1] NEWCOMBE, Andrew. “The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law”. En: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=703244 También BRUNETTI, Mauricio. Citado por: AMADO, José Daniel y AMIEL, Bruno. “La expropiación indirecta y la protección de las inversiones extranjeras”. En: Themis Nº 50. Lima, 2005.
[2] “El
derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en
armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede
privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional
o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de
indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio.
Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que
el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”.
[3] “Toda persona
tiene derecho: (…)
[4] “La
inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el
comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas
proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el
Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas.
En todo contrato del Estado
y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el
sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de
El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley”.
[5] “En cuanto a la
propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la
misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar
excepción ni protección diplomática.
Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las
fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno,
minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni
indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del
Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública
expresamente declarada por decreto supremo aprobado
por el Consejo de Ministros conforme a ley”.
[6] “El
Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni
concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la
televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en
general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de
expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni
acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de
particulares”.