En Lima, a los 19 días del mes de febrero de 2009, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Jaime Hans Bustamante Johnson contra la resolución de
Demanda
Con fecha 13 de octubre de 2006, el recurrente interpone demanda de amparo contra las empresas Occidental Petrolera del Perú; LLC, Sucursal del Perú (hoy Talismán Petrolera del Perú, LLC Sucursal del Perú), Repsol Exploración Perú, Sucursal del Perú (en adelante REPSOL) y Petrobras Energía Perú S.A. (en adelante PETROBRAS), por considerar que se amenazan sus derechos a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida; a la vida, el libre desarrollo y el bienestar; a la protección de la salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa; a exigir del Estado la promoción de la conservación de la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas; alimentación; y al agua. Solicitan que se repongan las cosas al momento en que se inició la amenaza de violación de dichos derechos y se suspenda la exploración y la eventual explotación de hidrocarburos en el área natural protegida “Cordillera Escalera”.
Alega que en el Lote 103 (área a explorar y explotar) se
encuentra el Área de Conservación Regional Cordillera Escalera,
establecida mediante Decreto Supremo N.º 045-2005-AG. Dicha área tiene especial importancia por su
biodiversidad y como fuente captadora
y almacenadora de
agua ya que ahí nacen las tres
cuencas hidrográficas (Cumbaza, Caynarachi y Shanusi) que son la única fuente
proveedora de agua con la que cuenta la población de zonas aledañas. Manifiesta
que la explotación petrolera implica que millones de litros de agua de
producción petrolera con alta salinidad serán extraídos del subsuelo y
aflorarán a la superficie contaminando y devastando el medio ambiente
(principalmente el agua), pues dichas aguas saladas suelen ser vertidas a los
cauces de los ríos. Además, indica que la exploración se está realizando
incumpliendo lo previsto en el artículo 27 de
Contestación de la demanda
a) Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio
de Energía y Minas
El Procurador Público a
cargo de los asuntos judiciales, con fecha 21 de noviembre de 2006, contesta la
demanda y solicita que sea declarada improcedente. Sostiene que el Ministerio
de Energía y Minas (MEM) no ha violado precepto constitucional alguno, por
cuanto mediante
b) Occidental Petrolera del Perú; LLC, Sucursal del Perú (OXY) y Repsol
Exploración Perú, Sucursal del Perú (
REPSOL)
Con fecha 21 de noviembre de
2006, OXY y REPSOL contestan la demanda solicitando que sea declarada
improcedente o infundada. Aducen que la ejecución del programa de exploración
sísmica de la estructura Pihuicho en el lote 103 se inició el 22 de julio de
2006, luego de que OXY obtuviera todas las autorizaciones, y concluyó en su
totalidad el 28 de octubre de 2006, por lo que es de aplicación lo previsto en
el inciso 5 del artículo 5º del Código Procesal Constitucional. Además, señalan
que el Tribunal Constitucional ha desarrollado una amplia jurisprudencia según la cual los procesos de amparo que
requieran de una etapa probatoria debido a la naturaleza o la complejidad de la
materia controvertida serán declarados improcedentes.
Por otra parte, sostienen
que el demandante no ofrece pruebas que sustenten sus afirmaciones; que la calificación de un territorio como “área
natural protegida” no implica que dicha área no pueda ser materia de actividades
humana; que no se ha realizado actividades de explotación de recursos que
puedan calificarse como “aprovechamiento” de recursos naturales; y, que para la
realización del programa de exploración sísmica se cumplió una serie de
exigentes y especializados requisitos ante todas las autoridades competentes.
c) Petrobras Energía Perú (PETROBRAS)
Petrobras, con fecha 21 de
diciembre de 2006, contesta la demanda solicitando que sea declarada
improcedente o infundada. Alega que en el caso de autos es necesario actuar
medios probatorios que permitan demostrar si existe una amenaza de daño al
ambiente, así como la relación de causalidad entre las actividades de
exploración y la supuesta amenaza; por lo que en aplicación del artículo 9º del
Código Procesal Constitucional y en atención a la reiterada y uniforme jurisprudencia que en ese sentido
ha emitido el Tribunal Constitucional, considera que el Juzgado deberá declarar improcedente la demanda.
Asimismo, manifiesta que el
establecimiento de un área natural protegida no es, necesariamente,
incompatible con la realización de
actividades económicas al interior de la misma, y que por el contrario, es
lícito su desarrollo, cumpliendo para ello con obtener las autorizaciones
exigidas por las normas vigentes y respetando las normas en materia ambiental.
Sobre la aplicación de los
principios de prevención y precautorio, sostiene que no es posible utilizar los principios generales del
Derecho, entre ellos los que forman parte del Derecho Ambiental, para tipificar
infracciones y por lo tanto, imponer sanciones a los particulares, toda vez que
los mismos desempeñan una función eminentemente orientadora para las
autoridades y para la ciudadanía en general respecto a los alcances de las
normas legales.
A su entender, el principio
de prevención ya ha sido debidamente aplicado por la autoridad en el
procedimiento de evaluación y aprobación del Estudio de Impacto Ambiental del
lote 103, por lo que su invocación en la demanda como fundamento de la
pretensión carece de sustento.
Señala que para la
aplicación del principio precautorio se requiere acreditar, de manera conjunta,
la concurrencia de: a) la existencia de daño grave e irreversible; b) la
incertidumbre científica e indicios consistentes de amenaza, y, c) la adopción
de medidas para prevenir las afectaciones al ambiente. Tales supuestos no han
sido acreditados por el actor.
Resolución de primer grado
El Juzgado Especializado en lo
Civil de San Martín, con fecha 31 de enero de 2007, declara infundada la
demanda argumentando que en las conclusiones del informe técnico presentado por
el perito de la especialidad de ingeniería ambiental, se aprecia que el impacto
donde se realizaron los trabajos de exploración ha sido mínimo y que no se ha
utilizado agua para dichos trabajos, más allá del agua para consumo humano
directo del personal que laboró en dichas obras; asimismo, agrega que la
muestra tomada para análisis de
Resolución de segundo grado
FUNDAMENTOS
§ Petitorio de la
demanda
1. El objeto de la presente demanda de amparo es que se suspenda la exploración y eventual explotación de hidrocarburos en el Área de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera. Alega el demandante que tal situación amenaza su derecho constitucional a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado. En ese sentido, se analizará si es que efectivamente existe una amenaza, o inclusive una afectación, al referido derecho constitucional, verificándose para ello si las actividades realizadas por los demandados implican amenaza o afectación al ecosistema del Área de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera (en adelante ACR Cordillera Escalera).
§ Solicitud de
información
2. Es del caso precisar que a efectos de mejor resolver y conforme al
artículo 119 del Código Procesal Constitucional, este Tribunal Constitucional
solicitó información a las instituciones que a continuación se detallan:
a) Instituto Nacional de Recursos
Naturales (INRENA), que remitió la información
solicitada mediante Oficio N.º 342-2008-INRENA-IANP-DPANP.
b) Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos
Andinos, Amazónicos y Afroperuano
(INDEPA), que remitió
la información solicitada
mediante Oficio N.º
253-
2008/MIMDES-DGPOA.
c) Dirección General de Asuntos Ambientales
Energéticos del Ministerio de Energía
y Minas, que
remitió la información
solicitada mediante Oficio
N.º 1426-
2008/MEM-AAE.
d) PERUPETRO
S.A., que remitió
la información solicitada
mediante Oficio
GGRL-PRRC-GFPC-0240-2008.
e) Defensoría del Pueblo, que remitió el Oficio N.º 191-2008-DP/ASPMA.
§ Materias constitucionalmente
relevantes
3. A efectos de dilucidar la controversia originada en el presente caso, este Tribunal considera pertinente pronunciarse respecto de los siguientes temas:
a) Derecho a la identidad étnica y
cultural
b) Convenio 169 de
§ Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado
4. Este Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado con anterioridad sobre el contenido del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida (STC N.º 00018-2001-AI/TC, STC N.º 00964-2002-AA/TC, STC N.º 0048-2004-PI/TC, STC N.º01206-2005-AA). En ese sentido, se ha establecido que dicho derecho fundamental está configurado por: 1) el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, y 2) el derecho a la preservación de un ambiente sano y equilibrado .
En su primera manifestación, comporta la
facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus
elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica. La
intervención del ser humano no debe suponer, en consecuencia, una alteración
sustantiva de la indicada interrelación. En suma, se debe tutelar del ambiente
adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de
Sobre el segundo acápite, se ha establecido
que el derecho a la preservación de un ambiente sano y equilibrado entraña
obligaciones ineludibles para los poderes públicos de mantener los bienes
ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. Evidentemente, tal
obligación alcanza también a los particulares, particularmente a aquellos cuya
actividad económica incide, directa o indirectamente, en el ambiente.
5. El derecho al ambiente equilibrado y adecuado participa tanto de las propiedades de los derechos reaccionales -libertad negativa (de no dañar el medio ambiente)- como de los derechos prestacionales -libertad positiva (evitar, proteger y/o reparar los daños inevitables que se produzcan)-. En su faz reaccional, se traduce en la obligación de los particulares y del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten al ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana. En su dimensión prestacional, impone a los particulares y al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Esto no sólo supone tareas de conservación, sino también de prevención y evidentemente de reparación o compensación de los daños producidos. Debe enfatizarse que la prevención y, desde luego, la realización de acciones destinadas a ese fin tienen especial relevancia, ya que siempre es preferible evitar el daño (principio de prevención y principio de precaución) a tener que indemnizar prejuicios que pueden ser sumamente costosos para la sociedad. ¡Y es que, de lo contrario, abusar del principio contaminador-pagador, podría terminar por patrimonializar relaciones y valores tan caros para el Derecho Constitucional! En este sentido, si el Estado no puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un ambiente sano, estos sí pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias de prevención que lo hagan posible.
§ Medio ambiente y Constitución ecológica
6.
Los derechos fundamentales que
7. Ello no significa que tales derechos sólo puedan oponerse a los organismos públicos. El Tribunal Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que, en nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares. En el caso de autos, la responsabilidad del Estado la comparte, entre otros, con los particulares que promueven actividades que dañan o pueden dañar el medio ambiente.
8.
Tomando en cuenta doctrina y jurisprudencia
constitucional comparada se ha denominada al conjunto de disposiciones de
9. De ahí que se derive un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar y promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia.
10. Desarrollando
los alcances de los artículos constitucionales referidos, el artículo 9º de
11. El
enunciado legal materializa lo determinado en la llamada Constitución
Ecológica. Así, en primer lugar, al ser los recursos naturales, in totum, patrimonio de
12. Una
perspectiva que no debe ser soslayada es la relativa a la consideración de los
servicios ambientales que prestan ciertas áreas del territorio de
§ Desarrollo sostenible y generaciones futuras
13. El uso sostenible de los recursos naturales comporta la utilización de componentes de la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de dicha diversidad, con lo cual se mantienen las posibilidades de ésta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras. De igual modo, cuando se explotan recursos no renovables, como los hidrocarburíferos, debe cuidarse en no comprometer aquella diversidad biológica.
14. Al
respecto,
En dicho informe también se expresa que el “desarrollo sostenible no es un estado concreto, sino un proceso de cambio en donde la explotación de recursos, la dirección de las inversiones, la orientación de los desarrollos tecnológicos y los cambios institucionales, deben ser consistentes con el futuro así como con el presente”.
Como se
aprecia, la perspectiva del desarrollo sostenible busca equilibrar el esquema
de la economía social de mercado con el derecho a vivir en un ambiente
equilibrado y adecuado. Es una maximización de las ganancias o utilidad frente
a la calidad del entorno que sufre el desgaste de la actividad económica. En
tal sentido, con el principio sostenibilidad (artículo V de
15. Cabría advertir, no obstante, que no se trata de preservar exclusivamente el legado ambiental, sino también aspectos relativos al ámbito cultural. Es decir, que nuestra deuda con las generaciones futuras no se agota en aspectos ambientales, que si bien forman parte esencial del concepto desarrollo sostenible, no se agota en él.
16. En
suma, de una interpretación sistemática del artículo 2°, inciso 22), y de los
artículos 66º, 67º, 68º y 69º de
§ Medio ambiente y
principio de prevención
17. El
artículo IV del Título Preliminar de
“Sin perjuicio del contenido
específico de
18. Por su
parte, este Tribunal ha establecido en
“(…) este principio de
prevención se desprende de la faz prestacional inherente al derecho a gozar de
un ambiente equilibrado y adecuado, lo que ha sido concretizado por el
legislador ordinario. En tal sentido, es ineludible el deber del Estado de
prevenir adecuadamente los riesgos ante los cuales se encuentra el ecosistema,
así como los daños que se pueden causar al ambiente como consecuencia de la
intervención humana, en especial en la realización de una actividad económica.
Más aún, el principio de prevención obliga al Estado a ejecutar acciones y
adoptar medidas técnicas que tengan como fin evaluar los posibles daños que se
pueda ocasionar al medio ambiente”.
19. La cristalización del principio de prevención “se encuentra en la acción que el Estado debe adoptar para prevenir un daño al medio ambiente que, en la actualidad, es potencial. Con él se pretende prevenir, por ejemplo:
“La extinción de las
especies de la flora y fauna (…); la contaminación de los mares (por petróleo,
desechos radioactivos, desperdicios y sustancias peligrosas, de fuentes
terrenas o de cualquier fuente); contaminación de los ríos (…) violenta
modificación del ambiente; efectos adversos de las actividades que previenen la
migración de especies; contaminación del aire; modificación de la capa de
ozono; degradación del ambiente natural; toda clase de contaminación;
implicancias adversas de los impactos ambientales (…); y pérdida de la
biodiversidad (…) Iturregui encuentra la aplicación del referido principio en las políticas nacionales de
prevención, tales como “los sistemas de evaluación del impacto ambiental y los
controles directos sobre la
contaminación, como en los estándares de emisión de licencias ambientales ” (FOY; Pierre y otros: Derecho
Internacional Ambiental. Fondo Editorial de
20. Es del caso advertir que si bien el principio de prevención y el principio precautorio están íntimamente relacionados, existe una distinción entre ambos. En ese sentido, Jiménez de Parga y Maseda manifiesta que:
“ [...] la prevención se
basa en dos ideas-fuerza: el riesgo de daño ambiental podemos conocerlo
anticipadamente y podemos adoptar medidas para neutralizarlo. Por el contrario,
la precaución, en su formulación más radical, se basa en las siguientes ideas:
el riesgo de daño ambiental no puede ser conocido anticipadamente porque no
podemos materialmente conocer los efectos a medio y largo plazo de una acción.
La posibilidad de anticipación es limitada e imperfecta al estar basada en
nuestro grado o estadio de conocimientos científicos, los cuales son limitados
e imperfectos” (JIMÉNEZ
DE PARGA Y MASEDA, Patricia: “Análisis
del principio de precaución en Derecho internacional público: perspectiva
universal y perspectiva regional europea”, Política y Sociedad,
2003, Vol. 40. Núm 3, pp. 16-17).
Por su parte, Andorno explica que en
caso de la “prevención”, la peligrosidad de la cosa o actividad es ya bien
conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso
concreto. Por otro lado, en el caso de la “precaución” la incertidumbre recae
sobre la peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos científicos
son todavía insuficientes para dar una respuesta acabada al respecto (ANDORNO, Roberto: “El principio de precaución: un nuevo
standard jurídico para la era tecnológica”. En:
§ Medio ambiente y responsabilidad social de la empresa
21. En
el marco del Estado Social y
Democrático de Derecho, de la economía
social de mercado y del desarrollo sostenible, la responsabilidad social
constituye una conducta exigible ineluctablemente a la empresa. Sobre la
materia, el Tribunal ha explicado que:
“El
modelo del Estado Social y -Democrático de Derecho representa un nivel de
desarrollo mayor que el del Estado Liberal (…) En ese marco, la otrora relación
liberal del individualismo frente al Estado y la relación social del Estado
como garante del bienestar general se complementan con la constitucionalización
de la economía y de la tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En
esta perspectiva es que la empresa privada, como expresión de un sector
importante de la sociedad, tiene especial responsabilidad frente al Estado.
22. El carácter social de nuestro
régimen determina que el Estado no pueda permanecer indiferente ante las
actividades económicas de los particulares, lo que, por cierto, en modo alguno
supone la posibilidad de interferir de manera arbitraria e injustificadamente
en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos. En una economía
social de mercado, tanto los particulares como el Estado asumen deberes
específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades
económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de
ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y
fallos del mercado, y la actuación de los particulares.
23. En la actualidad, existe consenso en indicar que la actividad empresarial, siendo esencialmente lucrativa, no se opone a que asuma su responsabilidad social. Los efectos que las empresas generan han suscitado que se tomen ciertas medidas a fin de lograr una inserción más pacífica de la empresa en la sociedad. Es así como se ha desarrollado el concepto de responsabilidad social de la empresa, que tiene diversos ámbitos de aplicación como el interno: el relativo al respeto de los derechos laborales de los trabajadores y al clima laboral interno, así como al buen gobierno corporativo; y el externo, que enfatiza más las relaciones entre la empresa y la comunidad y su entorno.
24. Para
el presente caso, interesa resaltar que la finalidad de lucro debe ir
acompañada de una estrategia previsora del impacto ambiental que la labor
empresarial puede generar.
25. Así, la estabilidad que una empresa requiere para desarrollar su actividad, no solo depende del orden que desde el Estado se pueda generar, sino también de la propia acción de las empresas, las que tendrán que cumplir un rol protagónico y comunicativo a través de su responsabilidad social.
§ Comunidades nativas y medio ambiente
26. Como
ya se expresó, el problema a dilucidar en el presente caso es determinar si la
exploración y posible explotación hidrocarburífera implica una afectación o
amenaza al ecosistema del Área de Conservación Regional denominada Cordillera
Escalera y, por consiguiente, una afectación al derecho del actor a un
ambiente adecuado y equilibrado. No obstante, del informe técnico remitido por
el Ministerio de
27. Del el artículo 2, inciso 2, de
28. En esta línea, debe subrayarse el
artículo 2, inciso 19, de
29. Sobre
el derecho a la identidad étnica, es pertinente precisar que de acuerdo
a lo expresado por este Tribunal Constitucional, el derecho a la identidad
étnica es una especie del derecho a la identidad cultural (sentencia del
Expediente 0006-2008-PI/TC, fundamento 21). Aquel consiste en la facultad que
tiene la persona que pertenece a un grupo étnico determinado de ser respetada
en las costumbres y tradiciones propias de la etnia a la cual pertenece,
evitándose con ello que desaparezca la singularidad de tal grupo. Esto es, el derecho
de la etnia a existir, de conformidad con la herencia de los valores de sus
ancestros y bajo símbolos e instituciones que diferencian a tal comunidad de
las demás. Asimismo, el reconocimiento de tal derecho “supone que el Estado
social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y
promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de
esa diversidad y pluralismo cultural [...].” (HÄBERLE, Peter. Teoría de
30. A propósito de lo expuesto, es
interesante tomar en cuenta
“el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que
identifican a un Pueblo Indígena, Comunidad Campesina o Comunidad Nativa” y que
tal derecho comprende: “a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. b.
El respeto a sus formas de organización. c. El derecho a ser escuchados y
consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda
afectarles. d. El derecho a participar en la formulación, diseño,
ejecución, monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos de
desarrollo nacional, regional o local que pueda afectarles. e. El derecho a
no ser discriminados por razones de índole étnico-cultural. f. El derecho a
expresarse en su propia lengua. g. El respeto a su pertenencia a un determinado
grupo étnico. h. El respeto a sus estilos de vida. i. El respeto a sus
costumbres y tradiciones, y cosmovisión. El derecho al reconocimiento,
revaloración y respeto de sus conocimientos tradicionales y prácticas
ancestrales. j. El respeto a sus bienes, trabajo y ambiente en que viven. k. El
derecho a que se reconozcan y valoren las actividades económicas que son
relevantes para el mantenimiento de su cultura. l. El respeto a las tierras que
comparten en comunidad. m. El respeto a sus formas tradicionales de resolución
de conflictos, siempre que no vulneren los derechos humanos enunciados por los
instrumentos jurídicos internacionales. n. El derecho a que se respete su
condición de aislamiento voluntario, en los casos en que así proceda”
(subrayado agregado).
Sin perjuicio de ello, y como ya se
observó, algunas de estas facultades han sido reconocidas en nuestro
ordenamiento de manera autónoma, enfatizándose con ello su relevancia y
alcance. Tal es el caso del derecho a la no discriminación en el centro de
labores, el derecho a expresarse en su propia lengua, a la libertad de
organizarse y el derecho a la libre disposición de sus tierras (artículo 89 de
31. Previamente, debe destacarse que “nuestro sistema de fuentes normativas
reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los
derechos y libertades reconocidos por
32. Es
de resaltar que las situaciones jurídicas de ventaja y de desventaja son
reconocidas a los grupos étnicos, tomando en cuenta la realidad y las concepciones que ellos
guardan sobre el mundo que los rodea. Así, a partir de ello, se debe
disponer una tutela adecuada a su contexto y necesidades. Por ejemplo, la
relación entre los pueblos indígenas y la tierra resulta ser una manifestación
singular de tales pueblos, en consecuencia, el artículo 13 de
“Entre los indígenas existe
una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de
la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo
sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia
existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la
estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades
indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y
producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las
generaciones futuras”.
Esta
especial circunstancia define la manera en que se reconoció el derecho de la
libre autodeterminación de los pueblos indígenas. Tal autodeterminación, sin
embargo, no debe ser confundida con pretensiones autárquicas, separatistas o
antisistémicas, puesto que deben considerarse juntamente con el principio de
unidad de gobierno e integridad territorial del Estado (artículos 43 y 54 de
33. Esta
libre determinación, juntamente con la concepción que los pueblos indígenas
tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuración y sustento del
derecho a la consulta previa. Este derecho, que viene a ser una concretización
también del artículo 2. 17 de
34. De otro lado, el artículo 7 expone
que los pueblos indígenas tienen derecho a decidir sobre sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, debiendo participar en
la formulación, “aplicación y evaluación de los planes y programas de
desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”. Es
interesante enfatizar, además, lo expuesto en el artículo 15, que señala que
los Gobiernos deberán establecer procedimientos mediante los cuales se pueda
consultar a los pueblos interesados “antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección o explotación de los recursos existente en sus
tierras.” De igual forma, el artículo indica que los pueblos indígenas deberán
participar en los beneficios de tales actividades y si se ven dañados debido a
tales actividades, podrán solicitar una indemnización equitativa. Con ello se
pretende armonizar la dinámica entre los pueblos indígenas y otros agentes
sociales y económicos.
35. En virtud a ello, la consulta debe
realizarse antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar
la salud de la comunidad nativa o su hábitat natural. Para ello debe
brindársele la información relativa al tipo de recurso a explotar, las áreas de
explotación, informes sobre impacto ambiental, además de las posibles empresas
que podrían efectuar la explotación del recurso. Estos elementos servirían para
que al interior del grupo étnico se inicien las reflexiones y diálogos sobre el
plan a desarrollar. Esta información tendrá que entregarse con la debida
anticipación para que las reflexiones que puedan surgir sean debidamente
ponderadas. Una vez superada esta etapa se podrá dar inició a la etapa de
participación propiamente dicha, en la que se buscará la dinámica propia del
diálogo y el debate entre las partes. Finalmente, la consulta planteada a la
comunidad nativa tendrá que ser realizada sin ningún tipo de coerción que pueda
desvirtuarla.
36. Estos criterios han sido también
recogidos por
“[...]cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran
escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio de Saramaka, el
Estado tiene la obligación, no solo de consultar a los Saramakas, sino también
debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de estos, según sus
costumbres y tradiciones” (Pueblo de Saramaka vs. Surinam, fund. 134).
Esta participación y consulta de los pueblos indígenas legitima la acción gubernamental y particular, facilitando la actuación de los sujetos involucrados en la explotación de los recursos naturales.
37. En
la actualidad, en el ámbito interno debemos referirnos al Decreto Supremo N.°
012-2008-EM, que regula lo referente a la participación ciudadana para la
realización de actividades de hidrocarburos. En dicha normativa se establece
que la “consulta es una forma de Participación Ciudadana” de aquellas
poblaciones que podrían verse afectadas por un proyecto de Hidrocarburos. Este
Decreto Supremo perfecciona lo establecido en
38. De lo revisado en autos, es de inferirse que la empresa, así como entidades del Estado han llevado a cabo, en virtud de la resolución ministerial referida, una serie de talleres donde se transmitió a las comunidades nativas información sobre la empresa y los distintos procesos que se van a desarrollar en las zonas aledañas.
39. Es oportuno indicar que la legislación que
promueve la consulta es, a su vez, reflejo de la responsabilidad social de la
empresa, en cuanto busca una consolidación del vínculo que deberán establecer
las empresas con las comunidades que puedan sufrir los efectos del impacto de
la actividad hidrocarburífera. Así, no sólo es la preocupación que la empresa
pueda tener respecto del ambiente, sino también en relación con la población
aledaña, debiendo plantear medidas que busquen, por ejemplo, el menor impacto
posible en el desarrollo cultural de las comunidades. De igual forma, si se
lleva a afecto la extracción de recursos naturales que se encuentran dentro de
los territorios de las comunidades nativas, es claro que tendrán que
implementarse mecanismos de participación de las comunidades en actividad y de
las rentas que se puedan generar.
40. No obstante, y a pesar de la normativa indicada, es claro que no existe una norma general que desarrolle los alcances, detalles, condiciones y vinculatoriedad del derecho de consulta establecido en el tratado internacional citado. Dicha tarea se encuentra, desde luego, en manos del Legislativo, quien tendrá que elaborar la regulación del caso a fin de hacer realmente viable y efectiva la obligación internacional asumida, en todos los ámbitos en donde intervengan los pueblos indígenas.
§ Análisis del Caso
41. El
recurrente sostiene que en el Lote 103 (área reservada para su exploración y
eventual explotación) se encuentra
42. En primer lugar, debe determinarse si efectivamente existe tal superposición. En segundo lugar, se debe analizar si resulta legal y constitucionalmente factible la explotación de recursos no renovables ubicados dentro del área protegida. Y por último, es menester verificar si la exploración y la explotación cumplen los requisitos previstos para efectuar dichas actividades dentro del área protegida.
43. Sobre
la superposición de las referidas áreas, debe indicarse que de acuerdo al mapa
remitido por el Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), contenido en
el Oficio N.° 342-2008-INRENA-IANP-DP-DPANP, se aprecia claramente que gran
parte de las 149. 870,00 hectáreas de
44. En
efecto, de acuerdo con el Decreto Supremo N.° 026-2004-EM, que aprueba el
contrato de licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos en el
Lote 103, el área concesionada se ubica entre las provincias de Alto Amazonas
del departamento de Loreto y Moyabamba, Lamas, San Martín y Picota del
departamento de San Martín. Por su parte,
45. Una
vez aclarado este primer problema, cabe preguntarse si es que esta
superposición basta para que la concesión hidrocarburífera sea per se cuestionada
por afectar el ecosistema de la referida ACR. Al respecto,
46. Entre
las ANP existen diferentes categorías, identificadas en el artículo 20 de
47. Como
es de apreciarse, las ACR, que son áreas que tienen una importancia ecológica
significativa para la región, se clasifican como áreas de uso directo,
pudiendo, en consecuencia, explotarse los recursos naturales ubicados en la
zona. Específicamente sobre el aprovechamiento de los recursos naturales no
renovables ubicados en
“El aprovechamiento de
recursos naturales en Áreas Naturales Protegidas sólo podrá ser autorizado si
resulta compatible con la categoría, zonificación asignada y el Plan Maestro
del área. El aprovechamiento de recursos no debe perjudicar el cumplimiento
de los fines para los cuales se ha establecido el área” (resaltado agregado).
Asimismo,
el artículo 5 del Decreto Supremo N.º 045-2005-AG, que crea
“El aprovechamiento de
recursos naturales no renovables al interior del área de conservación regional
se permite sólo cuando lo contemple su plan de maestro aprobado, estando
sujeto también a las normas de protección ambiental y a las limitaciones y
restricciones previstas en los objetivos de creación del área y su zonificación”
(subrayado agregado).
En suma, la propia normativa que regula las ANP de uso directo contempla la posibilidad de que puedan realizarse actividades extractivas, inclusive cuando se trata de recursos no renovables.
48. Antes
de revisar el tercer problema planteado, debe darse contestación a lo
argumentado por la parte demandante, en cuanto se ha dicho que la concesión
para la exploración y explotación hidrocarburífera fue anterior a la existencia
de
49. Al respecto, debe considerarse que las ANP son creadas por decreto supremo, con la aprobación del Consejo de Ministros, refrendado por el Ministro de Agricultura, lo que implica una serie de procedimientos previos entre la región interesada en la protección especial de cierta área con el Ejecutivo. Pero el fundamento por el cual el argumento planteado por el demandante debe ceder es la relevante valoración que se debe hacer de una ANP y la profunda incidencia que una afectación grave en su entorno puede provocar en la sociedad. A ello cabría sumar las demás incidencias sociales que tal daño, de ser irreversible, generaría en la dinámica social, económica y cultural de la región. No es, entonces, un criterio temporal o cronológico el que brinda una respuesta satisfactoria en el presente caso, sino que debe preferirse un criterio más amplio y comprensivo de los elementos que significan la creación de una ANP. De lo contrario, la normativa consentiría incoherencias que importarían un gran costo para la legitimidad de la jurisdicción.
50. Otra arista del caso que debe tratarse es la referida a la posible sustracción de la materia que ha sido alegada por la parte demandada cuando observa que la etapa exploratoria ya ha sido llevada a cabo. Conviene advertir que, si bien es cierto en autos se pone de relieve que la etapa de exploración sísmica ha finalizado, esto no puede significar que la amenaza ya ha cesado, en tanto dicha exploración sísmica constituye sólo una fase de la etapa de exploración, quedando pendiente otras, como la perforación de pozos exploratorios. Además, obra en autos (fojas 119 a 214 del Principal) el Testimonio de Escritura Pública celebrado entre Perúpetro S.A. y Occidental Petrolera del Perú titulado “Contrato de Licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 103”; de dicho documento instrumento público se infiere que el contrato suscrito entre las partes comprende la etapa de exploración y la de explotación.
51. En efecto, la cláusula tercera del referido contrato precisa: “El plazo para la fase de exploración por hidrocarburos es de siete (7) Años, el que se puede extender de acuerdo a ley (…) El plazo para la fase de explotación de Petróleo, es el que reste después de terminada la fase de exploración hasta completar el plazo de treinta (30) Años (...) El plazo para la fase de explotación de Gas Natural No Asociado y de Gas Natural No Asociado y Condensados, es el que resta después de terminada la fase exploración hasta completar el plazo de cuarenta (40) Años”.
52. Por otra parte, es del caso precisar que el término ‘exploración’, en el referido contrato, tiene el siguiente significado: “ Planeamiento, ejecución y evaluación de todo tipo de estudios geológicos, geofísicos, geoquímicos y otros, así como la perforación de Pozos Exploratorios y demás actividades conexas necesarias para el descubrimiento de Hidrocarburos, incluyendo la perforación de Pozos Confirmatorios para la evaluación de los Reservorios descubiertos” (subrayado agregado). Es decir que la etapa de exploración comprende, además de la exploración sísmica, otro tipo de actividades.
53. El
artículo 68° de
54. A
continuación se procederá a analizar si las actividades realizadas por las
emplazadas cuentan con la aprobación de
las autoridades competentes. De autos se pone de relieve que
55. De
autos se aprecia que
56. Conforme a lo expresado en anteriores párrafos la exploración sísmica constituye sólo una fase de la etapa de exploración, quedando pendiente otras, y la posibilidad de una eventual explotación. En ese sentido, este Colegiado analizará si dichas actividades pueden ser consideradas una amenaza al derecho constitucional a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
57. Dado que dichas actividades se proyectan a realizarse en ACR Cordillera Escalera este Tribunal estima conveniente abordar la importancia de dicha área. Sobre el tema, obra en autos el Informe N.º 177-2008-INRENA-IANP-DPANP, de fecha 12 de mayo de 2008, expedido por el Instituto Nacional de Recursos Naturales, en el que con relación a la importancia y características del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera expresa lo siguiente:
“Esta área constituye una
porción de la selva alta donde nacen importantes ríos que abastecen de agua a
la población humana de las ciudades más importantes de
58. Por
otra parte, en los considerandos del Decreto Supremo N.º 045-2005-AG que estableció
“(...) permitirá garantizar
el mantenimiento de los actuales servicios ambientales para las ciudades de
Tarapoto y Lamas (…).
59. De
lo expresado en los párrafos
precedentes podemos concluir que
60. En la medida que la protección del medio ambiente constituye una preocupación principal de las actuales sociedades, se impone la necesidad de implementar fórmulas que permitan la conciliación de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos con la necesaria conservación de los recursos y elementos ambientales que se interrelacionan con el entorno natural y humano. Se busca, con ello, preterir formas de exploración y explotación de hidrocarburos irrazonables, que en sí mismas puedan ser destructivas y no sostenibles para el desarrollo regional y el beneficio de las generaciones presentes y futuras involucradas. Ello exige que el Estado controle el uso racional de los recursos naturales dentro de un desarrollo económico armónico, criterio que el Tribunal Constitucional busca enfatizar en esta sentencia.
61. Tal
como advirtiéramos en párrafos anteriores, en relación con la problemática
abordada el artículo 67º de
62. En el caso concreto, resulta necesario conciliar el impacto ambiental que generarían las diversas actividades que comprenden las etapas de exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 103 con la protección de la biodiversidad y el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. En este contexto, es necesario tomar en cuenta los principios de desarrollo sostenible y de prevención.
63. Sobre
el particular, el artículo 7º de
64. Tal como fue señalado en el fundamento 17, supra,
el principio de prevención tiene pleno reconocimiento en la normativa
así como en la jurisprudencia. Los instrumentos de gestión ambiental
desempeñan un rol de suma relevancia en relación con la prevención; es
indispensable tenerlos en cuenta al referirse al desarrollo sostenible de la
explotación hidrocarburífera que respete la biodiversidad y las áreas naturales
protegidas. En esa línea, según quedó expuesto, de conformidad con el artículo
27º de
65. Sobre este tema, los demandados han señalado que el Plan Maestro a que hace referencia el Decreto Supremo N.º 045-2005-AG constituye una norma o mandato de preceptividad aplazada, ya que para su implementación se requiere la actuación especial del Estado a través de diversas instituciones especializadas en la materia. Según su entender, la inexistencia de un Plan Maestro no puede retrasar o impedir llevar a cabo actividades de exploración. Asimismo, indican que la empresa no ha realizado actividades de explotación de recursos que puedan calificarse como “aprovechamiento” de recursos naturales.
66. Este
Tribunal considera que los argumentos esgrimidos por las emplazadas no resultan
adecuados y coherentes con los demás valores y derechos consagrados en
67. Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado, es cierto también que, en el presente caso, la inexistencia del referido Plan Maestro ha sido responsabilidad de las autoridades estatales competentes y no de las empresas emplazadas, como cierto es también que no toda la etapa de exploración tiene el mismo grado de incidencia en el medio ambiente. Dicha etapa cuenta con distintas fases, siendo sólo las últimas las que puede considerarse que comprometen nítidamente el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental al medio ambiente.
Teniendo en cuenta ello, y con el propósito de emitir una decisión que denote un adecuado equilibrio entre la debida protección del medio ambiente y el aprovechamiento razonable de los recursos naturales, de un lado, y la libertad empresarial constitucionalmente ejercida, de otro, el Tribunal Constitucional considera imprescindible que se cuente con un Plan Maestro elaborado por las autoridades competentes, a fin de que pueda llevarse a cabo tanto la última fase de la etapa de exploración como la respectiva y posterior etapa de explotación.
En ese sentido, queda prohibida la realización de estas actividades mientras no se cuente con el respectivo Plan de Maestro, que contemple la posibilidad de aprovechar los recursos naturales que se encuentran en el Área de Conservación Regional Cordillera Escalera, sujetándose a las normas de protección ambiental y a las limitaciones y restricciones previstas en los objetivos de creación del área y su zonificación. Y en caso de que dichas actividades ya se encuentren en curso, deben quedar suspendidas mientras no se cuente con el referido Plan de Maestro.
Con ello se está materializando el enfoque preventivo, que es esencial e inherente al concepto de la responsabilidad social de la empresa, y también debe contener aspectos retributivos a las comunidades afincadas en el área de influencia de las actividades de exploración y, sobre todo, de explotación. En esta línea, este Tribunal exhorta a las emplazadas a que continúen realizando diversas acciones que impliquen la materialización de su responsabilidad social con la población asentada en el Lote 103.
Por estos fundamentos, el Tribunal
Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda. En consecuencia, queda prohibida la realización de la última fase de la etapa de exploración y la etapa de explotación dentro del Área de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro, pudiendo reiniciar tal actividad una vez que éste haya sido elaborado y se establezca la compatibilidad entre la actividad de exploración y explotación y los objetivos del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera. En caso de que ya se encuentre en ejecución la última fase de la etapa de exploración o la etapa de explotación, dichas actividades deben quedar inmediatamente suspendidas.
SS.
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA