EXP. N.° 01442-2008-PA/TC
LIMA
ROSA
ANGÉLICA
REÁTEGUI
RENGIFO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 días del mes de junio
de 2010, la Sala Primera
del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo,
Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Landa Arroyo
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Rosa Angélica Réategui
Rengifo, por propio derecho y en representación de Urólogos
Asociados S.R.L., contra la resolución de la Tercera Sala Civil de
la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas 84, su fecha 5 de diciembre de 2007, que declaró improcedente
la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 28 de agosto de 2007, la
recurrente interpone demanda de amparo contra la Segunda Sala del
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado del CONSUCODE,
solicitando las siguientes pretensiones: a) Que se disponga la inaplicabilidad
o la nulidad de la Resolución N.° 859-2007-TC-S2, de fecha 16 de
julio de 2007, que declara infundado el recurso de apelación interpuesto por
Urólogos Asociados S.R.L. contra la resolución mediante la cual se declara
desierto el Proceso de Selección y Adjudicación de Menor Cuantía N.°
0707M11751-2007/ESSALUD-RAR; b) Que se declare que Urólogos Asociados S.R.L. no
se encuentra impedida de participar como postor en los Procesos de Selección
y/o Adjudicación de Menor Cuantía que convoque EsSalud para cualquier hospital
dentro de su jurisdicción y competencia, o cualquier entidad pública; y c) Que
se ordene a la emplazada la realización de una interpretación estricta de los
incisos b) y d) del artículo 9° de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Señala,
además, que lo referido deviene en la vulneración de sus derechos
constitucionales a la libre contratación, al debido proceso, a participar en
forma asociada en la vida económica de la Nación, y a la igualdad ante la ley.
El Vigésimo Cuarto Juzgado Civil de
Lima, mediante resolución de fecha 17 de septiembre de 2007, obrante a fojas
63, rechazó liminarmente la demanda, declarándola improcedente, de conformidad
con el artículo 5°, inciso 2), del Código Procesal Constitucional.
La recurrida, la Tercera Sala Civil de
la Corte Superior
de Justicia de Lima, mediante resolución de fecha 5 de diciembre de 2007, obrante
a fojas 84, confirmó la apelada, recogiendo los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1.
La demanda es
interpuesta por doña Rosa Angélica Reátegui Rengifo por derecho propio, y como representante de Urólogos Asociados
S.R.L., en su calidad de gerente general, con el objeto de: (i) que se declare
la nulidad de la
Resolución 859-2007-TC-S2 que declara infundado el recurso de
apelación interpuesto por Urólogos Asociados S.R.L. contra el pronunciamiento
por el cual se declara desierto el proceso de selección convocado por el Seguro
Social de Salud (EsSalud); (ii) que se declare que Urólogos Asociados S.R.L. no
se encuentra impedida de participar como postor
en los procesos de selección que convoque EsSalud para cualquier hospital dentro de su
jurisdicción y competencia, o cualquier entidad pública; y (iii) que se ordene
a la emplazada la realización de una interpretación de los incisos b y d del
artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
aprobado por Decreto Supremo 083-2004-PCM (TUO LCAE).
La parte demandante alega que respecto de Urólogos Asociados S.R.L., se
ha producido la afectación de los derechos a la libre contratación y al debido
proceso (sustantivo); y que a ella, como persona natural, se le ha lesionado sus
derechos a participar en forma asociada en la vida económica de la Nación y a la
igualdad ante la ley.
2.
En primer
lugar, a pesar de que en el caso de autos se ha rechazado liminarmente la
demanda señalándose que, de conformidad con lo prescrito por el artículo 5.2
del Código Procesal Constitucional, el proceso contencioso-administrativo
constituye una vía específica y satisfactoria para dilucidar la controversia
relacionada con aspectos derivados de la declaratoria de desierto en un proceso
de selección, resulta pertinente analizar el fondo de la cuestión y aplicar el
párrafo segundo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, atendiendo a
la gravedad de los derechos invocados como consecuencia de la interpretación
dada a los incisos b y d del artículo 9 del
TUO LCAE.
3.
A este respecto
debemos señalar que la interpretación de los dispositivos legales citados,
pretendida por la parte demandante, no es asunto que de suyo acuse gravedad en
la alegada afectación de sus derechos fundamentales, ni en los que pudieran
corresponder a su representada, Urólogos Asociados S.R.L., y que por ello se
configure un supuesto de tutela de urgencia que habilite la vía del amparo.
Cuando se busca una protección efectiva de los derechos fundamentales por parte
de la Administración
Pública a través de una interpretación de las normas legales
acorde con la
Constitución, lo que se tendría en frente debería ser un
supuesto de relevancia constitucional, claro está dependiendo de la recurrencia
de ese tipo de casos en sede del Tribunal o de la problemática que la acusada
interpretación genere en las contrataciones estatales. Sin embargo, dicha premisa no puede habilitar,
necesariamente, el proceso de amparo para la emisión de un pronunciamiento de
fondo. Habrá que estar, entonces, a las circunstancias de cada caso en
particular.
4.
Sin perjuicio
de lo anotado, creemos conveniente mencionar que la labor de control del juez
constitucional se realiza respecto de actos concretos que amenacen o lesionen
derechos fundamentales; cuando dichos actos se deriven de la
interpretación de una ley, corresponderá
que el juez constitucional realice el control de la interpretación en el marco
de su ámbito, verificando, en primer lugar, la correspondencia entre la
interpretación, el acto lesivo y la afectación del derecho fundamental cuya
titularidad recae en el demandante. De no hacerlo así, se podría caer en un
supuesto de control abstracto desnaturalizando el proceso de amparo.
5.
El
planteamiento de la parte demandante obliga a efectuar una evaluación en dos
planos. Por un lado, analizar la afectación que le produce la resolución
impugnada a doña Rosa Angélica Reátegui Rengifo, como persona natural; y por
otro, a la persona jurídica Urólogos Asociados S.R.L., cuya representación
legal recae en la nombrada al tener ésta la calidad de gerente general y,
además, ser participacionista. Así las cosas, y teniendo en cuenta los extremos
del petitorio es preciso mencionar que la Resolución 859-2007-TC-S2 resuelve el recurso de
apelación interpuesto por Urólogos Asociados S.R.L., quien tuvo la calidad de
postor en el proceso de selección convocado por EsSalud, que fue declarado
desierto al haberse desestimado las propuestas técnicas. Asimismo, es la
empresa Urólogos Asociados S.R.L. quien, a través de este proceso
constitucional, pretende que se habilite su participación en los procesos de
selección que convoque EsSalud en todos los ámbitos de su jurisdicción y
competencia, o cualquier otra entidad pública.
6.
De las pruebas
aportadas por la parte demandante fluye que tanto la resolución administrativa
cuestionada como otras resoluciones expedidas por diversas salas del Tribunal
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (ff. 18 a 28) se derivan de
apelaciones interpuestas por Urólogos Asociados S.R.L. en procesos de selección
convocados por EsSalud, de ahí que no se advierta un impedimento para contratar
con otras entidades públicas –como se consigna en la demanda–, sino,
aparentemente, solo con EsSalud. Esta
situación permite afirmar que no existe una afectación concreta al derecho a la
libre contratación de Urólogos Asociados S.R.L. pues tal como este Tribunal ha
señalado en la STC
0008-2003-AI este derecho “se concibe como el acuerdo o
convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para
crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter
patrimonial. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar
sobre bienes o intereses que posean apreciación económica, tengan fines lícitos
y no contravengan las leyes de orden público.
Tal derecho garantiza prima facie:
·
Autodeterminación para decidir la
celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al
co-celebrante.
·
Autodeterminación para decidir, de
común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual.”
Esta
libertad de contratar debe respetar, en el caso de la contratación estatal, los
principios y normas que regulan todos sus aspectos (procesos de selección,
comité especial, bases, etc.). Por ende, si por efecto de dicha regulación
especial, en su momento prevista por el TUO LCAE y ahora por el Decreto
Legislativo 1017 y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 184-2008-EF,
la empresa Urólogos Asociados S.R.L. no
pudo contratar con una determinada entidad estatal, pero sí estaba en
condiciones de hacerlo con otras, el respeto a su libertad de contratar está
garantizado. Y esto es así porque “La contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de
cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar
comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial
regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones.”(STC 0020-2003-AI, FJ.
11)
7.
Cuando este
Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el marco
constitucional de las contrataciones estatales, previsto en el artículo 76 de la Carta Magna, ha
señalado “La función constitucional de esta disposición
es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se
efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los
bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta
económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las
operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e
igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr
el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas
por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para
evitar la corrupción y malversación de fondos públicos.”(STC 0020-2003-AI, FJ. 12)
8.
A lo dicho debe
agregarse, ya desde la perspectiva de la alegada afectación al debido proceso,
que la Resolución
859-2007-TC-S2 desestima la apelación en atención a que Urólogos Asociados
S.R.L., como persona jurídica, se encontró incurso en el inciso d del artículo
9 del TUO LCAE, y por lo tanto impedido de participar en el proceso de
selección como postor. Respecto de lo indicado, conviene citar lo anotado en la
resolución cuestionada: “En el presente
proceso de selección el postor no es la médico Rosa Angélica Reátegui Rengifo
quién según lo informado por la
Entidad en el Informe Legal N.º 203-OCAJ-ESSALUD-2007, labora
en la red Asistencial Almenara en calidad de servidora pública, conforme a lo
establecido en el artículo 3.º del Decreto Supremo N.º 005-90-PCM, Reglamento
de la carrera Administrativa sino que el postor es la empresa UROLOGOS ASOCIADOS S.R.L.; por lo que de acuerdo a
lo establecido en el literal b) del artículo 9 de la Ley, esta causal no le impide
al citado postor participar en proceso de selección alguno” (énfasis
agregado).
9.
Asimismo, es
pertinente agregar que la cuestionada resolución administrativa menciona que “De otra parte, conforme a lo dispuesto en el
literal d) del artículo 9 de la
Ley, en el supuesto que un servidor público forme parte de
una persona jurídica con una participación superior al cinco por ciento del
capital o patrimonio social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la
convocatoria; dicha persona jurídica está impedida de participar como postor en
los procesos de selección convocados por cualquier Entidad que forme parte del
sector o jurisdicción al que pertenece dicho servidor público.” Con tal
postura y de lo citado en el fundamento supra,
lo que se advierte es un pronunciamiento que se encuadra en el principio de
razonabilidad al haber emitido conforme a lo que establecido en la normativa
vigente en aquel momento, pues tal como se acredita de la Partida 00219037 de la Oficina Registral
de Lima, doña Rosa Angélica Reátegui Rengifo es propietaria de más del 66% de
participaciones de la empresa Urólogos Asociados S.R.L.
10. Para la parte demandante el hecho de que la Administración
no haya tomado en cuenta el Informe Legal 203-OCAJ-ESSALUD-2007 y la Opinión
040-2007-GNP al emitir su pronunciamiento respecto a la apelación interpuesta
por Urólogos Asociados S.R.L. acarrearía la afectación del debido proceso. Sin
embargo debe tenerse en cuenta que dichos instrumentos no tienen carácter
vinculante respecto a la decisión del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado. Es más, el propio ente administrativo señala las
razones por las que se aparta de las opiniones emitidas con anterioridad por la Dirección de
Operaciones. Por tal motivo, consideramos que no existe una relación directa
entre la decisión del ente administrativo, como acto concreto, y derivada de la
interpretación del inciso d del artículo 9 del TUO LCAE y las afectaciones
constitucionales alegadas.
11. De otro lado, cuando la demandante, como persona
natural, señala que la
Resolución 859-2007-TC-S2 afecta su derecho a participar en
forma asociada en la vida económica de la Nación y a la igualdad ante la ley, debe
observarse que la precitada resolución no resuelve medio impugnatorio alguno
interpuesto por Rosa Angélica Reátegui Rengifo, quien se desempeña como Médico
Asistente del Servicio de Urología del Hospital Guillermo Almenara Irigoyen, lo
que importa que el presunto acto lesivo no puede tener ningún efecto directo en
los derechos fundamentales invocados por la accionante, vale decir no
constituye un acto concreto, por lo que la interpretación que realiza el
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para resolver la
apelación de Urólogos Asociados S.R.L. no incide en la esfera constitucional de
la actora.
12. Es pertinente señalar que
a la fecha se encuentra vigente el Decreto Legislativo 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del
Estado, y establece en el inciso d del artículo 10 que están impedidos de
ser postores y/contratistas: “En la Entidad a la que
pertenecen los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder
Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado,
los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según
la ley especial de la materia”. Asimismo, señala en el inciso g del
artículo precitado que están impedidos de ser participantes, postores y/o
contratistas “En el ámbito y tiempo
establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las
personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación
superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de
los doce (12) meses anteriores a la convocatoria”.
Por estos fundamentos, el Tribunal
Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución
Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la
demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS.
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
EXP. N.° 01442-2008-PA/TC
LIMA
ROSA
ANGÉLICA
REÁTEGUI
RENGIFO