EXP. N.° 00018-2009-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS
DEL CALLAO
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 23 de marzo de 2010
VISTA
La demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por don Jorge Antonio Guizado Salcedo, Decano
del Colegio de Abogados de Callao, contra la Resolución
Legislativa Nº 27998, publicada el 12 de junio de 2003 en el
Diario Oficial “El Peruano”,
que aprueba la adhesión del Perú a la Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad; y,
ATENDIENDO A
1.
Que de acuerdo a la Constitución
(artículo 200º.4) la acción de inconstitucionalidad procede contra las normas
que tienen rango de ley que contravengan la Constitución
en la forma o en el fondo. A su vez, el artículo 75º del Código Procesal
Constitucional establece que el proceso de inconstitucionalidad tiene por
finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su
jerarquía normativa. Esta infracción puede ser directa o indirecta, de carácter
total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo.
2.
Que el artículo 99º del Código Procesal Constitucional
señala que para interponer una demanda de inconstitucionalidad, previo acuerdo
de su Junta Directiva, los Colegios Profesionales deben actuar con el patrocinio
de abogado y conferir representación a su Decano. En el caso concreto, la
demanda ha sido presentada, según el acuerdo de la Junta Directiva
del Colegio de Abogados del Callao de fecha 5 de mayo de 2009 que se anexa en
copia certificada, la que además confiere representación a su Decano, don Jorge
Antonio Guizado Salcedo. Asimismo, se aprecia que interviene como abogado, don
Nivardo Cano Rivera.
3.
Que el accionante señala que la Resolución
Legislativa Nº 27998, que aprueba la adhesión del Perú a la Convención sobre
la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad ha sido aprobada contraviniendo el segundo
párrafo del artículo 57º y el artículo 206º de la Constitución
que establecen que, si un tratado afecta disposiciones constitucionales, debe
ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitución
antes de ser ratificado por el Presidente de la República. Que
en efecto, señala que el referido instrumento internacional afecta el artículo
139º, inciso 13 de la
Constitución -que recoge la institución de la prescripción
para toda clase de delitos-, toda vez que excluye el derecho a gozar de la
prescripción de la acción penal para aquellos delitos considerados como
crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, lo que importa una
modificación de la
Constitución.
4.
Que la Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad ha sido adoptada
por la Asamblea
General de las Naciones Unidas mediante la Resolución Nº
2391 (XXIII), del 26 de noviembre de 1968, y entró en vigor el 11 de noviembre
de 1970, luego que se depositó el 10mo instrumento de ratificación o
adhesión y de haber transcurrido el plazo de 90 días previsto en su artículo
VIII. El objeto de este tratado es dotar a los Estados de mecanismos que
permitan investigar y sancionar a los presuntos responsables de las graves violaciones a los Derechos Humanos y
al Derecho Internacional Humanitario que se constituyen como crímenes de
derecho internacional, en el que la obligación de prevención y sanción es una
norma de Ius Cogens.
La naturaleza jurídica de la resolución legislativa que aprueba los
tratados
5. Que el artículo 200º, inciso 4 de la Carta Fundamental
señala expresamente que la acción de inconstitucionalidad procede contra las
normas que tienen rango de ley (leyes, decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de
carácter general y ordenanzas municipales). Una interpretación literal de
esta disposición constitucional podría generar la conclusión de que las
resoluciones legislativas expedidas por el Congreso no tendrían rango de ley, y
que por ello no podrían ser impugnadas a través de un proceso de
inconstitucionalidad. Sobre el particular, cabe señalar que este Tribunal en
anterior oportunidad ya ha precisado que las resoluciones legislativas tienen rango
de ley porque el inciso 1 del artículo 102º de la Norma Suprema y el
artículo 1º del Reglamento del Congreso le confieren implícitamente una
jerarquía homóloga a la ley, sin embargo, para el caso concreto resulta necesario
establecer si es que éstas, además, tienen fuerza de ley.
6. Que el concepto de rango de ley, alude a
que “las fuentes a las que se ha calificado como tales, se ubican en el
ordenamiento en el grado inmediatamente inferior al que ocupa la Constitución”
(Exp. N.º 00005-2003-AI/TC, fundamento 10 -el énfasis es nuestro-), mientras
que por fuerza de ley, la doctrina lo concibe como un principio que tiene dos
facetas. En su faceta activa reconoce a la ley la capacidad de innovar,
regular o modificar aquellos ámbitos que no le han sido vedados en forma
expresa por la
Constitución; mientras que en su faceta pasiva
reconoce la capacidad de resistencia específica de la ley para no ser
modificada ni derogada sino por otras normas que tengan el mismo rango u otra
superior. En concreto, la fuerza de
ley es una característica que engloba a distintas disposiciones que tienen muy
diferente fuerza de innovar y muy diferente fuerza de resistir, y una
disposición puede tener rango de ley sin tener fuerza de ley (Rubio Llorente, Francisco: “Rango de
ley, fuerza de ley, valor de ley: Sobre el problema del concepto de ley en la Constitución”.
En: Revista de Administración Pública
Nº 100-102, Madrid, Enero-Diciembre de 1983, pp. 422 y 423. El énfasis es
nuestro).
7.
Que asimismo, sobre
el concepto de fuerza de ley este Tribunal ha precisado que “la multiplicación
de fuentes normativas con el mismo rango de la ley ha supuesto que en el Estado
constitucional de derecho, ya no se pueda hablar de fuerza de ley como una
cualidad adscribible únicamente a la ley en sentido formal, sino como una
que se puede predicar de todas las categorías normativas que con el rango de
ley se hayan previsto en la Constitución. Una capacidad de innovar el ordenamiento, pero también
de resistir modificaciones, derogaciones o suspensiones, que varía según la
fuente de que se trate” (Exp. Nº 00005-2003-AI/TC fundamento 14). El énfasis es
nuestro.
8.
Que de acuerdo al derecho internacional, corresponde a
cada Estado decidir el procedimiento de como celebrar un tratado para lograr su
incorporación en el ordenamiento jurídico interno. En el caso peruano, la regla
es que los tratados deben ser previamente aprobados por el Congreso antes de su
ratificación por el Presidente de la República (artículo 56º de la Constitución),
con la excepción del tratado- administrativo (artículo 57º de la Constitución).
Bajo tal perspectiva, se entiende que la aprobación de un tratado-ley por el
Congreso constituye sólo un acto parlamentario del proceso complejo de
celebración de un tratado, que culminará cuando se cumplan todas las
condiciones establecidas en los instrumentos internacionales y el Ministerio de
Relaciones Exteriores comunique de esta circunstancia al Diario Oficial “El
Peruano”, así como sobre la fecha de entrada en vigor de dicho tratado, a
partir de la cual se incorpora al derecho nacional (Ley Nº 26647, que regula
los actos relativos al perfeccionamiento nacional de los Tratados celebrados
por el Estado peruano).
9.
Que en efecto, según el Reglamento del Congreso de la República son
varios los actos parlamentarios que se aprueban mediante resoluciones
legislativas. Así pues, entre otros, tenemos:
a)
La concesión de la prórroga del estado de sitio, la que
deberá contener la nómina de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se
restringe o suspende, conforme al inciso
2.º del artículo
137.º de la Constitución,
b)
La autorización del ingreso de tropas extranjeras al
territorio de la
República sin afectar la soberanía nacional, conforme al
inciso 8.º del artículo 102.º de la Constitución,
c)
La declaración de guerra y firma de la paz conforme al
inciso 16.º del artículo 118.º de la Constitución,
d)
La autorización al Presidente de la República para
salir del país, conforme al inciso 1.º del artículo 102.º de la Constitución,
e)
La aprobación de tratados, conforme al artículo 56.º de
la Constitución,
f)
La ratificación del Presidente del Banco Central de Reserva,
y la designación de los demás miembros del Directorio, conforme al artículo
86.º de la
Constitución,
g)
La designación del Defensor del Pueblo, conforme al
artículo 161.º de la
Constitución,
h)
La designación de los miembros del Tribunal
Constitucional, conforme al artículo 201.º de la Constitución,
i)
La designación del Contralor General de la República, a
propuesta del Poder Ejecutivo, conforme al artículo 82.º de la Constitución,
j)
La concesión de pensión de gracia a ciudadanos cuyos
merecimientos han sido debidamente calificados.
Sobre la base
de todo lo antes expuesto se aprecia de manera objetiva que no todos los actos
parlamentarios que se aprueban mediante resoluciones legislativas tienen fuerza
de ley (en su versión activa), siendo una de ellas la resolución
legislativa que aprueba los tratados, conforme al artículo 56º de la Constitución.
El grado de vinculación entre el tratado y la resolución
legislativa que lo aprueba
10. Que
la relación entre el tratado y la resolución legislativa que lo aprueba es una
de naturaleza indisoluble, pues así como la resolución legislativa per
se carece de contenido jurídico, el tratado sin aquélla tampoco forma parte
siquiera del proceso de celebración del mismo por parte del Estado, quedándose,
en tales circunstancias, por entero en el ámbito del derecho internacional. Al
respecto, cabe recordar que este Tribunal en anterior oportunidad ha precisado
que “entre uno y otro existe una vinculación manifiesta, pues los alcances
de la (...) resolución legislativa se concretan y desarrollan en dicho tratado.
Es el tratado, y sólo a través de él, que la norma impugnada en la demanda
adquiere contenido jurídico, que pueda ser sometido a un examen sobre su
constitucionalidad” (Exp. Nº 00036-2007-PI/TC, fundamento 5. El énfasis es
nuestro).
11. Que
ahora bien, dado que la Resolución Legislativa Nº 27998 carece del
requisito de fuerza de ley, y además dada la relación indisoluble entre ésta y
el tratado, este Tribunal advierte que lo que en puridad se cuestiona es el
instrumento internacional (tratado). Esta afirmación además se encuentra
sustentada en la propia demanda, cuando expresamente se señala que la Convención sobre
la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad afecta el artículo 139º, inciso 13, de la Constitución
de 1993, por cuanto excluye la institución de la prescripción de la acción
penal para los delitos de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad (inconstitucionalidad
por el fondo).
12. Que
de otro lado este Tribunal también advierte que la demanda en la forma en que
ha sido postulada entraña una pretensión que en la teoría general del derecho
se le denomina fraude a la ley. Se entiende por fraude a la ley a “una
conducta que aparentemente es conforme a una norma (a la llamada norma
cobertura), pero que produce un resultado contrario a otra u otras normas o al
ordenamiento jurídico en su conjunto (norma defraudada)” (Atienza, Manuel y
Ruiz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Editorial Trotta, Madrid, segunda edición 2006, p. 74).
En concreto, la figura de fraude a la ley se produce mediante la utilización de
una norma jurídica válidamente posible, pero a la vez aparente, para lograr con
ella fines contrarios a los previstos por el ordenamiento jurídico.
13. Que
en el caso, si bien no se está ante acto consumado de fraude a la ley, sí se
advierte un acto con un objetivo fraudulento. Y la intención fraudulenta se
concretiza en la interposición de la demanda de inconstitucionalidad contra la Resolución
Legislativa que aprueba la Convención sobre
la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad sobre la base de lo dispuesto en el artículo 100º
del Código Procesal Constitucional (norma cobertura), cuyo plazo de
prescripción es de 6 años, con el evidente propósito de conseguir un
resultado contrario a lo que la excepción del propio artículo 100º del Código
Procesal Constitucional no lo permite (norma defraudada), pues señala
que en el caso de los tratados el plazo de prescripción es de 6 meses.
El plazo de la prescripción para demandar la inconstitucionalidad de los
tratados
14. Que
sentado lo anterior, conviene recordar que el artículo 100º del Código Procesal
Constitucional señala que la demanda de inconstitucionalidad de una norma debe
interponerse dentro del plazo de seis años contado a partir de su publicación, salvo
el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses. Sobre este último
supuesto, cabe recordar que este Tribunal también ha precisado que “Conforme
a una interpretación conjunta de los artículos 200° inciso 4) y 55° de la Constitución,
los tratados, en tanto normas susceptibles de ser controladas mediante el
proceso de inconstitucionalidad, sólo lo serán cuando se trate de tratados que
formen parte del derecho nacional, es decir cuando sean tratados celebrados por
el Estado y que se encuentren en vigor” (Exp. Nº 00033-2006-PI/TC,
fundamento 3. El énfasis es nuestro). En tal virtud, el plazo para la
interposición de una demanda de constitucionalidad contra un tratado se inicia
a partir de la entrada en vigor de dicho instrumento internacional.
15. Que
la Convención
sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad entró en vigor para el caso del Estado peruano el 9
de noviembre de 2003, esto es, luego de haberse realizado el procedimiento
complejo de celebración y de la comunicación por parte del Ministerio de
Relaciones Exteriores sobre el cumplimiento de las condiciones establecidas en
el tratado, a fin de se publique la fecha de entrada en vigor, y consecuentemente,
forme parte del derecho nacional (Diario Oficial “El Peruano del 21 de agosto
de 2003 -Sección Convenios Internacionales-). Así pues, advirtiéndose que la
demanda de inconstitucionalidad ha sido interpuesta con fecha 5 de junio de
2009, se tiene que el plazo prescriptorio de seis (6) meses para solicitar
la inconstitucionalidad del tratado antes mencionado ha vencido en demasía,
habiéndose producido la prescripción de la pretensión.
16. Que
bajo las circunstancias antes descritas, este Tribunal considera que declarar
la inconstitucionalidad de la Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, supondría además
el vaciamiento del contenido axiológico y jurídico de los principios de pacta
sunt servanda (los pactos son ley entre las partes), y su cumplimiento de
acuerdo al principio de buena fe que incluye la obligación de las partes de
abstenerse de realizar actos destinados a frustrar el objeto y fin de los
tratados (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, del 23 de mayo
de 1969. Artículo 26º: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe
ser cumplidor por ellas de buena fe”
El control previo de constitucionalidad de los instrumentos internacionales
17. Que
la doctrina constitucional reconoce dos tipos de control de constitucionalidad
de los instrumentos internacionales: uno previo o preventivo y otro posterior o
represivo. El control previo supone la realización de un examen de
constitucionalidad del tratado por un órgano ad hoc, especializado y
autónomo antes de su aprobación, ratificación o entrada en vigor, mientras que
el control posterior supone la realización de dicho examen de
constitucionalidad una vez producida la incorporación del tratado en el derecho
interno. Ahora bien, no obstante que la tendencia del derecho constitucional
comparado se inclina por el control previo de constitucionalidad de los
instrumentos internacionales, la Constitución del Perú ha optado por el denominado
control posterior. Asimismo, cabe precisar que lo dispuesto en el segundo
párrafo del artículo 57º de la Constitución – referido a que si un tratado
afecta disposiciones constitucionales, debe ser aprobado por el mismo
procedimiento que rige para la reforma de la Constitución
antes de ser ratificado por el Presidente de la República –,
no constituye en estricto un control previo de constitucionalidad de los
tratados en tanto que el examen de constitucionalidad no está a cargo de un
órgano ad hoc y especializado.
18. Que
la diferencia sustancial entre los dos sistemas radica en que el control
previo busca prevenir precisamente las eventuales contradicciones que
pudieran surgir luego de la entrada en vigor o incorporación del tratado en el
ordenamiento jurídico;
ello afirmaría
la coherencia normativa y lógica del sistema de fuentes y evitaría la
inseguridad jurídica y la potencial responsabilidad internacional del Estado,
además de fortalecer la supremacía constitucional, lo cual no sería posible con
un control posterior de constitucionalidad de los tratados; es por tanto
conveniente la implementación en estricto de un sistema de control previo
de constitucionalidad de los instrumentos internacionales (tratados), previa
reforma constitucional de acuerdo a lo establecido en el artículo 206º de la Constitución.
Por estas consideraciones, el
Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución
Política del Perú
RESUELVE, con los fundamentos de voto de los magistrados Vergara
Gotelli y Calle Hayen, que se agregan,
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
don Jorge Antonio Guizado Salcedo, Decano del Colegio de Abogados de Callao,
contra la Convención
sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad, por haber operado la prescripción de la pretensión,
dándose por concluido el proceso.
Publíquese y notifíquese.
SS.
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
EXP. N.° 00018-2009-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS
DEL CALLAO
FUNDAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente
fundamento de voto por las siguientes consideraciones:
1. Corresponde
al Tribunal Constitucional conocer en instancia única la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra la Resolución Legislativa N.° 27998, publicado el 12
de junio de 2003 en el diario oficial “El Peruano”, que aprueba la adhesión del
Perú a la Convención
sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad, considerando que ésta ha sido aprobada
contraviniendo los artículos 57°, segundo párrafo y 206° de la Constitución,
que señalan que cuando un tratado afecte disposiciones constitucionales debe
ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitución
antes de ser ratificado por el Presidente de la República, por lo
que el referido instrumento internacional afecta el artículo 139°, inciso 13 de
la Constitución
que recoge la institución de la prescripción y que no establece
excepciones para ninguna clase de delitos.
2. Tenemos que el demandante es el Colegio de
Abogados del Callao siendo necesario analizar la especialidad requerida en el
numeral 7 del artículo 203 de la vigente Constitución Política del Perú para
poder apreciar que estamos en un caso de legitimidad para obrar activa
extraordinariamente contemplada por la citada norma constitucional, pudiéndose
por ello distinguir en el proceso ordinario existencia de dos clases de
legitimidad para obrar activa: La ordinaria, otorgada en general a todo
justiciable y la extraordinaria otorgada por la ley a personas expresamente
determinadas por ésta; en cambio tratándose del proceso constitucional, la
legitimidad para obrar activa a que se refiere el referido artículo 203° de la Constitución
es, no cabe duda, la legitimidad extraordinaria a que hacemos referencia y por
tanto quienes la ejercitan con la correspondiente demanda tienen que ser sólo y
necesariamente las personas que el texto de la ley señala a exclusividad. En
este caso debemos subrayar que estamos reafirmando que dicha extraordinaria
legitimidad del citado artículo constitucional
nace, mas allá que de la ley, de la propia Constitución Política del
Estado. Y si esto es así significa entonces que si la demanda constituye el
ejercicio del derecho de acción para requerirle al propio Estado la expulsión
de una norma con categoría de ley, solo puede hacerlo quien o quienes
específica y expresamente están autorizados por la norma, lo que entraña la imposibilidad
de llegar a una sentencia de mérito si la demanda ha sido interpuesta por
persona no autorizada, aun cuando dicha demanda por error haya sido admitida a
trámite. Decía Chiovenda que no puede dictarse una sentencia sobre el tema de
fondo propuesto cuando ésta llevaría a una imposible ejecución; en el presente
caso creo yo que la falta de legitimidad activa entraña la ausencia de interés
en el demandante para exigir lo que la ley le tiene reservado a otras personas
con exclusividad. Si por el nemo judex sine actore exigimos la
formulación necesaria de una demanda para que pueda existir proceso, el sine
actione agere, vale decir la falta de acción en el demandante, o la
ausencia de titularidad en cuanto a la pretensión constituye un condicionamiento
para que solo el señalado extraordinariamente con dicha titularidad por la ley
sea quien puede presentar la demanda y ninguna otra persona. Omar Cairo Roldán
en su obra “Justicia Constitucional y
Proceso de Amparo” señala en la página 65, en lo referente a la legitimidad
para obrar activa extraordinaria lo siguiente “...El derecho de acción es la atribución de todo sujeto de derecho
para pedir al Estado que resuelva un conflicto de intereses o una incertidumbre
ambas con relevancia jurídica. El Estado, en consecuencia, tiene el deber de
brindar tutela jurisdiccional a todo sujeto que ejerza el derecho de acción
mediante el acto procesal llamado demanda. Sin embargo, esta tutela solo podrá
consistir en un fallo válido sobre el fondo cuando en la demanda esté presente,
además de otros elementos, la legitimidad para obrar...”.
3.
En este tema de la legitimidad para obrar
extraordinaria en razones de especialidad, señala Osvaldo Alfredo Gozaíni en
cuanto al necesario interés de los Colegios Profesionales para poderse
considerar titulares de la legitimidad extraordinaria activa, a fojas 135 – 136
de su obra “Los problemas de Legitimación en los Procesos Constitucionales”,
que “...Una modalidad de ellos aunque con
matices que lo singularizan son los intereses de categoría (también llamados
profesionales) que se encuentran y determinan fácilmente por la actividad común
que desempeñan quienes invisten la representación (por ejemplo, Médicos,
Abogados, Escribanos, Ingenieros, Arquitectos, etc.). Almagro los analiza como
intereses sociales (variante de los difusos), con la peculiaridad que cuando
actúan, la tutela individual parece heroica ante el poderío del problema que
enfrenta, siendo preferible esta acción del grupo para fortalecer la
consecución de los fines de interés sectorial...”.
4.
De lo que acabamos de exponer queda claro que la
legitimidad procesal o para obrar es la identificación que exige que quienes
están en el proceso y actúan en él como parte tienen que ser las personas que
conformaron la relación sustantiva o material subyacente, todo esto visto desde
luego desde un orden que podríamos calificar de normal, lo que significa
también que extraordinariamente la ley pueda otorgarle legitimidad para obrar
activa a personas distintas a las que formaron parte de esta relación
sustantiva. Significa entonces que la legitimidad procesal activa
extraordinaria necesariamente nace de la ley y aleja la posibilidad de llevar
al proceso a las personas que ordinariamente pueden hacer actividad procesal
satisfaciendo las exigencias de la legitimidad procesal ordinaria, es decir
cualquier justiciable que considera la necesidad de recurrir al órgano
jurisdiccional en requerimiento de tutela jurídica, persona que por tanto como
lo señalara Peyrano le permite a cualquiera demandar a cualquiera, por
cualquier cosa y con cualquier grado de razón, incluso hasta sin ella
extremadamente, lo que significaría y significa que hay demandas que inician un
proceso pero que en la sentencia tendrán que ser rechazadas por infundadas.
Pero recalcamos que cuando la legitimidad para obrar activa es extraordinaria,
necesariamente nace de la ley y por tanto solo pueden ejercitar el derecho de
acción quienes están llamados como demandantes por la propia disposición de la
ley. Esta exclusividad que encierra la aludida legitimidad extraordinaria nace
de la propia Constitución Política en el caso de autos. Hemos dicho
concretamente por tanto que cuando la legitimación extraordinaria la ejercitan
personas no llamadas para este encargo, el Juez que admite la demanda se
descalifica para una decisión de fondo al momento de sentenciar.
5.
El artículo 203 de la Constitución
Política del Perú establece que:
“...están
facultados para interponer la acción de inconstitucionalidad:
1. El
Presidente de la
República;
2. El Fiscal
de la Nación;
3. El
Defensor del Pueblo;
4. El
veinticinco por ciento del número legal de congresistas;
5.Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional
de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para
impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito
territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas
anteriormente señalado;
6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación
Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Consejo, en materias de
su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de
su especialidad...”.
Es evidente
que la
Constitución ha establecido quiénes tienen la legitimidad
para obrar activa extraordinaria como condición de la acción de
inconstitucionalidad, siendo el artículo citado excluyente y específico. El
inciso 7) del artículo 203º de la Carta Magna agrega, como novedad frente a las
Constituciones ya derogadas, la legitimidad a los Colegios de Profesionales,
estableciendo, como límite, que éstos están legitimados para demandar sólo y
exclusivamente en lo que concierne a su especialidad. ¿Y cuál es la
especialidad de los Colegios Profesionales?. Específicamente tenemos que
precisar cuál es la especialidad de los Colegios de Economistas como
instituciones en atención a sus fines e intereses corporativos, distintos de
los intereses que puedan abrigar los Economistas que conforman la institución
por tratarse de personas naturales distintas a la persona jurídica que los
integra.
6.
Los Colegios Profesionales, de acuerdo con nuestra
Constitución, se definen como instituciones autónomas de Derecho Público
Interno, lo que quiere decir que su creación, a diferencia de las asociaciones
y sindicatos, está sujeta a la decisión del legislador a través de una ley. La
obligatoriedad de la colegiación está ineludiblemente vinculada con el
ejercicio de una profesión determinada; esta imbricación justifica su previsión
constitucional. La
Constitución, además de definir la naturaleza jurídica de
estas instituciones corporativas también les reconoce un aspecto importante
como es el de su autonomía. No obstante, la autonomía reconocida a estas
instituciones no puede significar ni puede derivar en una autarquía; de ahí que
sea importante poner en relieve que la legitimidad de los Colegios
Profesionales será posible solo y en la medida que su actuación se realice
dentro del marco establecido por nuestro ordenamiento constitucional. En dicho
sentido la especialidad está referida al ámbito en que se desarrolla cada
Colegio Profesional, así como a sus aspectos gremial, administrativo, ejercicio
profesional de los agremiados, etc., lo que quiere decir que cuando dicho
artículo los legitima para interponer una demanda de inconstitucionalidad lo
hace en razón de que la ley que se cuestiona puede afectar el ámbito en el que
se desarrolla como ente social, debiendo especificar con claridad en cada caso
el grado de afectación que le causa la vigencia de determinada ley.
7. En anteriores votos he
manifestado que las demandas de inconstitucionalidad deben ser interpuestas por
los Colegios Profesionales con alcance nacional y no sectorial en consideración
a normas que hacen referencia a ello conforme:
El Decreto Ley 25892 que
establece:
Artículo 1:
A partir de la vigencia del presente
Decreto Ley, los Colegios Profesionales
que no sean de ámbito nacional tendrán una Junta de Decanos.
Artículo 2:
Son atribuciones de las Juntas
de Decanos las siguientes:
inciso 1: Coordinar la labor institucional y dirimir los conflictos que
pudieran surgir entre los respectivos Colegios;
inciso 2: Promover y proteger, a nivel nacional, el libre ejercicio de la
profesión correspondiente
inciso 3:
Fomentar estudios de especialización en las respectivas disciplinas y organizar
certámenes académicos; y,
inciso 4: Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y los estatutos
pertinentes.
Artículo 4:
Las Juntas de Decanos que se constituyan
conforme a lo dispuesto en el presente Decreto ley, aprobarán sus respectivos estatutos...
El Decreto Supremo N.º
008-93-JUS, que dispone que los Colegios Profesionales que no sean de ámbito
nacional tengan una Junta de Decanos, y es muy preciso en su artículo 2º cuando
señala:
a) Representar a la profesión correspondiente ante los organismos
nacionales e internacionales.
8.
Después de haber manifestado reiteradamente esta
posición encontramos que en la
Ciudad del Cusco, con fecha 24 de julio de 2009, se ha creado
el Colegio de Abogados del Perú sobre la base de la Junta de Decanos –la que
tenía la representación nacional de los Colegios de Abogados–, teniendo como
representante al Dr. Walter Gutierrez Camacho. En tal sentido es el Colegio de
Abogados del Perú quien tiene, ahora, la legitimidad extraordinaria para obrar
activa, debiendo en consecuencia ser éste quien interponga la demanda de
inconstitucionalidad.
9.
Por tanto la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao debe ser desestimada por
improcedente por la falta de legitimidad extraordinaria activa exigida por el
inciso 7) del artículo 203° de la Constitución
Política del Estado, puesto que esta le corresponde al
recientemente creado Colegio de Abogados del Perú y de no haber existido éste
la legitimidad la ostentaría la Junta Nacional de Decanos.
Por lo expuesto mi voto es porque
se declare IMPROCEDENTE la
demanda de inconstitucionalidad.
Sr.
VERGARA GOTELLI
EXP. N.° 00018-2009-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS
DEL CALLAO
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN
Con el debido
respeto que merece la opinión de mis colegas, suscribo este fundamento de voto,
pues si bien estoy de acuerdo con el fallo de la sentencia, estimo importante
exponer las siguientes consideraciones:
1. El presente proceso tiene
por objeto cuestionar la Resolución Legislativa N.º 27998, que aprueba la adhesión del Perú
a la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y
Lesa Humanidad”, y que a juicio del Colegio Profesional recurrente se
contrapone a lo establecido en los artículos 57.º y 206.º
segundo párrafo de la
Constitucional, que prevén que cuando un tratado afecte
disposiciones constitucionales su aprobación requiere del mismo procedimiento
que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente
de la República. Argumenta
que el instrumento internacional aprobado
lesiona el artículo 139.º inciso 13
de la Norma Fundamental
que enuncia la prescripción sin restringir su aplicación a tipo de delito
alguno, como uno de los principios y garantías que informan la función
jurisdiccional.
2. De acuerdo a la Constitución
(artículo 200º, inciso 4) la acción de inconstitucionalidad procede contra las
normas que tienen rango de ley que contravengan la Constitución por
la forma o por el fondo. A su vez, el artículo 75º del Código Procesal
Constitucional establece que el proceso de inconstitucionalidad tiene por
finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su
jerarquía normativa. Esta infracción puede ser directa o indirecta, de carácter
total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo.
3. El recurrente señala que la Resolución
Legislativa N.º 27998, que aprueba la adhesión del Perú a la Convención sobre
la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad, ha sido aprobada contraviniendo el segundo
párrafo del artículo 57º y el artículo 206º de la Constitución,
que establecen que si un tratado afecta disposiciones constitucionales, debe
ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitución
antes de ser ratificado por el Presidente de la República. En
efecto, señala que el referido instrumento internacional afecta el artículo
139º, inciso 13 de la
Constitución -que recoge la institución de la prescripción
para toda clase de delitos-, toda vez que excluye el derecho a gozar de la
prescripción de la acción penal para aquellos delitos considerados como
crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, lo que importa una
modificación de la
Constitución.
La naturaleza jurídica de la
resolución legislativa que aprueba los tratados
4.
El artículo 200º, inciso 4 de la Carta Fundamental,
señala expresamente que la acción de inconstitucionalidad procede contra las
normas que tienen rango de ley (leyes, decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de
carácter general y ordenanzas municipales). Una interpretación literal de
esta disposición constitucional podría generar la conclusión de que las
resoluciones legislativas expedidas por el Congreso no tendrían rango de ley, y
que, por lo mismo, no podrían ser impugnadas a través de un proceso de
inconstitucionalidad. Sobre el particular, cabe señalar que este Tribunal en
anterior oportunidad ya ha precisado que las resoluciones legislativas tienen rango
de ley porque el inciso 1 del artículo 102.º de la Norma Suprema y el
artículo 1º del Reglamento del Congreso le confieren implícitamente una
jerarquía homóloga a la ley;
sin embargo, para el caso concreto, resulta necesario establecer si es que
éstas, además, tienen fuerza de ley.
5.
El concepto de rango de ley alude a que “las fuentes a las que
se ha calificado como tales, se ubican en el ordenamiento en el grado
inmediatamente inferior al que ocupa la Constitución”,
mientras que a fuerza de ley la doctrina lo concibe como un principio
que tiene dos facetas. En su faceta activa reconoce a la ley la
capacidad de innovar, regular o modificar aquellos ámbitos que no le han sido
vedados en forma expresa por la Constitución; mientras que, en su faceta pasiva,
reconoce la capacidad de resistencia específica de la ley para no ser
modificada ni derogada sino por otras normas que tengan el mismo rango u otra
superior. En concreto, la fuerza de
ley es una característica que engloba a distintas disposiciones que tienen muy
diferente fuerza de innovar y muy diferente fuerza de resistir, y una
disposición puede tener rango de ley sin tener fuerza de ley.
6. Asimismo, sobre el concepto de
fuerza de ley, este Tribunal ha precisado que “la multiplicación de fuentes
normativas con el mismo rango de la ley ha supuesto que, en el Estado
constitucional de derecho, ya no se pueda hablar de fuerza de ley como una
cualidad adscribible únicamente a la ley en sentido formal, sino como una
que se puede predicar de todas las categorías normativas que con el rango de
ley se hayan previsto en la Constitución. Una capacidad de innovar el ordenamiento, pero también
de resistir modificaciones, derogaciones o suspensiones, que varía según la
fuente de que se trate”
7. Ahora bien, de acuerdo al
derecho internacional, corresponde a cada Estado decidir el procedimiento de
cómo celebrar un tratado para lograr su incorporación en el ordenamiento
jurídico interno. En el caso peruano, la regla es que los tratados deben ser
previamente aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el
Presidente de la
República (artículo 56º de la Constitución),
con la excepción del tratado- administrativo (artículo 57º de la Constitución).
Bajo tal perspectiva, se entiende que la aprobación de un tratado-ley por el
Congreso constituye sólo un acto parlamentario del proceso complejo de
celebración de un tratado, el mismo que culminará cuando se cumplan todas las
condiciones establecidas en los instrumentos internacionales y el Ministerio de
Relaciones Exteriores comunique de esta circunstancia al Diario Oficial “El
Peruano”, así como sobre la fecha de entrada en vigor de dicho tratado, a
partir de la cual se incorpora al derecho nacional
8. En efecto, según el
Reglamento del Congreso de la República, son varios los actos parlamentarios
que se aprueban mediante resoluciones legislativas. Así pues, entre otros,
tenemos:
a)
La concesión de la prórroga del estado de sitio, la que
deberá contener la nómina de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se
restringe o suspende, conforme al inciso 2 del artículo 137º de la Constitución,
b)
La autorización del ingreso de tropas extranjeras al
territorio de la República sin afectar la soberanía nacional,
conforme al inciso 8 del artículo 102º de la Constitución,
c)
La declaración de guerra y firma de la paz conforme al
inciso 16 del artículo 118º de la Constitución,
d)
La autorización al Presidente de la República para salir del país, conforme al inciso
1 del artículo 102º de la Constitución,
e)
La aprobación de tratados, conforme al artículo 56 de la Constitución,
f)
La ratificación del Presidente del Banco Central de
Reserva, y la designación de los demás miembros del Directorio, conforme al
artículo 86 de la Constitución,
g)
La designación del Defensor del Pueblo, conforme al
artículo 161 de la Constitución,
h)
La designación de los miembros del Tribunal
Constitucional, conforme al artículo 201 de la Constitución,
i)
La designación del Contralor General de la República, a propuesta del Poder Ejecutivo, conforme
al artículo 82 de la Constitución,
j)
La concesión de pensión de gracia a ciudadanos cuyos
merecimientos han sido debidamente calificados.
Sobre la base de todo lo antes
expuesto se aprecia de manera objetiva que no todos los actos parlamentarios
que se aprueban mediante resoluciones legislativas tienen fuerza de ley (en
su versión activa), siendo una de ellas la resolución legislativa que
aprueba los tratados, conforme al artículo 56º de la Constitución.
El grado de
vinculación entre el tratado y la resolución legislativa que lo aprueba
9. La relación entre el tratado y la resolución
legislativa que lo aprueba es una de naturaleza indisoluble, pues así
como la resolución legislativa per se carece de contenido jurídico, el
tratado sin aquélla tampoco forma parte siquiera del proceso de celebración del
mismo por parte del Estado, quedándose en tales circunstancias, por entero en
el ámbito del derecho internacional. Al respecto, cabe recordar que este
Tribunal en anterior oportunidad ha precisado que “entre uno y otro existe
una vinculación manifiesta, pues los alcances de la (...) resolución
legislativa se concretan y desarrollan en dicho tratado. Es el tratado, y sólo
a través de él, que la norma impugnada en la demanda adquiere contenido
jurídico, que pueda ser sometido a un examen sobre su constitucionalidad”.
10. Ahora bien, dado que la Resolución
Legislativa N.º 27998 carece del requisito de fuerza de ley,
y dada la relación indisoluble entre ésta y el tratado, considero que en el
caso, lo que en puridad se cuestiona es el instrumento internacional (tratado).
Esta afirmación, además, se sustenta en la propia demanda cuando expresamente
se señala que la
Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad afecta el
artículo 139º, inciso 13, de la Constitución de 1993, por cuanto excluye la
institución de la prescripción de la acción penal para los delitos de crímenes
de guerra y crímenes de lesa humanidad (inconstitucionalidad por el fondo).
11. Es oportuno remarcar que la Convención sobre
la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad entró en vigor para el caso del Estado peruano el 9 de noviembre de 2003, esto
es, luego de haberse realizado el procedimiento complejo de celebración del
mismo y la comunicación por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores sobre
el cumplimiento de las condiciones establecidas en el tratado, a fin de se
publique la fecha de entrada en vigor, y consecuentemente, forme parte del derecho
nacional.
Así pues, advirtiéndose que la demanda de inconstitucionalidad ha sido
interpuesta con fecha 5 de junio de 2009, se tiene que el plazo
prescriptorio de seis (6) meses para solicitar la inconstitucionalidad del
tratado antes mencionado ha vencido en demasía, habiéndose producido la
prescripción de la pretensión.
12. Bajo las circunstancias antes descritas, estimo que declarar la
inconstitucionalidad de la
Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad supondría,
además, el vaciamiento del contenido axiológico y jurídico de los principios de
pacta sunt servanda (los pactos son ley entre las partes), y su
cumplimiento de acuerdo al principio de buena fe, que incluye la obligación de
las partes de abstenerse de realizar actos destinados a frustrar el objeto y
fin de los tratados.
El control previo de
constitucionalidad de los instrumentos internacionales
13. La doctrina constitucional reconoce dos tipos de control de
constitucionalidad de los instrumentos internacionales, uno previo o preventivo
y otro posterior o represivo. El control
previo supone la realización del examen de constitucionalidad de un tratado
por un órgano ad hoc, especializado y
autónomo, antes de su celebración, ratificación o entrada en vigor, mientras
que el control posterior supone la
realización de dicho examen de constitucionalidad una vez producida la
incorporación del tratado en el derecho interno. Ahora bien, no obstante que la
tendencia del derecho internacional comparado se inclina por el control previo de constitucionalidad de
los instrumentos internacionales, la Constitución del Perú ha optado por el control posterior de Constitucionalidad
de los tratados. Cabe precisar que lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo
57º de la
Constitución – referido
a que si un tratado afecta disposiciones constitucionales, debe ser aprobado
por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitución
antes de ser ratificado por el Presidente de la República-, no constituye en estricto un control previo de constitucionalidad de
los tratados, ya que el examen de constitucionalidad no está a cargo de un
órgano ad hoc y especializado.
14. La diferencia sustancial entre los sistemas radica en que el control previo busca prevenir precisamente
las eventuales contradicciones que pudieran surgir luego de la entrada en vigor
o incorporación del tratado en el ordenamiento jurídico, lo que supondría la
afirmación de la coherencia normativa y lógica del sistema de fuentes, así como
evitaría la inseguridad jurídica y la potencial responsabilidad internacional
del Estado, además de fortalecer la supremacía constitucional; ello, desde
luego, no sería posible con un control posterior de constitucionalidad de los
tratados, siendo, por tanto, conveniente la implementación en estricto de un
sistema de control previo de
constitucionalidad de los instrumentos internacionales.
15. El
Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto en la RTC N.º
00036-2007-PI/TC, precisando en el fundamento 5 que “entre uno y otros existe
vinculación manifiesta, pues los alcances de la (…) resolución legislativa, se
concretan y desarrollan en dicho tratado. Es el tratado, y solo a través de él,
que la norma impugnada en la demanda adquiere contenido jurídico, que pueda ser
sometido a un examen sobre constitucionalidad”.
Por estas consideraciones
adicionales mi voto es por que se declare IMPROCEDENTE
la demanda de inconstitucionalidad.
Sr.
CALLE HAYEN