PLENO JURISDICCIONAL
00014-2009-PI/TC
SENTENCIA
DEL PLENO DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Alcalde de
Asunto:
Demanda
de inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde de
Magistrados presentes:
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI
EXP. N.º 00014-2009-PI/TC
ALCALDE DE
METROPLITANA DE LIMA
En Lima, a los 25 días del mes de agosto de 2010,
reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la
asistencia de los señores magistrados Mesía Ramírez,
Presidente; Beaumont Callirgos,
Vicepresidente; Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda
y Urviola Hani, pronuncia
la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega
Proceso de Inconstitucionalidad
interpuesto por el Alcalde de
Tipo
de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad.
Demandante : Municipalidad Metropolitana de Lima
Norma
sometida a control : El
artículo 3º de
Normas y principios invocados : Control
difuso (artículo 138º de
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad del
artículo 3º de
Modifícanse el segundo, tercer y cuarto párrafos del artículo 48° de
“Artículo 48°.- Cumplimiento de las
normas del presente capítulo
(...)
Cuando
en un asunto de competencia de
Sin
perjuicio de la inaplicación al caso concreto, la resolución será notificada a
la entidad estatal que emitió la norma para que pueda disponer su modificación
o derogación.
Asimismo,
tratándose de procedimientos iniciados de oficio por
(...)”.
Argumentos
de la demanda
Manifiesta que antes de la entrada en vigencia de la
norma impugnada, ante una denuncia contra barreras burocráticas establecidas en
ordenanzas municipales existía un mecanismo de solución acorde con las demás
disposiciones legales y constitucionales vigentes, pues la norma remitía a los
procesos de cumplimiento y de inconstitucionalidad según fuera el caso. En
ningún supuesto se contempló la posibilidad de que la propia administración
derogue o inaplique dichas normas impugnadas ejerciendo por su propia cuenta
atribuciones de otros órganos como el Poder Judicial o Tribunal Constitucional,
pues ello constituye la vulneración de garantías institucionales como la
autonomía municipal. Más aún si dichas facultades han sido otorgadas a una
comisión comprendida dentro de una entidad administrativa dependiente del Poder
Ejecutivo.
Por ende, aduce que el otorgamiento de este tipo de facultades
le permite a dicha Comisión otorgar a sus pronunciamientos fuerza vinculante
tal que se asimilan a los mandatos que emiten los órganos jurisdiccionales,
además de otorgarle indebidamente la potestad de inaplicar normas que el ente
al cual pertenece (INDECOPI) estime como inconstitucionales, e incluso la
posibilidad de aplicar control difuso administrativo de oficio,
desnaturalizando con ello no solo la institución del control difuso sino
también la función que corresponde a los órganos que resuelven controversias.
Asimismo alega que se vulnera la
autonomía municipal toda vez que mediante la ley impugnada se pretende vaciar
de contenido la autonomía administrativa de las Municipalidades, desconociendo
la naturaleza de los gobiernos locales como entes representativos de una
determinada colectividad y más aún que sus instrumentos normativos sean
inaplicados de manera liminar por un ente administrativo. Refiere que ante la
duda si es que se trata de una tasa, contribución o tributo municipal que excede
los límites de la ley, la reclamación debe realizarse ante el Poder Judicial
para que este decida si efectivamente se está produciendo un exceso de poder
por parte de
Contestación de la demanda
El apoderado del Congreso de
Señala a su vez que
Respecto de la afirmación de
V. FUNDAMENTOS
§ Consideraciones
previas
1. Conforme consta en autos, el objeto de la demanda es
que se declare la inconstitucionalidad del artículo 3º de
2. Al respecto, es evidente que las consideraciones
expuestas en la demanda cuestionan las razones sostenidas por este Tribunal en
“Si el orden jurídico no
contiene una regla explícita en contrario, hay la presunción de que todo órgano
aplicador del derecho tiene la facultad de negarse a
aplicar leyes inconstitucionales. Como los órganos tienen a su cargo la tarea
de aplicar ‘leyes’, naturalmente están obligados a investigar si la regla cuya
aplicación se propone es realmente una ley. Pero la restricción de esta
facultad necesita de una prescripción explícita. (…)” [Kelsen, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. México D.F.:
Trad. de Eduardo García Maynez,
Imprenta Universitaria, 2.a edición revisada, 1958. p. 317].
§ Economía
social de mercado, unidad del mercado y orden público económico
3.
4. No obstante lo expresado en la sección anterior, este
Tribunal encuentra relevante pronunciarse respecto de otras razones en virtud
de las cuales la demanda debe ser desestimada. De conformidad con el Decreto Legislativo
N.° 1033, que aprueba la “Ley de Organización y Funciones de Defensa de
5. Es relevante establecer que el artículo 2 de la propia
Ley N.° 28996 define que las barreras burocráticas son los “actos y
disposiciones de las entidades de
6. Ya desde
“La economía social
de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y
la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y
teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En ésta
imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro
de un orden democrático garantizado por el Estado. De allí que L. Herhärd y Alfred Muller Armack afirmen que se
trata de un orden “en donde se asegura la competencia, y al mismo tiempo, la
transformación de la productividad individual en progreso social, beneficiando
a todos, amén de estimular un diversificado sistema de protección social para
los sectores económicamente débiles […]" (El orden del futuro. La economía social de mercado. Universidad de
Buenos Aires, 1981).
Alude, pues, a la
implantación de una mecánica en la que "el proceso de decisión económica
está descentralizado y la coordinación de los múltiples poderes individuales se
hace a través de las fuerzas automáticas de la oferta y demanda reguladas por
los precios". (Juergen
B. Donges. Sistema económico y
Constitución alemana. En: Constitución y Economía, Madrid: 1977).
Es decir, tanto
como se opone a la economía de planificación y dirección central, la economía
social de mercado se opone también a la economía del leissez faire, en donde el Estado no puede ni debe inmiscuirse en el
proceso económico” (énfasis agregado).
7.
Con ello quiere resaltarse, en primer lugar, el hecho de que uno de los
elementos necesarios para la configuración del sistema de economía social de
mercado es la libre competencia. Así, en este sistema, el
Estado facilita y vigila la libre
competencia. El artículo 61° de
8. Pero a su vez, el principio de la libre competencia es
manifestación del orden público económico. Tal término debe comprenderse como
aquel que designa los
“principios organizadores de la actividad económica de
un país a los que su ordenamiento jurídico atribuye eficacia normativa.” […]
designa el conjunto de reglas mínimas que se estiman esenciales para el
desarrollo de la vida económica del país en un momento dado. De ahí que este
concepto sea, igual que lo es el de “orden público”, un concepto valorativo en
el sentido de que implica una selección de aquello que se estima esencial para
la vida económica con independencia de que figure expresamente mencionado o no
en normas jurídicas” [SAINZ MORENO,
Fernando. “Orden público económico y restricciones de la competencia” En: Revista de Administración Pública, núm, 84, setiembre-diciembre,
Madrid, 1977, p. 599].
9. Por su parte, al interior del Estado deben existir
algunos conceptos básicos a partir de los cuales se regule el ejercicio de las
libertades patrimoniales que garantizan el régimen económico de la economía
social de mercado. Tales conceptos básicos se encuentran indudablemente en la
propia Constitución y conforman la unidad
del mercado. Al respecto se ha dicho que sería difícil comprender el
funcionamiento de una economía de mercado en un país en el que no exista una
aplicación uniforme que regule la actividad económica, es decir, “sin trabas
administrativas diferenciadas en el territorio”. Asimismo se ha establecido que
“la potestad estatal de preservar la unidad de mercado
es más que nada una potestad de preservación y cautela dirigida a impedir la
creación de barreras territoriales o situaciones de privilegios.” […] Hay que
recordar que el mercado tiene un componente que naturalmente tiende a la
homogeneidad, cuya alteración perturba el tráfico económico y las condiciones
en que los productos y servicios se ofrecen a los consumidores, los que deben poder
elegir de manera libre y sin sometimiento a caprichos burocráticos” [KRESALJA,
Baldo y OCHOA, César. Derecho
constitucional económico. Fondo Editorial de
10. Fluye de lo anteriormente dicho que la autonomía
municipal o regional no puede afectar la unidad del mercado, ya que ello podría
implicar una afectación al propio sistema de economía social de mercado
dispuesto por
§ Fuerza de ley y
rango de ley
11. El concepto de ley ha sufrido cambios importantes
desde su consolidación en el Estado liberal de derecho, en el que se planteó
como absoluta, abstracta y en principio dictada para perdurar en el tiempo,
siendo considerada como la “norma cimera del ordenamiento jurídico”. La noción
de fuerza de ley estuvo ligada a la expresión de la voluntad general,
reconociéndose a la expresión popular a través de sus representantes dos
cualidades. De un lado la fuerza activa, consistente en la capacidad ilimitada
de innovar el ordenamiento jurídico, y de otro lado la fuerza pasiva, entendida
como “la capacidad de resistir frente a modificaciones o derogaciones que
procediesen de otras fuentes del derecho que no tuvieses sus mismos atributos”
[STC 008-2003-AI/TC, fundamento 14].
12. Por el contrario, en el Estado constitucional de derecho
la ley no es más la norma suprema del ordenamiento jurídico, pues tal sitio lo
ocupa ahora la norma constitucional, estando por consiguiente la función legislativa condicionada por los
límites formales, materiales y competenciales que
“multiplicación de
fuentes normativas con el mismo rango ha supuesto que la modificación,
suspensión o derogación de la ley, no necesariamente tenga que provenir de otra
ley en sentido formal, esto es, de la que el Parlamento pueda aprobar; sino,
también, de aquellas otras fuentes normativas que, en el ordenamiento, tienen
su mismo rango, como el decreto de urgencia o el decreto legislativo, y dentro,
por supuesto, de los límites que
En buena cuenta, la
multiplicación de fuentes normativas con el mismo rango de la ley ha supuesto que,
en el Estado constitucional de derecho, ya no se pueda hablar de “fuerza de
ley” como una cualidad adscribible únicamente a la
ley en sentido formal, sino como una que se puede predicar de todas las
categorías normativas que con el rango de ley se hayan previsto en
13. Por consiguiente, la
fuerza activa y la pasiva debe ser diferenciada, dependiendo si se trata de una
ley, un decreto legislativo, un decreto de urgencia o una ordenanza. En tal
sentido, se ha expresado que “el concepto de fuerza de ley engloba una
considerable variedad de fuerzas distintas” las que tienen “muy diferente
fuerza de innovar y muy diferente fuerza de resistir”. Se ha dicho también que
el rango y valor de ley sería solo una característica procesal de
determinadas posiciones, la de poder ser objeto de determinados disposiciones
procesales como el hecho de ser cuestionada a través del proceso de
inconstitucionalidad [RUBIO LLORENTE,
Francisco. “Rango de Ley, fuerza de ley, valor de ley: Sobre el problema
del concepto de ley en
14. En suma, en un
contexto en el que diferentes subsistemas jurídicos -subsumidos y coordinados
por
§ Las
ordenanzas municipales y las ordenanzas regionales
15.
16. Las ordenanzas de
los gobiernos regionales o locales tienen efecto en el ámbito de su territorio
y respecto de materias de su competencia (exclusiva o compartida). Por
consiguiente, tal como se expresó en las SSTC 0020-2005-PI/TC y
0021-2005-PI/TC, deben tomarse en cuenta las competencias repartidas a partir
de
“Principio de unidad.– De acuerdo con
este principio, el Estado peruano es unitario y descentralizado (artículo 43º
de
Así
pues, la garantía institucional de la autonomía regional [y local] no puede
contraponerse, en ningún caso, al principio de unidad del Estado, porque si
bien éste da vida a sub-ordenamientos que resultan
necesarios para obtener la integración política de las comunidades locales en
el Estado, estos no deben encontrarse en contraposición con el ordenamiento
general.”
Principio de cooperación, y lealtad nacional y
regional.– Este principio implica que el carácter descentralizado del Estado
peruano no es incompatible con la configuración de Estado unitario, toda vez
que si bien ella supone el establecimiento de órganos de poder territorialmente
delimitados, a los cuales se les dota de autonomía política, económica y
administrativa, su ejercicio debe realizarse dentro del marco constitucional
y legal que regula el reparto competencial de los Gobiernos Regionales y
Municipales, por lo que de este principio se derivan, a su vez, deberes
concretos para ambos.
Así, mientras el
Gobierno Nacional debe cumplir el principio
de lealtad regional [y local] y, por consiguiente, cooperar y colaborar con
los Gobiernos Regionales [y Gobiernos locales], estos deben observar el principio de lealtad nacional, en la
medida en que no pueden afectar a través de sus actos normativos fin estatal
alguno, por lo que no pueden dictar normas que se encuentren en
contradicción con los intereses nacionales que se derivan de
Por
consiguiente, la consagración de la autonomía regional [y local] no debe ser
entendida como un modo de favorecer tendencias centrífugas o particularistas,
sino como un elemento básico en el proceso de descentralización que se viene
implementando, el mismo que tiene por objetivo fundamental el desarrollo
integral del país.
Principio
de taxatividad y cláusula de residualidad.– Si bien es cierto
que dicha cláusula no está expresamente reconocida en
17. Como es de
apreciarse, las ordenanzas no podrán contravenir normas emitidas por el Poder
Legislativo cuando éstas estén fundamentadas y dirigidas a regular aspectos
propios del gobierno nacional. En este tipo de casos, claramente se estaría
frente a una situación en donde una norma de rango legal -como la ordenanza
municipal o regional- no tendría la fuerza
activa para derogar o modificar una ley formal emitida por el Congreso de
18. El artículo cuestionado
contiene tres párrafos. Respecto al tercer párrafo de la norma que modifica el
artículo 48 de
19. En cambio, en
el presente caso, la demanda se interpone contra lo ordenado por el primer
párrafo del artículo 3 de
20. Para mayor
precisión en la exposición de los fundamentos jurídicos de este Colegiado,
resulta oportuno recordar que la jurisdicción constitucional contemporánea
asume que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un mecanismo
al cual se debe recurrir como último recurso, esto es, cuando se determine que
la incompatibilidad no puede ser “salvada” vía interpretación de la norma. En
tal sentido, debe tenerse presente el principio de interpretación conforme a
21. En el presente
caso, cuando en el segundo párrafo del artículo 48 se hace referencia a la
frase “norma municipal o regional de carácter general” es factible extraer dos
posibles normas o enunciados interpretativos. De un lado, puede entenderse que
se trata de: i) normas de carácter general que tengan rango de legal, como
ordenanzas regionales o municipales, y de otro lado, es posible que se trate
de: ii) normas generales que no tienen rango legal,
como las resoluciones de alcaldía o decretos regionales.
22. Si bien en una
primera parte de la demanda se alega que con la norma cuestionada se estaría
atribuyendo a
23. Como ya se
explicó, tales alegaciones no tienen mayor legitimidad constitucional por
cuanto en el precedente de
“no sólo tiene la facultad de hacer cumplir
[...]
En ese
sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa
simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley,
sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de
principios y valores constitucionales [fundamento 15].
24. Se ha fijado entonces una serie de condiciones a fin
de garantizar el uso de esta prerrogativa, precisándose que el control difuso
administrativo procederá cuando: i) se lleve a cabo por tribunales de
carácter nacional adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la
declaración de derechos fundamentales de los administrados, ii)
la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con
25. Sin perjuicio de lo anotado, en este caso este Colegiado debe puntualizar, a partir de lo expresado en los
fundamentos anteriores, que
26. El ejercicio de
27. Si bien los
gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economía regional, fomentando
las inversiones y servicios públicos, ello debe realizarse “en armonía con la
políticas y planes nacionales y locales de desarrollo”(art.
192 de
28. Por
consiguiente, en ámbitos reservados para cuestiones referentes a la competencia
de
29. Por último, contrariamente a lo
argumentado por el demandante, este Tribunal no encuentra en la normativa
cuestionada que se confiera a
30. Igual criterio debe desplegarse respecto
del segundo párrafo que establece: “Sin
perjuicio de la inaplicación al caso concreto, la resolución será notificada a
la entidad estatal que emitió la norma para que pueda disponer su modificación
o derogación”. Dicha disposición también es susceptible de interpretación.
Así, por ejemplo, sería inconstitucional si se interpreta literalmente en el
sentido de que con la sola notificación, la entidad esté obligada a modificar o
derogar la normativa inaplicada en el caso concreto. Sin embargo, la cláusula
legal establece que la entidad estatal que emitió la norma inaplicada “puede
disponer” ello, no configurándose como un mandato sino como la consideración de
evaluación de su propia normativa.
31. Además, resulta
claro que en los procesos iniciados de oficio se aplicará la regla establecida
en el precedente de
32. Debe recordarse, finalmente,
que si bien la inaplicación de una disposición a un caso concreto en sede
administrativa carece de un mecanismo de consulta a un órgano administrativo
jerárquicamente superior, no quiere ello decir que sus decisiones no puedan
cuestionarse. La posibilidad de que el administrado pueda recurrir a la vía
judicial correspondiente para impugnar las decisiones de los tribunales
administrativos está siempre abierta, de acuerdo con el artículo 148º de
Por
estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
Declarar
INFUNDADA la demanda de
inconstitucionalidad, en tanto que la disposición impugnada se interprete de
acuerdo a lo precisado en los fundamentos 24 y 25, y
Publíquese
y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI
EXP. N.º 00014-2009-PI/TC
ALCALDE DE
METROPLITANA DE LIMA
Emito el presente voto singular por los fundamentos
siguientes:
Petitorio
1. Llega a este Tribunal la demanda de inconstitucionalidad interpuesto
por el Alcalde la Municipalidad Metropolitana de Lima contra el artículo 3° de
la Ley N° 28996, modificatoria de la Ley N° 27444, por la afectación de lo establecido en el
artículo 138° de la Constitución Política del Perú, referida al control difuso,
los principios de supremacía de la Constitución, de competencia y separación de
poderes (artículo 51°, 45° y 43° de la Constitución), la autonomía de los
Gobiernos Locales (artículo 194 de la Constitución); y las competencias de los
Gobiernos Locales (artículo 195 de la Constitución).
Norma cuestionada
2. El artículo 3° de la Ley N° 18996, Ley de
eliminación de sobrecostos, trabas y restricciones a
la inversión privada, dispone se modifique el segundo, tercer y cuarto párrafos
del artículo 48 de la Ley Nº 27444, de conformidad con la siguiente redacción:
“Artículo 48.- Cumplimiento de las normas del presente capítulo
(...)
Cuando en un asunto de
competencia de la Comisión de Acceso al Mercado, la barrera burocrática haya
sido establecida por un decreto supremo, una
resolución ministerial o una norma municipal o regional de carácter
general, dicha Comisión se pronunciará, mediante resolución, disponiendo su
inaplicación al caso concreto. La resolución de la Comisión podrá ser impugnada
ante
Sin perjuicio de la
inaplicación al caso concreto, la resolución será notificada a la entidad
estatal que emitió la norma para que pueda disponer su modificación o
derogación.
Asimismo, tratándose de
procedimientos iniciados de oficio por la Comisión de Acceso al Mercado, el
INDECOPI podrá interponer la demanda de acción popular contra barreras
burocráticas contenidas en decretos supremos, a fin de lograr su modificación o
derogación y, con el mismo propósito, acudir a la Defensoría del Pueblo para
que se interponga la demanda de inconstitucionalidad contra barreras
burocráticas contenidas en normas municipales y regionales de carácter general,
que tengan rango de ley.
(...)”
3. En el presente caso el cuestionamiento de la demanda
radica principalmente en determinar si la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB)
puede ejercer el control difuso en sede administrativa.
4. El artículo 138° de la Constitución Política del
Estado establece que “La potestad de
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.”
Precedente
Vinculante 03741-2004-PA/TC
5. Asimismo este Tribunal Constitucional en el precedente
vinculante N° 03741-2004-PA/TC señaló respecto al
control difuso que:
“(…) tanto los jueces ordinarios como los jueces
constitucionales tienen la obligación de verificar si los actos de la
administración pública, que tienen como sustento una ley, son conformes con los
valores superiores, los principios constitucionales y los derechos
fundamentales que la Constitución consagra. Este deber, como es evidente,
implica una labor que no solo se realiza en el marco de un proceso de
inconstitucionalidad (previsto en el artículo 200.º,
inciso 4, de la Constitución), sino también en todo proceso ordinario y constitucional a través del control difuso
(artículo 138.°).
Este deber de
respetar y preferir el principio jurídico de supremacía de la Constitución
también alcanza, como es evidente, a la administración pública. Esta, al igual
que los poderes del Estado y los órganos constitucionales, se encuentran
sometida, en primer lugar, a la Constitución de manera directa y, en segundo
lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artículo 51.º de la
Constitución. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no
viene determinada por el respeto a la ley –más aún si esta puede ser inconstitucional– sino, antes bien, por su vinculación a la
Constitución. Esta vinculación de la administración a la Constitución se
aprecia en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la
propia Ley como «Principio de legalidad», en el fondo no es otra cosa que la
concretización de la supremacía jurídica de la Constitución, al prever que «[l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto
a la Constitución, la ley y al derecho (...)» (énfasis agregado).
De acuerdo
con estos presupuestos, el Tribunal Constitucional estima que la administración
pública, a través de sus tribunales administrativos o de sus órganos
colegiados, no sólo tienen la facultad de hacer cumplir la Constitución –dada
su fuerza normativa–, sino también el deber
constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los
actos administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la
interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo
VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Ello se sustenta,
en primer lugar, en que si bien la Constitución, de conformidad con el párrafo
segundo del artículo 138.°, reconoce a los jueces la
potestad para realizar el control difuso, de ahí no se deriva que dicha
potestad les corresponda únicamente a los jueces, ni tampoco que el control
difuso se realice únicamente dentro del marco de un proceso judicial.
Una
interpretación positivista y formal en ese sentido no solo supone el
desconocimiento de determinados principios de interpretación constitucional,
como los de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, que ha
establecido el Tribunal Constitucional en tanto que supremo intérprete de la
Constitución; sino también daría lugar a
una serie de contradicciones insolubles en la validez y vigencia de la propia
Constitución. Así, por ejemplo, una interpretación en ese sentido del artículo
138.º de la Constitución supondría que el cumplimiento de la supremacía
jurídica de la Constitución solo tiene eficacia en los procesos judiciales y no
en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta lo cual
significaría convertir a la Constitución en una norma legal. Evidentemente,
esta forma de interpretar la disposición aludida contradice abiertamente el
artículo 51.º, el cual señala que «La Constitución
prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las demás normas de inferior
jerarquía, y así sucesivamente (...)».
Por tanto,
el artículo 138.° no puede ser objeto de una
interpretación constitucional restrictiva y literal; por el contrario, la
susodicha disposición constitucional debe ser interpretada de conformidad con
el principio de unidad de la Constitución, considerando el artículo 51.º antes
señalado, más aún si ella misma (artículo 38.°) impone a todos –y no solo al
Poder Judicial– el deber de respetarla, cumplirla y
defenderla. Es coherente con ello el artículo 102º del Código Tributario,
cuando precisa que «[a]l resolver el Tribunal Fiscal
deberá aplicar la norma de mayor jerarquía (...)»; es decir, aquellas
disposiciones de la Constitución que, en este caso, se manifiestan a través de
los principios constitucionales tributarios y de los derechos fundamentales que
están relacionados con dichos principios.
(resaltado nuestro)
Control de la Constitucionalidad de las
Leyes
6. Partiendo del principio de Supremacía Constitucional
se ha buscado que la Constitución de un Estado mantenga su vigencia efectiva
vinculando a todos los entes del Estado con la consigna de la vigencia efectiva
de los derechos fundamentales. Es así que han nacido dos grandes sistemas de
control de la Constitucionalidad, uno denominado Control Difuso y el otro
denominado Control Concentrado.
El llamado Sistema Difuso como sistema de la
revisión de la Constitución conocido también como Judicial Review remonta sus inicios a lo resuelto por el Juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison en el año 1803 en los Estados Unidos de América, y
en donde se determinó que todos los jueces y tribunales deben resolver las
controversias llegadas a su sede –caso concreto–, de
conformidad con la constitución inaplicando la ley inconstitucional, resaltando
en lo resuelto que dicha labor corresponde a todos los tribunales y jueces, no
limitándose a uno en especial. Asimismo el Sistema Concentrado,
abstracto o simplemente europeo, remonta sus orígenes a la obra creadora de Hans Kelsen en 1920, y cuya
característica mayor es que deja el control de la constitucionalidad en manos
de un solo órgano o tribunal ad hoc.
Estos dos modelos inicialmente se originaron como sistemas
puros de control de la constitucionalidad a través del tiempo, pero en su
desarrollo se fueron dispersando en los diferentes países, manteniéndose
puramente concentrados, o puramente difusos, pero también cierto es que en
muchos otros países se fue desarrollando un modelo mixto u fusionado por los
dos sistemas puros materia de comentario. Y en América Latina de manera
peculiar y a partir de la segunda mitad del siglo XX se fue desarrollando la
fusión de ambos sistemas puros, llegando a aplicarse este modelo dual en países
tales como Bolivia, México, Brasil, y el Perú entre otros.
7. Es así también que en nuestro país a asumido el
denominado sistema dual en el que encontramos que coexisten tanto el control de
constitucionalidad difuso como el concentrado. Es así que nuestra Constitución
ha otorgado el Control Difuso al Poder Judicial como poder exclusivo capaz de
resolver controversias (artículo 138° de la Constitución Política), y
otorgándole al Tribunal Constitucional –órgano encargado de la
Constitucionalidad de las leyes, denominado interprete de la Constitución
Política del Estado– la facultad exclusiva para
realizar el control concentrado de las normas leyes, teniendo también la
facultad de aplicar el control difuso, es así en resumen que encontramos que el
Poder Judicial y el Tribunal Constitucional ostentan a exclusividad la facultad
de aplicar el control difuso, quedando sólo en manos del Tribunal
Constitucional el ejercicio del control concentrado. En el supuesto referido a
la aplicación del control concentrado por parte del Tribunal Constitucional,
éste analiza la norma legal cuya constitucionalidad se cuestiona a luz de la
Constitución y la interpreta, verificando su compatibilidad con
8. Asimismo debe señalarse que el Tribunal al ser el
máximo intérprete de la Constitución establece la forma y el sentido en que
debe entenderse una disposición constitucional, buscando siempre la
interpretación que optimice derechos fundamentales.
9. Siendo ello así corresponde analizar el sentido de
interpretación de este Tribunal en el proceso de amparo que resolvió y que yo
suscribí.
Análisis del Precedente
10. Este Tribunal en dicho precedente realizó la
interpretación referida al artículo 138° de la Constitución Política del Estado
que establece y otorga la facultad de aplicar el control difuso. Es así que
señaló que la facultad de ejercer el control difuso trascendería a los
Tribunales Administrativos, obligando a éstos a realizar un control de
compatibilidad no sólo de dispositivos infralegales
sino también legales y la Constitución del Estado. Es así que debo realizar una
precisión no realizada en el precedente materia de
análisis. Respecto a la aplicación del control difuso por los Tribunales
Administrativos considero que si bien podrían aplicar este tipo de control sólo
podría realizarse contra disposiciones infralegales y
no legales, pudiéndose permitirse sólo dicha aplicación cuando se implementen
los mecanismos necesarios tendientes a garantizar una correcta aplicación de
dicho control, equiparándose las mismas exigencias que se realizan a los jueces
del Poder Judicial, puesto que lo contrario significaría que éstos estarían
disminuidos en sus facultades quedando en una situación de superioridad –en facultades– los Tribunales Administrativos.
11. Debe tenerse presente que la Constitución ha otorgado
dicha facultad con exclusividad al Juez, quien tiene un rol importante y
capital en la estructura orgánica del Estado, habiéndose por ley impuesto a
éste un mecanismo de control tendiente a garantizar que dicha facultad no es
arbitraria y vulneradora de derechos fundamentales. Dicho mecanismo ha sido
desarrollado por la Ley Orgánica del Poder Judicial que en su texto establece
en su artículo 14° que “De conformidad
con el Art. 236 de la Constitución, cuando los Magistrados al momento de fallar
el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o
especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una
disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con
arreglo a la primera.(*) (Se refiere al Artículo 138° de la Constitución
Política del Perú)
Las
sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las
sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun
cuando contra éstas no quepa recurso de casación. (resaltado
nuestro)
En todos
estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma
legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar
su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución
establece.”
12. Por ello es que, llegado ahora el proceso de
inconstitucionalidad contra una norma relacionada con la facultad otorgada a
los Jueces por la Constitución –control difuso– nos
da la oportunidad de analizar el precedente emitido anteriormente en un proceso
de amparo. Es así que advierto que las Constituciones desde la formulación
realizada por el Barón Charles Louis de Secondat de Montesquieu en su obra denominada “espiritu de las leyes”, estructuran al Estado en tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial. A
cada uno de estos poderes le atribuye funciones especificas de manera que
puedan asumir un rol determinado en el Estado, debiendo a la vez controlarse
entre sí, lo que se denomina cheks and balances (controles y contrapesos), buscando así
controlar y proteger a la sociedad de
los excesos que pudieran cometer éstos poderes. En tal sentido el Poder
Judicial ha sido concebido como aquel poder encargado de resolver los
conflictos suscitados en la realidad, otorgándosele para ello una facultad
especial denominada “control difuso”. Por esta facultad se le exige a este
poder la evaluación de la aplicación de una ley a la luz de los principios y
valores contenidos en la Constitución. Siendo ello así el Constituyente ha
considero necesario hacer este reconocimiento expresamente a dicho poder, por
la función espacialísima que realiza. Tal facultad ha sido regulada por el
ordenamiento legal, quien ha buscado controlar al Juez para que no haga uso de
tal facultad de manera arbitraria –principio de interdicción de la arbitrariedad–. Es en tal sentido que el control difuso ha
sido otorgado a un poder del Estado con la finalidad de que cumpla su función a
cabalidad, claro está, habiendo implementado mecanismos de control para tal
finalidad constitucional.
13. Por ello estructurado así el Estado no se concibe que
otro órgano a quien no se le ha brindado tal facultad –control difuso–
goce de tal atribución con mayor amplitud, sin controles. Es en este punto en
el que debo manifestar que el precedente vinculante anteriormente emitido y que
también suscribí si bien extendió dicha función a órganos administrativos que
también tienen como función resolver conflictos suscitados en determinado
ámbito, dicha facultad de ninguna manera puede ser con mayor amplitud que la
otorgada al Poder Judicial, puesto que ello sí implicaría otorgar mayor poder a
los tribunales administrativos, rompiendo el principio de separación de poderes
(puesto que no sólo se estaría realizando una extensión de la atribución
exclusiva que otorga la Constitución al Poder Judicial –en la persona del Juez– sino que implícitamente se está colocando en una
situación de superioridad a los tribunales administrativos ya que tendrían
mayor libertad que los jueces para ejercer el control constitucional de las
leyes vía aplicación del control difuso). Siendo así considero necesario
señalar que para realizar una interpretación
constitucional adecuada debe especificarse que la ampliación del control
difuso a los Tribunales Administrativos está supeditada a que se implemente un
mecanismo de control tendiente a garantizar que dicha facultad (peligrosa y por
eso la necesidad de que sea controlada) sirva para la defensa de derechos
fundamentales y no para su afectación. Por ello esta oportunidad es propicia
para señalar que en dicho precedente existió un vacío que puede generar un
peligroso accionar por parte de la administración, pudiendo convertirse dicha
facultad otorgada para brindar mayor protección a los derechos fundamentales en
actos arbitrarios y autónomos por parte de la administración. Asimismo estoy en
desacuerdo con la ponencia presentada cuando afirma que “(…) si bien la inaplicación de un dispositivo a
un caso concreto en sede administrativa carece de un mecanismo de consulta a un
órgano administrativo jerárquicamente superior, no quiere decir que sus
decisiones no puedan cuestionarse. La posibilidad de que el administrado pueda
recurrir a la vía judicial correspondiente para impugnar las decisiones de los
tribunales administrativos está siempre abierta, de acuerdo con el artículo
138° de la Constitución.”, puesto que de ninguna manera se puede afirmar
que la aplicación de control difuso en sede administrativa puede ser revisada
vía judicial, lo que supliría al mecanismo de consulta, ya que el
cuestionamiento en sede judicial es independiente del mecanismo de consulta,
que resulta la única forma de que un órgano jerárquicamente superior pueda
controlar si la inaplicación de la norma ha sido a la luz de la Constitución o
si constituye un acto arbitrario del ente administrativo. Debe tenerse presente
que el Juez, quien es el encargado por la Constitución para impartir justicia,
no puede encontrarse más restringido que los Tribunales Administrativos, puesto
que afirmar que los tribunales administrativos tienen la facultad de aplicar
control difuso sin control, significaría afirmar, primero, que los Jueces no
son infalibles y los entes administrativos sí, y, segundo, brindar mayor
libertad a los entes administrativos que a los Jueces.
Es por ello que conforme a lo expresado considero que
si bien el control difuso señalado en la Constitución Política del Estado para
los Jueces puede trascender hacia los Tribunales Administrativos, debe
establecerse un procedimiento que permita la consulta o revisión por parte de
un órgano jerárquicamente superior de manera que evalúe si la inaplicación ha
sido realizada conforme a la Constitución o no, buscando de esa manera
compatibilizar dicho articulado constitucional, puesto que con ello si bien se
estaría extendiendo tal libertad, ésta estaría garantizado por otros mecanismos
de control.
14. Es así que mientras dicho mecanismo no sea
implementado, considero que a los Tribunales Administrativos se les debe
imponer también, por ley, el deber de la consulta u otro mecanismo de control
adecuado salvo que se trate de normas infralegales
para casos en los que la disposición administrativa permite la impugnación a
los propios afectados.
§. Finalidad
y doble dimensión del proceso de inconstitucionalidad
15. Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la
Constitución Política del Estado ha confiado a este Colegiado el control de
constitucionalidad de las leyes y de las normas con rango de ley. Se trata de
un control abstracto de normas que se origina no en función de un conflicto de
intereses concretos, para cuya solución sea menester dilucidar con carácter
previo el acomodo a la Constitución de la norma de decisión, sino simplemente
en una discrepancia abstracta sobre la interpretación del texto constitucional
en relación a su compatibilidad con una ley singular. En consecuencia, se trata
se un proceso objetivo, ya que los legitimados no adoptan la posición estricta
del demandante que llega a la instancia a pedir la defensa de un derecho
subjetivo, sino que por el contrario actúan como defensores de la supremacía
jurídica de la Constitución. Es decir, estamos ante un procedimiento que tiene
como propósito, prima facie,
el respeto de la regularidad en la producción normativa al interior del
ordenamiento jurídico, lo que sólo acontece si no se vulnera la supremacía de
la Constitución, de la ley sobre las normas de inferior jerarquía y así
sucesivamente.
16. No obstante, aún cuando se trata de un proceso
fundamentalmente objetivo, también tiene una dimensión subjetiva, en la medida
que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la
primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales, según lo establece el artículo II del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional
Precedente Vinculante y Jurisprudencia
17. Este Colegiado ha señalado en la STC N° 0024-2003-AI/TC “La
noción jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o
fallos constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a
efectos de defender la superlegalidad, jerarquía,
contenido y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes al bloque de
constitucionalidad.
En ese orden
de ideas, el precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica
expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide
establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo
para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga.
El precedente
constitucional tiene por su condición de tal efectos
similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada
como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla
preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente
a los poderes públicos.
En puridad,
la fijación de un precedente constitucional significa que ante la existencia de
una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una decisión en
un determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos semejantes
según los términos de dicha sentencia.
La
competencia del Tribunal Constitucional para determinar un precedente
vinculante se encuentra sustentada en el Artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional, el cual preceptúa que “(...) las sentencias del
Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo
de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose
del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que
sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.
18. Es así que podemos señalar que el concepto de
jurisprudencia está referido al conjunto de fallos emanados por órganos de la
más alta jerarquía, en el caso del Tribunal Constitucional el termino
jurisprudencia constitucional está referido al conjunto de fallos emitidos por
el Tribunal Constitucional, pudiendo haberse emitido éstos por el pleno o
cualquiera de sus salas, siendo vinculante a todos los órganos del estado
(eficacia vertical), teniendo éstos facultad para apartarse de dicha jurisprudencia
constitucional siempre que fundamenten debidamente las razones de su apartamiento.
19. En el caso del precedente encontramos como su
principal característica el efecto de ley que ostenta (teniendo eficacia
normativa vertical), por lo que en este caso sólo puede ser emitida por el
pleno del Tribunal Constitucional –con el quórum correspondiente–
y de ninguna manera por una Sala, teniendo eficacia normativa vertical que
impide que todos los órganos del Estado se aparten de las reglas impuestas en élla. Creo necesario señalar que el precedente tiene
eficacia normativa vertical pero no horizontal, puesto que los firmantes de
dicho precedente pueden, por determinada situación tales como el caso que dicho
precedente se haya vuelto obsoleto en la realidad o que ya no sea garantía para
la protección de derechos fundamentales, o por ejemplo, que el sexto o el
séptimo miembro del Pleno no hayan participado en el precedente, apartarse de
él, debiendo expresar claramente cuáles son las razones por las que arriba a
tal determinación.
En el presente caso
20. En el presente caso el cuestionamiento de la
Municipalidad demandante está referido a que el artículo 3° de la Ley N° 18996, Ley de
eliminación de sobrecostos, trabas y restricciones a
la inversión privada, dispone se modifique el segundo, tercer y cuarto párrafos
del artículo 48 de la Ley Nº 27444, se está afectando el artículo 138° de la
Constitución Política del Perú, referida al control difuso, los principios de
supremacía de la Constitución, de competencia y separación de poderes (artículo
51°, 45° y 43° de la Constitución), la autonomía de los Gobiernos Locales
(artículo 194 de la Constitución); y las competencias de los Gobiernos Locales
(artículo 195 de la Constitución).
21. Dicho artículo dispone:
Artículo 48.-
Cumplimiento de las normas del presente capítulo
(...)
Cuando en un asunto de competencia de la
Comisión de Acceso al Mercado, la barrera burocrática haya sido establecida por
un decreto supremo, una resolución
ministerial o una norma municipal o regional de carácter general, dicha
Comisión se pronunciará, mediante
resolución, disponiendo su inaplicación al caso concreto. La resolución
de la Comisión podrá ser impugnada ante la Sala de Defensa de la Competencia
del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del
INDECOPI. (resaltado nuestro)
Sin perjuicio de la inaplicación al caso
concreto, la resolución será notificada a la entidad estatal que emitió la
norma para que pueda disponer su modificación o derogación.
Asimismo, tratándose de procedimientos
iniciados de oficio por la Comisión de Acceso al Mercado, el INDECOPI podrá
interponer la demanda de acción popular contra barreras burocráticas contenidas
en decretos supremos, a fin de lograr su modificación o derogación y, con el
mismo propósito, acudir a la Defensoría del Pueblo para que se interponga la
demanda de inconstitucionalidad contra barreras burocráticas contenidas en
normas municipales y regionales de carácter general, que tengan rango de ley.
22. En tal sentido observamos que por la ley cuestionada
se ha dispuesto expresamente que una Comisión adscrita al INDECOPI (Poder
Ejecutivo) tenga no sólo la facultad sino la obligación de inaplicar una ley
(control difuso) que disponga una barrera burocrática.
23. El artículo 194° de la Constitución Política del
Estado señala que “Las municipalidades provinciales y distritales
son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos de su competencia. Las municipalidades de los
centros poblados son creadas conforme a ley.”.
Asimismo en la Ley Orgánica de Municipalidades en el
artículo II del Título Preliminar se establece que “Los gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos de su competencia.
La autonomía
que la Constitución Política del Perú establece para las municipalidades radica
en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de
administración, con sujeción al ordenamiento jurídico.”
24. Tenemos entonces que la emisión de una Ley por parte
de una Municipalidad en el marco de sus actos de gobierno constituyen actos
legítimos, que pueden ser objeto de
cuestionamiento vía acción de inconstitucionalidad. Asimismo conforme lo
expresado en el precedente emitido por este Colegiado (STC N°
03741-2004-PA/TC) los Tribunales Administrativos tienen facultad de ejercer el
control difuso sobre disposiciones infralegales y
sobre disposiciones legales, pero respecto a esta segunda facultad debe
interpretarse que puede hacerlo siempre y cuando haya implementado un mecanismo
de control tendiente a consultar o revisar lo realizado por el Tribunal
Administrativo. Mientras dicho mecanismo no haya sido implementado los
Tribunales Administrativos se encuentran imposibilitados de ejercer el control
difuso por afectación no sólo del artículo 138° de la Constitución Política del
Perú sino también por afectación al principio de separación de poderes, puesto
que se le estaría otorgando a los Tribunales Administrativos mayores facultades
a las que tiene el poder del Estado denominado Poder Judicial. Siendo así y
buscando que dicho rompimiento estructural estatal no ocurra, debe admitirse
sólo la aplicación del control difuso contra leyes cuando se haya implementado
un mecanismo que limite y controle dicha facultad tal como se hace con el Poder
Judicial.
25. Por ello al haberse emitido una ley que señala
expresamente la aplicación del control difuso para los Tribunales
Administrativos sin que se haya implementado un mecanismos de consulta que
controle la aplicación de tal facultad
la demanda debe ser estimada por haberse contravenido el artículo 138° de la
Constitución del Estado. No obstante ello debo señalar que el Precedente
Vinculante N° 03741-2004-PA/TC, debe ser
complementado de manera que la facultad otorgada por la Constitución del Estado
para los jueces trascienda a los órganos administrativos siempre que cuenten
con un mecanismo de control que por lo menos garantice la eficacia de dicha
aplicación. Por ello al no presentarse
los supuestos exigidos para la aplicación del control difuso por parte de los
Tribunales Administrativos, debe estimarse la demanda debiéndose en
consecuencia expulsar la norma del espectro de jurídico.
26. En tal sentido como se encuentra actualmente
estructurado la aplicación del control difuso para los Tribunales
Administrativos considero que la ley emitida es inconstitucional puesto que le
brinda a éste Tribunal mayores atribuciones a las establecidas en la Carta
Constitucional, por ende al estimarse la demanda de inconstitucionalidad
corresponde señalar que mientras los Tribunales Administrativos no implementan
un mecanismo de consulta, sólo podrán ejercer control difuso sobre normas infralegales.
En consecuencia mi voto es porque se declare FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad propuesta,
respecto a la aplicación del control difuso por parte de los Tribunales
Administrativos contra las ordenanzas municipales que tienen rango de ley, pues
el control difuso es exclusivo para estos casos para los jueces del Poder
Judicial, debiéndose confirmar la sentencia en lo demás que contiene. Asimismo
debo señalar que el extremo del Precedente Vinculante referido a la aplicación
del control difuso contra leyes emitido por este Colegiado no podrá ser aplicado
mientras los Tribunales Administrativos no implementen una instancia de
control. Siendo así considero que dicho extremo del precedente que suscribí
sólo podrá ser aplicado bajo condición de la implementación exigida en el
presente voto.
Sr.