EXP. N.º 03116-2009-PA/TC
LIMA
CEMENTOS LIMA S.A.
En Lima, a los 10 días del mes de agosto de 2009, el Tribunal
Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos,
Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos singulares de
los magistrados Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Calle Hayen que se agregan
ASUNTO
Recurso de agravio
constitucional interpuesto por Cementos Lima S.A. contra la resolución de
ANTECEDENTES
Con fecha 11 de enero de 2008
Alega que la modificación de la tasa de los derechos
arancelarios de las sub-partidas nacionales referidas vulnera sus derechos
constitucionales a la igualdad ante la ley, a la libertad de empresa y a participar en la vida
económica de
El Trigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha
22 de enero de 2008, declaró improcedente, in límine, la demanda, por
considerar que el proceso de acción popular constituye la vía procesal específica,
igualmente satisfactoria, para la protección de los derechos constitucionales
supuestamente vulnerados, conforme lo establece el inciso 2) del artículo 5.°
del Código Procesal Constitucional.
Con fecha 13 de
mayo de 2008, el Procurador Público Adjunto del Ministerio de Economía y
Finanzas se apersona al proceso y, con fecha 23 de junio de 2008, expone sus
fundamentos sobre la demanda, aduciendo que el decreto supremo cuestionado no
vulnera los derechos alegados por la demandante.
FUNDAMENTOS
Ello
debido a que el artículo 3.º del Código Procesal Constitucional prevé
que en el proceso de amparo se pueda demandar la inaplicación
de una norma legal de carácter autoaplicativa, como sucede en el caso de autos.
Además, por la trascendencia de la controversia planteada el proceso de amparo
constituye la vía idónea y satisfactoria para resolverla, porque la
dilucidación de la controversia no requiere la actuación de medios probatorios
complejos.
3. Teniendo presente ello, este Tribunal estima oportuno
precisar, de manera enunciativa y no taxativa, en qué casos un indebido rechazo
liminar de la demanda no debe ser revocado, con el efecto de que se devuelvan
los actuados y se ordene la admisión a trámite de la demanda, sino que debe
ingresarse a evaluar el fondo de la controversia. Así, en virtud de los
principios de celeridad y economía procesal y atendiendo a la finalidad
subjetiva de los procesos constitucionales, este Tribunal considera que existen
determinados supuestos en los que, pese a existir un indebido rechazo liminar
de la demanda, resulta procedente ingresar a evaluar el fondo de la controversia
planteada, que son los siguientes:
a.
Cuando en autos
obren medios probatorios idóneos, suficientes y eficaces que sean de actuación inmediata, instantánea y
autosuficiente, es decir, cuando los hechos alegados no requieran la actuación
de medios probatorios complejos.
b.
Cuando
el derecho de defensa del demandado se encuentre garantizado, bien
porque ha sido notificado del concesorio del recurso de apelación, o bien
porque se ha apersonado al proceso y ha expuesto sus fundamentos sobre la
pretensión demandada.
c.
Cuando
la acción u omisión cuestionada haya sido declarado de manera uniforme y
reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como lesiva a los
derechos fundamentales, o cuando la acción u omisión cuestionada haya sido
declarado por la jurisprudencia del Tribunal como un comportamiento reiterado y
reincidente que genera un estado de cosas inconstitucionales.
d.
Cuando
exista un precedente vinculante del Tribunal que haya condenado como lesiva la
acción u omisión cuestionada en la demanda, o cuando el acto cuestionado como
lesivo haya sido previamente inaplicado vía control difuso por el Tribunal,
siempre que se presenten los mismos supuestos (juicio de relevancia) para su
inaplicación.
4.
Precisados
tales supuestos, este Tribunal estima que las instancias inferiores han incurrido en un
error al momento de calificar la demanda, por lo que debería revocarse el auto
de rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite. No obstante ello, y en
atención a lo establecido en el punto b) del fundamento precedente, este
Tribunal considera pertinente no hacer uso de la mencionada facultad, toda vez
que el
Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas ha sido notificado del concesorio del recurso de apelación y se ha
apersonado y expuesto sus fundamentos sobre la pretensión demandada, lo que
implica que su derecho de defensa está garantizado.
§.2. Delimitación del
petitorio y de la controversia
5.
Sostiene que el artículo referido vulnera su derecho a
la libertad de empresa porque no la estimula y maximiza y porque la
rentabilidad de las empresas productoras de cemento nacional, como es su caso,
será más baja, afectándose de este modo la libre competencia.
Asimismo, señala que el artículo referido lesiona su
derecho a la igualdad ante la ley, debido a que arbitrariamente establece un
tratamiento diferenciado que resulta erróneo e inútil para lograr promover la
eficiencia y la competitividad en la economía, pues genera la contracción de la
demanda del cemento producido en el Perú.
Además, alega que el artículo referido constituye una desigualdad de trato en el ejercicio de la potestad tributaria del Estado, pues discrimina a las sub-partidas nacionales correspondientes al cemento con relación a otras sub-partidas nacionales, provocando una injustificada dispersión arancelaria.
6. Sobre la base de estos alegatos, este Tribunal
considera que la controversia debe centrarse en determinar si el artículo 2.º
del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF vulnera los derechos a la libertad de
empresa y a participar en la vida
económica de
§.3. Análisis de la
controversia
§.3.1. Libertad de
empresa
7. En una economía social de mercado, el derecho a libertad de empresa,
junto con los derechos a libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a
la libertad de industria y la libre competencia, son considerados como base del
desarrollo económico y social del país, y como garantía de una sociedad
democrática y pluralista. Coincidente con esta concepción,
8. En este contexto, la libertad de empresa se erige como un derecho
fundamental que garantiza a todas las personas a participar en la vida
económica de
Para ello, el Estado debe remover los obstáculos que
impidan o restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y servicios, así
como toda práctica que produzca o pueda producir el efecto de limitar, impedir,
restringir o falsear la libre competencia, para lo cual debe formular y establecer todos los mecanismos jurídicos necesarios a fin de
salvaguardar la libre competencia. Por dicha razón, el
artículo 61.º de
9.
De este modo, cuando el
artículo 59.° de
En buena cuenta,
10.
Teniendo presente lo
señalado, este Tribunal considera que el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º
158-2007-EF no limita ni restringe alguno de los cuatro tipos de libertades que
forman parte del contenido del derecho a la libertad de empresa y que fueron
precisados en la sentencia recaída en el Exp. N.° 03330-2004-AA/TC, por las
siguientes razones:
a. En primer lugar, el artículo cuestionado no limita ni restringe la
libertad de creación de empresa que tiene derecho la demandante, pues ésta ya
es una empresa constituida (sociedad anónima) que tiene por objeto social la
fabricación de cemento, cal y yeso.
Asimismo, porque el artículo cuestionado
tampoco le prohíbe a la demandante iniciar cualquier
tipo de actividad económica legalmente permitida, bien mediante la creación de
una nueva empresa, o bien mediante la adquisición de una empresa ya existente,
ni le excluye algún sector económico para el desarrollo de una iniciativa
empresarial.
b.
En segundo término, el
artículo cuestionado no incide directa ni indirectamente en la libertad de
organización de la empresa, ya sea interna o externa, pues no le impone la
variación del objeto social elegido, ni le ordena el cambio de nombre,
domicilio, o tipo de sociedad. Tampoco el artículo cuestionado le impone a la
demandante una política de precios, créditos, seguros y contratación de
personal para fabricar cemento, cal y yeso, ni el modo de realización de su
actividad económica.
En buena cuenta, el artículo cuestionado no afecta
el libre desarrollo de la actividad empresarial de la demandante, pues su
contenido normativo no cambia sus objetivos y fines económicos ni modifica o
suplanta su poder de dirección y organización de la actividad empresarial, toda
vez que no le impone que tipo de cemento, cal o yeso debe fabricar, o la
cantidad que debe fabricar, o los días en que debe hacerlo.
c.
En tercer término, el artículo cuestionado no limita ni
falsea la libre competencia para fabricar cemento, cal
y yeso. No
obstante ello, y porque la demandante aduce la afectación de la libre
competencia, este alegato será desarrollado in
extenso en el fundamento 15.
d.
Finalmente, el artículo cuestionado tampoco prohíbe o impide que la sociedad demandante
pueda cesar libremente sus actividades económicas en el momento que estime
conveniente o salir del mercado. Es
decir, que el artículo cuestionado no
impone ningún deber que obligue a la demandante a continuar indefinidamente
realizando su actividad económica.
11.
Por estas razones, el
Tribunal considera que el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF no
afecta ninguna de las cuatro libertades que forman parte del contenido esencial
del derecho a la libertad de empresa.
§.3.2. Libre
competencia
12. Un aspecto fundamental de una economía social de mercado y una
consecuencia principal de la libertad de acceso al mercado es la existencia de la libre competencia, sin la cual
quedaría vacío de contenido el derecho a la libertad de empresa.
Por ello el artículo 61.° de
13. Así, la libre competencia tiene el carácter de pautas o reglas de juego
del mercado, con arreglo a la cual deben actuar todos los agentes económicos y
que, en todo momento, ha de ser vigilada y preservada por el Estado, cuya
principal función es la de mantener y propiciar la existencia de mercados
libres, competitivos y transparentes, así como la de adoptar todas las medidas necesarias que
impidan su obstrucción o restricción.
Ello debido a que
14. En
este sentido, conviene recordar que este Tribunal en la sentencia recaída en el
Exp. N.º 00018-2003-AI/TC ha precisado que la libre competencia plantea el libre juego de la
oferta y la demanda, y presupone la presencia de tres requisitos:
a. La autodeterminación de
iniciativas o de acceso de agentes económicos al mercado.
b. La autodeterminación para
elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad económica
(calidad, modelo, volumen de producción, etc.), es decir, la libertad de
actuación dentro del mercado.
c. La igualdad de los
competidores ante la ley (la no discriminación).
15. Pues
bien, teniendo presente el contenido y los presupuestos que configuran la libre
competencia, este Tribunal considera que el artículo 2.º del Decreto Supremo
N.º 158-2007-EF no contraviene el artículo 61.º de
a.
En primer lugar, el artículo cuestionado no
establece una prohibición a las empresas fabricantes de cemento para que sigan
desarrollando su actividad empresarial, ni las expulsa del mercado en que se
desarrollan.
Asimismo, tampoco prevé la prohibición de que nuevos agentes económicos
puedan acceder al mercado de la fabricación del cemento, ni establece
condiciones subjetivas de admisión al mercado de la fabricación del cemento que
sean irrazonables o desproporcionadas, razón por la cual no puede considerarse
afectada la libre competencia en su aspecto esencial de libertad de acceso al
mercado.
b. En
segundo término, el artículo cuestionado no limita la libertad de inversión de las empresas que
se dedican a la fabricación de cemento, pues no les impone la obligación de
invertir por una parte ni la prohibición de invertir por otra. En igual
sentido, debe tenerse presente que el artículo cuestionado no elimina ni
controla la libertad de formación de los precios en el mercado del cemento,
razón por la cual tampoco puede considerarse afectada la libre competencia.
c.
En tercer término, el sentido normativo del artículo cuestionado no
produce que el mercado libre, competitivo y transparente de
fabricación del cemento se vea limitado, restringido o falseado, toda vez que
no incide directa o indirectamente en la libertad de acción y elección de los
consumidores ni elimina la oferta y la demanda del mercado de cemento.
d. Finalmente,
porque en autos no se encuentra demostrado que el artículo cuestionado produzca
efectos anticompetitivos en el mercado del cemento, pues el acceso a este
mercado se encuentra abierto a cualquier agente económico y porque las relaciones comerciales
en este mercado no han sido obstruidas.
Asimismo, porque no existen indicios razonables que pongan en evidencia
que las
demandas de compra o las ofertas de venta de cemento nacional hayan disminuido
como consecuencia directa e inmediata del artículo 2.º del Decreto Supremo N.º
158-2007-EF, ni que las demandas de compra o las ofertas de venta de cemento
importado hayan incrementado como consecuencia directa e inmediata del artículo
cuestionado. En buena cuenta no afecta el comercio del cemento ni
lo restringe.
16. Por todas estas razones,
este Tribunal considera que artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF no contraviene la
libre competencia.
§.3.3. Igualdad ante la ley
17. En cuanto a la violación del
derecho a la igualdad, debe recordarse que el inciso 2), del artículo 2.º de
18. En materia económica, el derecho a la igualdad ante la
ley y de trato se encuentra reconocido expresamente en los artículos 60º y 63º
de
19. Ahora bien, para que el
juicio de igualdad pueda efectuarse es necesario que las situaciones subjetivas
que vayan a compararse sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, razón
por la cual, toda alegación del derecho a la igualdad precisa para su
verificación un tertium comparationis frente al que la desigualdad se
produzca, siendo carga del recurrente en amparo aportar un término suficiente y
adecuado de comparación a partir del cual proceder a aplicar el canon de
igualdad.
20. Teniendo presente ello, este
Tribunal considera oportuno abordar cual es la finalidad constitucional de los
aranceles en nuestra economía social de mercado, toda vez que el tema
controvertido en el presente caso es la regulación de la tarifa arancelaria de
las sub-partidas
nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás.
Al respecto,
este Tribunal considera que los aranceles como todo
tributo tiene una finalidad impositiva que persigue la realización del deber de
contribuir con el gasto público, pero a su vez, en materia económica tiene una
finalidad de promoción de la libre competencia, ya que de manera directa o
indirecta regulan las actividades económicas relacionadas con el comercio
exterior.
Por ello, resulta válido afirmar que los aranceles
tienen como finalidad constitucional favorecer la producción nacional, promover
la estabilidad económica a través del aumento o disminución, la reducción o
ampliación de las importaciones que pueden afectar el nivel general de precios
y los movimientos de la oferta y la demanda nacional, estimular el crecimiento
económico, proteger la industria nacional, promover la inversión nacional,
controlar los precios, defender a los consumidores e incentivar la competitividad
de los productos nacionales.
21. En sentido similar, debemos
señalar que en los Lineamientos de Política Arancelaria aprobados por
Por ello, se señala en los lineamientos
referidos que desde un punto de vista de eficiencia económica, la reducción de
aranceles promueve mejoras en la competencia internacional de los productos
producidos en el país y en la productividad de las empresas, así como permite
una mayor satisfacción del consumidor. Lo contrario, elevar aranceles, separa a
las economías de la competencia internacional, beneficiando sólo a algunos
sectores y grupos en términos de ingresos y empleo, a costa de la eficiencia en
la asignación de recursos productivos.
22. Pues bien, en el presente caso el mercado relevante es
el mercado del cemento, por lo que en aplicación del artículo 63º de
23.
En este contexto,
debe señalarse que el artículo 2.º del
Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, que modificó de 12% a 0% las tasas de los
derechos arancelarios ad valorem CIF de las sub-partidas nacionales 2523 10 00
00 cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás, no cumple con la finalidad
constitucional de los aranceles en una economía social de mercado, pues no
persigue favorecer la producción nacional del cemento,
proteger la industria nacional del cemento, promover la inversión nacional, o
incentivar la competitividad de los productos nacionales.
24.
Ello no quiere decir que el
Presidente de
Teniendo presente ello, este Tribunal considera que
la reducción de 12%
a 0% de las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF de las
sub-partidas nacionales mencionadas, si bien puede constituir un acto de
política arancelaria, resulta ser un acto desproporcionado, y por ende,
constitucionalmente prohibido por el principio de interdicción de la
arbitrariedad, toda vez, que la reducción a 0% de las tarifas arancelarias de
las sub-partidas nacionales mencionadas, en realidad, constituye un acto de
exoneración o exención de tarifas y no una reducción que tenga una finalidad
constitucionalmente legítima.
25.
En sentido similar, debe
señalarse que no se encuentra demostrado que la medida de reducción de las
tarifas arancelarias de las sub-partidas nacionales mencionadas persiga una finalidad constitucional
legítima, pues si bien en los considerandos del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF
se señala que dicha medida tiene por objeto promover la eficiencia y
competitividad de la economía, en autos no existe prueba alguna que respalde
dicha consideración o demuestre que ello se esté produciendo. Y es que, no sólo
basta invocar o alegar una finalidad constitucional legítima para justificar la
medida de tratamiento diferenciado, sino que también, en algunos casos, es
necesario demostrar que efectivamente la medida persigue lograr dicha
finalidad, supuesto que no sucede en el caso de autos.
26. De otra parte, debe
precisarse que con el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, en lo que respecta a las
sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás, se ha beneficiado
la importación del cemento, la cual no constituye una actividad económica
discriminada o marginada ni un mercado que se halle en circunstancias de
debilidad manifiesta que exija medidas de protección especial, como la
establecida en el artículo referido.
Por
dicha razón, este Tribunal considera que la modificación de 12% a 0% de las tasas de los derechos
arancelarios ad valorem CIF de las sub-partidas nacionales referidas
contraviene el derecho a la igualdad, porque está generando un tratamiento
desigual entre la inversión nacional y la extranjera.
27. En este orden de ideas,
resulta válido concluir que en virtud del control difuso reconocido en el
artículo 138.° y en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, tiene que declararse inaplicable el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º
158-2007-EF, en lo que respecta a las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00
cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás.
En igual sentido,
este Tribunal considera necesario precisar que en virtud del efecto restitutivo
propio de las sentencias de los procesos constitucionales de la libertad, tiene
que reponerse las cosas al estado anterior a la violación del derecho a la
igualdad producida por la modificación arbitraria de 12% a 0% de las tasas de
los derechos arancelarios de las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento
sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás. Como consecuencia de ello, se restablece la tasa del 12% de los derechos arancelarios ad valorem CIF para las
sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás, por
ser éste el estado anterior a la violación.
Por estos fundamentos, el
Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
HA RESUELTO
1.
Declarar
FUNDADA la demanda porque se ha acreditado la
vulneración del derecho a la igualdad ante la ley.
2.
INAPLICABLE el artículo 2.º del Decreto
Supremo N.º 158-2007-EF, que modificó de 12% a 0% las tasas de los derechos
arancelarios ad valorem CIF establecidas en el Decreto Supremo N.º 017-2007-EF,
modificadas por los Decretos Supremos N.os 091-2007-EF y
105-2007-EF, para las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin
pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás.
3. ORDENAR a
4. REPONIÉNDOSE las cosas al estado
anterior a la violación constitucional del derecho a la igualdad ante la ley, se restablece la tasa del 12% de los derechos arancelarios ad
valorem CIF para las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin
pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás; sin perjuicio de que el
Presidente de
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA
RAMÍREZ
ETO
CRUZ
ÁLVAREZ
MIRANDA
EXP. N.º 03116-2009-PA/TC
LIMA
CEMENTOS LIMA S.A.
Emito el presente voto singular por los fundamentos
siguientes:
1. Con fecha 11 de enero de 2008 la empresa recurrente
interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Economia y Finanzas (MEF)
con la finalidad de que se declare la inaplicabilidad del artículo 2° del
Decreto Supremo N.° 158-2007-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el
13 de octubre de 2007, que modificó el 12% a 0% las tasas de los derechos
arancelarios ad valorem CIF establecidas en los Decretos Supremos N.°
091-2007-EF y N.° 105-2007-EF, para las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00
cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás y se
establezcan que, reponiéndose las cosas al estado anterior, se ordene que toda
la importación con cargo a las sub partidas nacionales referidas paguen la tasa
del derecho arancelario ad valorem CIF del 12%, puesto que con ello se vulnera
sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a la libertad de
empresa y a participar en la vida económica de
2. El Trigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil
de Lima declaró improcedente la demanda considerando que existe una vía
igualmente satisfactoria para la protección del derecho invocado, conforme lo
establece el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional.
3.
Por lo expuesto
tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda (ab initio), en las dos
instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay proceso y por lo
tanto no existe demandado (emplazado). Por ello cabe mencionar que si el
Superior revoca el auto venido en grado para vincular a quien todavía no es
demandado porque no ha sido emplazado por notificación expresa y formal, corresponde
entonces revocarlo y ordenar al inferior a admitir la demanda a trámite y
correr traslado de ella al demandado. Lo que se pone en conocimiento es “el
recurso interpuesto” y no la demanda, obviamente, mandato que tiene el
propósito de vincular al pretenso demandado con lo que resulte de la
intervención de este tribunal en relación especifica al auto cuestionado. Cabe
mencionar que el articulo 47º del Código Procesal Constitucional es copia del
articulo 427º del Código Procesal Civil en su parte final que dice: “Si la resolución que declara la
improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el
recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la
improcedencia, produce efectos para ambas partes.”, numeral que
precisamente corresponde al rechazo in limine de la demanda y las
posibilidades que señala para el superior (confirmar o revocar el auto
apelado).
4.
Es preciso
señalar que al concedérsele al actor el recurso extraordinario de agravio
constitucional, el principio de
limitación aplicable a toda la actividad recursiva le impone al Tribunal
Constitucional (Tribunal de alzada) la limitación de sólo referirse al tema del
cuestionamiento a través del recurso de agravio constitucional, y nada mas. Por
ello es que el recurso de apelación concedido y notificado al que debería ser
considerado demandado si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce
efectos para ambas partes.
5.
Por cierto si el
Superior revoca el auto venido en grado, para vincular a quien todavía no es
demandado, tiene que ponérsele en su conocimiento “el recurso interpuesto” y no
la demanda, obviamente.
6.
En atención a lo señalado se concluye en que es materia de la alzada el
pronunciamiento de este tribunal respecto del rechazo liminar, estando en
facultad sólo para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o su
revocatoria; sin embargo he venido expresando en repetidos votos que
excepcionalmente podría ingresarse al fondo, para darle la razón al demandante,
en casos de suma urgencia cuando se verifique la existencia de situaciones de
hecho que exijan la tutela urgente, es decir cuando por ejemplo se evidencie
estado de salud grave o edad avanzada del demandante u otro según la evaluación
del caso concreto.
7. En el presente caso no tenemos
una situación urgente que amerite pronunciamiento por parte de este Colegiado,
sino mas bien se advierte que existe una demanda de amparo propuesta por una
persona jurídica (sociedad mercantil) habiendo en reiteradas oportunidades
expresado mi posición respecto a la falta de legitimidad de éstas para
interponer demanda de amparo en atención a que su finalidad está dirigida a
incrementar sus ganancias. Es por ello que uniformemente he señalado que cuando
En el
presente caso
8. Se observa que la empresa recurrente interpone demanda
de amparo solicitando la inaplicación del Decreto Supremo N.° 158-2007-EF, de
fecha 13 de octubre de 2007, considerando que éste vulnera sus derechos
constitucionales a la igualdad ante la ley, a la libertad de empresa y a
participar en la vida económica de
a) La empresa actora (sociedad mercantil) denuncia la
afectación de derechos constitucionales que dice tener que soportar por la
reducción al 0% del derecho arancelario ad valorem CIF a traves de la
normatividad que señala.
b) La denuncia de la empresa recurrente de afectación de
derechos al empresariado nacional puesto
que resulta evidente que por el tratamiento arancelario a favor de las empresas
cementeras del exterior, las empresas nacionales obtendrán menores utilidades.
c) La posibilidad de afectación de derechos difusos,
puesto que la reducción en este caso del derecho arancelario al cemento traído de otros países podría,
finalmente, incidir en el servicio público de Vivienda, necesidad vital en toda
sociedad como la nuestra.
9. Siendo así considero que no obstante tratarse de una
sociedad mercantil existe una situación especial en el presente caso que hace
necesario que se evalúe el fondo de la controversia, puesto que se denuncia que
con la vigencia del dispositivo cuestionado no sólo se estaría afectando a la
producción nacional, sino también encontraríamos involucradas a otras áreas
como son
10. Por lo expuesto encuentro suficientes razones que
ameritan que este Colegiado admita a tramite la demanda para que ambas partes
expresen su posición a fin de que se verifique la existencia de vulneración de
derechos constitucionales de la empresa demandante.
En consecuencia mi voto es porque se
declare FUNDADO el recurso de agravio constitucional y en consecuencia
se debe disponer que se REVOQUE el auto de rechazo liminar disponiendo
se ordene al juez de la causa admitir a tramite la demanda de amparo para
dilucidar la controversia en su oportunidad.
SS.
EXP. N.º
03116-2009-PA/TC
LIMA
CEMENTOS LIMA S.A.
Con el debido
respeto por los argumentos vertidos por los votos en mayoría, considero que la demanda de amparo interpuesta debe ser declarada IMPROCEDENTE.
La sustentación a la posición asumida se puede encontrar en los siguientes
fundamentos:
§1. Sobre un correcto análisis de procedibilidad de la
demanda
1. El primer tema a discutir es si realmente el amparo es
el tipo de proceso adecuado para dilucidar sobre la pretensión planteada, a la
luz de la línea jurisprudencial marcada por este Colegiado.
2. Al respecto, debo partir de la idea que a través del
amparo sólo puede cuestionarse la vulneración de derechos o bienes
constitucionales realizada a través de ‘hechos’ de acción u omisión [artículo
200º inciso 2) de
3. Por el contrario, el proceso de amparo es conveniente
y adecuado para cuestionar las normas autoaplicativas, “(...)
aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta
inmediata e incondicionada” [artículo 3º del Código Procesal Constitucional].
Un hecho basado en una norma importará la intervención del juez constitucional
para poner coto a la acción viciada en su constitucionalidad, en dos casos
específicos: cuando existan normas cuyo supuesto normativo en sí mismo genera
una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos y cuando
existan normas que determinan que dicha incidencia se producirá como
consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada. “En tal sentido,
sea por la amenaza cierta e inminente, o por la vulneración concreta a los
derechos fundamentales que la entrada en vigencia que una norma autoaplicativa
representa, la demanda de amparo interpuesta contra ésta deberá ser estimada,
previo ejercicio del control difuso de constitucionalidad contra ella, y determinándose
su consecuente inaplicación” [fundamento 4 de
4. Lo que cabe, entonces, determinar es si el Decreto
Supremo N.º 158-2007-EF en sí importa una violación de derechos fundamentales y
por lo tanto, plausible de ser cuestionado por intermedio del amparo. Sobre el
tema, la jurisprudencia constitucional en materia de normas autoaplicativas de
carácter tributario, ha sido uniforme al expresar que ellas deben incidir en
‘forma directa’ en el ámbito subjetivo de los demandantes, máxime si como se
vio, este tipo de normas se exhiben como una excepción al ‘amparo contra
normas’. En este marco, por consiguiente, es admisible y constitucional que se
hayan considerado fundadas demandas de amparo que atacaban normas que imponían
una determinada tasa [STC N.º 0606-2008-PA/TC o STC N.º 2724-2007-PA/TC]; que imputaban requisitos previos a
cualquier acotación al pago [STC N.º 1576-2007-PA/TC]; o, que vinculaban al
demandante con un tributo al ser sujeto pasivo del mismo [STC N.º
2302-2003-AA/TC]. Quien estaba obligado al pago de dicho tributo, encontraba en
dichas normas una afectación directa al mandato constitucional que lo afectaba
directamente, por lo que era viable plantear el amparo.
5. En el caso concreto, la norma impugnada está
reduciendo el porcentaje -y el pago- de un determinado arancel tributario sobre
la importación de cemento. Son los importadores de cemento a quienes se les
aplica la nueva tasa, pero antes que violentados en su derecho, se encuentran
favorecidos con la emisión del decreto supremo, por lo que tiene sentido que no
hayan presentado demanda alguna. Quien la ha interpuesto no es quien se ve
afectado ‘directamente’ por el mencionado decreto supremo. Por el contrario, es
una empresa que únicamente como correlato de la aplicación de la norma a dichos
importadores, se siente afectada, insisto, no de forma directa, como se
requiere en las autoaplicativas, sino de manera indirecta. Nadie duda que la
norma cuestionada en el amparo puede tener incidencia en derechos de la empresa
demandante, pero ello no importa en sí misma que la mera dación del decreto
supremo los esté afectando, como la jurisprudencia constitucional uniforme lo
exige. La ‘relación directa’ de la demandante con la norma, en conclusión, es
palmariamente inexistente.
6. En el caso concreto, aparte de no contar con tal
legitimidad, ni siquiera la norma es autoaplicativa. No se puede desdibujar el
concepto de norma autoaplicativa, en vista que su supuestamente afectación
recién podría producir al momento de realizarse una determinada importación. La
naturaleza de la norma autoaplicativa ya explicada importa que su utilización
deba realizarse sólo cuando corresponda de manera excepcional, en virtud del
modelo ilustrado en el artículo 200º, inciso 2) de
7. Todo proceso constitucional importa el cumplimiento de
dos fines: protección de la primacía de
8. A propósito, mal hacen los juzgadores constitucionales
de primer y segundo grado que declaran la acción popular como vía
igualmente satisfactoria, como también están errados los votos en
mayoría cuando estipulan que ella no lo es (fundamento 2 in fine).
El uso de la terminología prevista en el artículo 5º, inciso 2) del Código
Procesal Constitucional no atañe a la situación planteada. Este dispositivo
está referido a plantear al amparo -y otros procesos constitucionales de tutela
de derechos fundamentales- como un proceso subsidiario, esto es, que tras la
determinación de la posible vulneración de un específico derecho, no exista
proceso ordinario alguno capaz de tutelar de la misma forma la pretensión
planteada, sobre la base de un contenido constitucionalmente protegido. Como
uno se puede dar cuenta, la acción popular no tiene correspondencia alguna con
el concepto de vía igualmente satisfactoria, al no versar directamente sobre
una tutela concreta de derechos fundamentales, sino en línea de principio al
análisis abstracto de validez normativa. La demanda entonces tiene que ser
calificada como improcedente, porque no tiene asidero invocar la causal
alegada.
9. De otro lado, es llamativo que la pretensión se
restrinja únicamente a la inaplicación de una norma, a través de un control
difuso constitucional, y que ésta no esté vinculada con una pretensión
referida a la tutela de derechos líquidos y concretos del accionante. En el
marco de un proceso de amparo, es válido realizar el control difuso, el cual “(...)
constituye un poder-deber del Juez al que el artículo 138º de
10. Sin embargo, plantear una demanda con el único
propósito de inaplicar una norma, como sucede en el caso concreto, significaría
reemplazar la acción popular -o en su caso, la inconstitucionalidad- por un
proceso de tutela de derechos fundamentales -específicamente, el amparo-, sin
que medie una pretensión particular para quien plantea la demanda, como sí se
presentaban en las sentencias antes citadas que versaban sobre normas
tributarias, en las cuales básicamente se cuestionaba el no-pago de un
determinado tributo que lo afectaba. En el caso concreto, no habría tal
pretensión principal. Sería como suplir la acción popular o la
inconstitucionalidad (sobre todo, ésta que tiene especiales legitimados activos
ad processum) por una especie de actio popularis para proteger un
interés particular. Esto es prima facie inadmisible desde la teoría
procesal constitucional.
11. Asimismo, en el supuesto negado que no sea procedente
la demanda planteada, tampoco comparto los criterios vertidos por los votos en
mayoría (fundamentos 3 y 4) que repite los argumentos del voto
singular de un magistrado en
12. Siguiendo también con la hipótesis negada de la
validez de considerar la norma como autoaplicativa, atañe revisar el
cumplimiento del plazo para interponer la demanda hubiera
sido de sesenta días hábiles de producida la afectación [artículo 44º del
Código Procesal Constitucional] . La norma incoada fue publicada el 13 de
octubre de 2007 y la demanda interpuesta el 11 de enero de 2008, por lo que han
transcurrido más de 60 días (en octubre de 2007, 13 días; en noviembre de 2007,
21 días; en diciembre de 2007, 20 días; en enero de 2008, hasta el 10, 7 días
más). Por ello, en virtud del artículo 5º, inciso 10) del Código Procesal Constitucional,
existe otro motivo de peso más para rechazar el pedido realizado. En caso de
considerarse la vulneración continua, y por lo tanto no plausible de ser
declarada prescrita la acción, mal haría este Colegiado en no explicar los
fundamentos de por qué hacerlo, y simplemente asumir como válida esta supuesta
explicación, a mi entender, no del todo sustentable.
13. De lo argumentado, es más que claro que la demanda
debe ser declarada improcedente por no reunir los presupuestos necesarios del
amparo, al no haberse demostrado afectación subjetiva directa de una norma
autoaplicativa, y por haber prescrito la acción. No obstante, y en vista de la
forma en que se ha decidido en el fallo en mayoría, considero válido dejar
sentadas algunas cuestiones de fondo sobre el asunto, pese a que quien le
tocaría dilucidar la cuestión sería al juez constitucional del Poder Judicial a
través de la acción popular.
§2. Sobre la afectación constitucional que pudiese existir
14. En virtud de la naturaleza objetiva y
subsidiariamente subjetiva del control de constitucionalidad abstracto
[fundamento 2 de
15. Los votos en mayoría centran su análisis en la
supuesta violación abstracta de derechos, no obstante que no correspondería
realizar tal examen a través del amparo, según he expuesto, tampoco han logrado
acreditar violación líquida y concreta alguna de derechos. Ahora, si bien es
lógico argumentar que la norma cuestionada puede tener incidencia en derechos
fundamentales, algo muy distinto es pretender que la afectación alegada puede
significar un control vía el proceso de amparo. En primer lugar, consideran la
inexistencia de la afectación de la libertad de empresa (fundamentos 7,
ss.) y de la libre competencia (fundamentos 12, ss.),
ambos derechos fundamentales de contenido económico íntimamente relacionados y
reconocidos en los artículos 59º y 60º de
16. La forma en la que se está llegando en dichos votos a
dicha conclusión, parece referirse, antes que a un control concreto, a uno
abstracto de constitucionalidad, abonándose aún más a la posición que he
señalado supra de la improcedencia de la demanda. Basta revisar que han
considerado que el Decreto Supremo N.º 158-2007-EF se exhibe como
desproporcional al constituir “(...) un acto de exoneración o exención de
tarifas y no una reducción que tenga una finalidad constitucionalmente legítima”
(fundamento 24), además de no poder demostrarse una finalidad
legítima, esto es, si bien “(...) se señala que dicha medida tiene por
objeto promover la eficiencia y competitividad de la economía, en autos no
existe prueba alguna que respalde dicha consideración o demuestre que ello se
esté produciendo” (fundamento 25). Pero lo señalado, ¿es
correcto? Para responder tal interrogante, dejaré sentada algunas consideraciones.
17. La industria del cemento en el país, tal como ha
quedado demostrado en el expediente, está dividida entra la producción
nacional, tal como es la empresa demandante, y la importación de bienes
extranjeros. El análisis que realizan los votos en mayoría se centra en la situación
de desigualdad que estaría produciéndose al anularse el arancel
aduanero, lo cual favorecería a esta última actividad. Pese a que la industria
nacional y extranjera están obligados a encontrarse en una situación de igualdad
[artículo 63º de
18. Creo que el examen de constitucionalidad no debió
partir de forma alguna de la igualdad. Aseverar su violación, como lo hacen los
votos en mayoría, implicaría la imposibilidad de realizar cualquier cambio
arancelario a otros productos, máxime si dicho bien o producto ya existe en el
país, según se observa de la estructura de arancel de aduanas en el Perú
[http://www.sunat.gob.pe/arancelSivep/index.html]. Además, por la globalización
de los mercados y siguiendo la tendencia mundial, una drástica reducción
arancelaria también se ve posibilitada gracias a la firma de acuerdos de
integración comercial, tales como
19. Es más, este Colegiado no puede ser ajeno al rol que
debe cumplir el Estado dentro de
20. En conclusión, el análisis a partir del derecho a la
igualdad no es el correcto. Más adecuado parece ser el estudio de la norma
arancelaria, sobre la base de la permisión para su utilización desde el punto
de las funciones constitucionalmente asignadas. Los aranceles, entendidos como
tributos al comercio exterior de bienes de importaciones o exportaciones, se regulan mediante decreto supremo [artículo 74º de
21. Justamente para complementar el precepto
constitucional de emisión normativa en el caso de los aranceles aduaneros, los
jueces del Poder Judicial, al resolver la acción popular, pueden utilizar
normas adicionales que se exhibirían como una forma especial del bloque de
constitucionalidad [artículo 79º del Código Procesal Constitucional]. Así, el
parámetro de constitucionalidad “(...) puede comprender a otras fuentes
distintas de
22. Dicha norma asevera
que “Tratándose de una economía en desarrollo pequeña, en el sentido de no
poder influir sobre sus precios, al Perú le conviene reducir gradualmente
aranceles, porque ello reduce los costos del funcionamiento de la economía y
eleva el nivel de bienestar de la población”, lo cual debe hacerlo a través
de menores costos para consumidores y productores y un manejo simplificado y
transparente. Por lo tanto, “Mientras que los niveles de protección nominal
(el nivel de tasas arancelarias por producto) influyen sobre el patrón de
consumo (el consumidor directo de bienes finales, insumos o bienes de capital
definen su consumo observando precios afectados por el arancel, ver cuadro N.º
1), los niveles de protecciones efectivas influyen sobre el patrón de
producción (es decir sobre la decisión de qué producir y comerciar) y
constituyen un mejor indicador del manejo discrecional del arancel en los dos
últimos años y de la dispersión de rentabilidades relativas entre sectores
productivos”. De lo señalado se extrae que la política arancelaria nacional
junto con la progresiva liberalización comercial constituyen los instrumentos
del diseño de la política de negociación comercial que deberían incluir los
siguientes elementos: ser parte de acuerdos de libre comercio con los
principales socios comerciales; incluir una cobertura muy amplia de temas;
incluir mecanismos de amortiguación de la apertura; prever los costos fiscales;
trabajar paralelamente en reformas; y, consistencia entre los Acuerdos
Comerciales,
23. De lo expresado se
podría concluir que la tendencia de la norma que define la política arancelaria
del Estado procura una
reducción moderada de aranceles, la misma que debe ser examinada en su
coherencia con lo postulado en el Decreto
Supremo N.º 158-2007-EF, que disminuye drásticamente el arancel aduanero para
la importación de cemento de 12% a 0%, después de producido el terremoto de 7,9
grados en la escala de Richter o escala de magnitud local (ML) con epicentro en
Pisco – Ica el 15 de agosto de 2007, casi dos meses antes de la emisión de la
norma cuestionada, toda vez que determina “Modificar las tasas de los
derechos arancelarios ad valorem CIF establecidas en el Decreto Supremo N.º
017-2007-EF, modificadas por los Decretos Supremos N.º 091-2007-EF y N.º
105-2007-EF, para las subpartidas nacionales comprendidas en el Anexo I, el
cual forma parte del presente Decreto Supremo. La tasa del derecho arancelario
ad valorem CIF aplicable a estas subpartidas nacionales será de 0%” [artículo 2º]. Es
en este punto donde debe centrarse el análisis constitucional de la materia
planteada en la demanda, no en el tema de la violación del derecho fundamental
a la igualdad de la empresa demandante.
§3. Sobre los efectos de la sentencia en mayoría
24. Señalé supra que no puede plantearse como
pretensión principal el control difuso de una norma, toda vez que ello
significaría desconocer la idoneidad de los procesos de control abstracto. En
el supuesto que se plantease una demanda contra una norma autoaplicativa, el
mandato de la sentencia sólo podrá incluir una inaplicación como mecanismo para
lograr un fin específico, cual es la cesación de un acto lesivo a un derecho
fundamental.
25. Desde este punto de vista, me distancio de los votos
en mayoría cuando no sólo declaran como parte principal del fallo, el control
difuso del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, sino aún más cuando señalan que,
ante el supuesto agravio, las cosas tienen que reponerse al estado anterior de
la violación, “(...) se restablece la tasa del 12% de los derechos
arancelarios ad valorem CIF para las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00
cemento sin pulverizar (clinker) y 2525 29 00 00 los demás (...)” (fundamento
27, reiterado en punto 4 del fallo).
26. Es decir, la utilización del amparo para comprobar la
validez constitucional de una norma autoaplicativa no sólo tendría un efecto
cercano a las del control abstracto (si bien no expulsa la norma del
ordenamiento, le quita validez y eficacia), sino que incluso su uso podría
tener consecuencias más amplias y gravosas. Con independencia de la acción
popular, cuyas sentencias fundadas podrían, pero no necesariamente, determinar
la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas, las
inconstitucionalidades prima facie no tienen tal efecto [artículo 81º
del Código Procesal Constitucional], más aún si normativamente se ha dejado
sentada el siguiente enunciado: “Por la declaración de ilegalidad o
inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones
legales que ella hubiera derogado” [artículo 83º in fine del Código
Procesal Constitucional].
27. Así, al control difuso aplicado mediante el proceso de
amparo se le estaría otorgando mayor amplitud que a un control abstracto de
normas legales. Como bien lo señala el artículo 3º del Código Procesal
Constitucional, y según fue explicado al inicio del presente voto, la sentencia
que declara fundada la demanda debe disponer aparte del mandato directo, la
inaplicabilidad de la citada norma, pero no faculta, ni lo podría haber hecho, la
restitución de un determinado valor arancelario reservada su fijación por un
decreto supremo, que es una norma general y abstracta, por lo que es
inadmisible reconocer al control difuso efectos retroactivos, y menos aún que
pueda recobrar vigencia el Decreto Supremo N.º 017-2007-EF, por cuanto es
contrario a lo establecido en el artículo 103º de
Por estas consideraciones,
considero que debe declararse IMPROCEDENTE
la demanda planteada.
S.
LANDA
ARROYO
EXP. N.º 03116-2009-PA/TC
LIMA
CEMENTOS LIMA S.A.
VOTO
SINGULAR DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN
Con el debido respeto por la opinión de mis colegas,
disiento de su opinión, por las razones que a continuación expreso
FUNDAMENTOS
1. La empresa
recurrente pretende que se declare inaplicable el artículo 2º del Decreto
Supremo N.º 158-2007- EF, que modificó de 12% a 0% las tasas de los derechos
arancelarios ad valorem CIF[1]
(coste, seguro y flete), para
las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar
(<clinker>) y 2523 29 00 00 los demás; y que, por consiguiente, se ordene que toda importación con cargo a
las sub-partidas nacionales referidas paguen la tasa del derecho arancelario ad
valorem CIF del 12%; por considerar que vulnera sus derechos constitucionales a
la libertad de empresa, a participar en la vida económica de
v
Consideraciones previas
Del
apersonamiento del demandado al proceso
2. El demandado con fecha 6 de marzo de 2008 fue
notificado con el concesorio de apelación, habiéndose apersonado al proceso a
través de su Procurador Público el 13 de mayo de 2008, y presentando escrito
negando y contradiciendo los hechos expuestos en la demanda el 23 de junio de
2008; por tal motivo debe considerarse que, para efectos del presente
pronunciamiento, resulta plenamente garantizado su derecho de defensa.
Sobre
la idoneidad del proceso constitucional de amparo para evaluar la
constitucionalidad del artículo 2º del Decreto Supremo N.º 158-2007-
EF
3.
El Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de octubre de 2007, se constituye como una norma
que modificó las tasas por derechos arancelarios ad valorem CIF para un
significativo grupo de sub-partidas nacionales. En el artículo 2º se modificó
las tasas de los derechos arancelarios ad- valorem CIF a 0%
de las sub-partidas nacionales comprendidas en el Anexo 1. En el caso
concreto, las sub-partidas nacionales de interés son la 2523 10 00 00 “cemento
sin pulverizar” (<clinker>) y 2523 29 00 00 “los demás”. Dichas sub-
partidas nacionales se encontraban antes afectas al pago de una tasa de
derechos arancelarios ad valorem CIF de 12%, según Decreto Supremos N.º
091-2007-EF y N.º 105-2007 EF.
4.
Por la jerarquía la norma y el contenido del
artículo 2º del Decreto Supremo Nº 158-2007-EF, podría argumentarse que el
amparo no es la vía adecuada para darle solución a la controversia o que el
recurrente debió acudir al proceso contencioso administrativo, ya que el órgano
jurisdiccional tiene la facultad de inaplicar una norma que contraviene
5.
No obstante ello, en anteriores oportunidades el
Tribunal Constitucional, como órgano especializado para el control de
Amparo contra normas
autoaplicativas
6.
En el presente
caso resulta pertinente exponer lo que en reiterada y constante jurisprudencia
el Tribunal Constitucional ha establecido sobre el amparo contra normas. Así,
si bien no son procedentes los amparos contra normas heteroaplicativas, sí
procede contra normas autoaplicativas, es decir, contra aquellas normas creadoras de
situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de
aplicación. En efecto, del fundamento 10 de
7.
El Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, desde su entrada
en vigencia ha tenido efectos de forma inmediata en el comercio e industria
cementera interna, al modificar el arancel a la importación del cemento de 12%
a 0%, además para la aplicación de la nueva tasa de derechos arancelarios ad
valorem CIF (arancel 0% al cemento), no se necesitará de otra norma que la
reglamente o disponga sus alcances.
8.
En esta medida para considerarse a una norma como
autoaplicativa debe hacerse con respecto a los efectos de la misma siendo que
de acuerdo a lo prescrito en el artículo 3º del Código Procesal Constitucional,
procede el amparo contra normas autoaplicativas, y teniendo en cuenta que el
Decreto Supremo N.º 158-2007- EF califica como tal, aunado a lo preestablecido
en el fundamento 5, seguidamente analizaré el fondo de la pretensión.
v
Análisis de la
controversia
Con
relación a la libertad de empresa
9. En reiterada y
uniforme jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha desarrollado el
contenido esencial de las denominadas libertades económicas que integran el
régimen económico de
10. En este contexto, la libertad de empresa se erige como
derecho fundamental que garantiza a todas las personas a participar en la vida
económico de
Para ello, el Estado debe remover los obstáculos que
impidan o restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y servicios, así
como toda práctica que produzca o pueda producir el efecto de limitar, impedir,
restringir o falsear la libre competencia, para lo cual debe formular y
establecer todos los mecanismos jurídicos necesarios a fin de salvaguardar la
libre competencia. Por dicha razón, el artículo 61º de
11. De este modo, cuando el artículo 59º de
En buena cuenta,
12. Teniendo
presente lo señalado, considero que el artículo 2º del Decreto Supremo N.º 158-2007-
EF no limita ni restringe alguno de los cuatro tipos de libertades que forman
parte del contenido del derecho a la libertad de empresa y que fueron
precisados en la sentencia recaída en el Exp. N.º 03330-2004-AA/TC, por las
siguientes razones:
a)
En primer
término, el artículo cuestionado no limita ni restringe la libertad de creación
de empresa a que tiene derecho la demandante, pues ésta ya es ya es una empresa
constituida (sociedad anónima) y vigente, que tiene por objeto social la
fabricación de cemento, cal y yeso.
Asimismo, porque el artículo cuestionado tampoco le
prohíbe a la demandante iniciar cualquier tipo de actividad económica
legalmente permitida, bien mediante la creación de una nueva empresa, o bien
mediante la adquisición de una empresa ya existente, ni le excluye algún sector
económico para el desarrollo de una iniciativa empresarial.
b)
En segundo
término, el artículo cuestionado no afecta el libre desarrollo de la actividad
empresarial de la demandante, pues su contenido normativo no cambia sus
objetivos y fines económicos ni modifica o suplanta su poder de dirección y
organización de la actividad empresarial, toda vez que no le impone que tipo de
cemento cal y yeso debe fabricar, o la cantidad que debe fabricar, o los días
en que debe hacerlo.
En buena cuenta, el artículo cuestionado no afecta el
libre desarrollo de la actividad empresarial de la demandante, pues su
contenido normativo no cambia sus objetivos y fines económicos ni modifica o
suplanta su poder de dirección y organización de la actividad empresarial, toda
vez que no le impone que tipo de cemento, cal o yeso debe fabricar, o la
cantidad que debe fabricar, o los días en que debe hacerlo.
c)
En tercer
término, el artículo cuestionado no limita ni falsea la libre competencia para
fabricar cemento, cal y yeso. No obstante ello, y porque la demandante aduce la
afectación de la libre competencia, este alegato será desarrollado in
extenso en el fundamento 15.
d)
Finalmente, el
artículo cuestionado tampoco prohíbe o impide que la sociedad demandante pueda
cesar libremente sus actividades económicas en el momento que estime
conveniente o salir del mercado. Es decir, que el artículo cuestionado no
impone ningún deber que obligue a la demandante a continuar indefinidamente
realizando su actividad económica.
13. Por estas consideraciones, estimo que el artículo 2º
del Decreto Supremo Nº 158-2007-EF no afecta ninguna de las cuatro libertades
que forman parte del contenido esencial del derecho a la libertad de empresa.
Con
relación a la libre competencia
14. El artículo 61º de
15. Esta facultad económica
plantea el libre juego de la oferta y la demanda, y presupone la presencia de
los tres requisitos siguientes: (STC 0018-2003-AI/TC)
a)
La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la
actividad económica.
b)
La autodeterminación para elegir las circunstancias, modos y formas de
ejecutar la actividad económica (calidad, modelo, volumen de producción, etc.).
c)
La igualdad de los competidores ante la ley.
16. En relación al lo expresado
sobre el contenido de este derecho, la norma cuestionada no establece una
prohibición de las empresas fabricantes de cemento para que sigan desarrollando
su actividad empresarial, ni las expulsa del mercado en el que se desarrollan.
De igual manera, no prevé la prohibición de que nuevos agentes económicos
puedan acceder al mercado de la fabricación de cemento, ni establece
condiciones subjetivas de admisión al mercado de la fabricación del cemento que
sean irrazonables o desproporcionadas, razón por la cual no puede considerarse
afectada la libre competencia en su aspecto esencial de libertad de acceso al
mercado.
17. Por otro lado, el artículo
cuestionado no limita la libertad de inversión de las empresas que se dedican a
la fabricación del cemento, pues no les impone la obligación de invertir por
una parte ni la prohibición por otra. En igual sentido, debe tenerse presente
que la norma no elimina ni controla la libertad de formación de los precios en
el mercado del cemento, razón por la cual tampoco puede considerarse afectada
la libre competencia.
18. En cuanto al sentido
normativo del artículo bajo análisis no produce que el mercado libre,
competitivo y transparente de fabricación del cemento se vea limitado,
restringido o falseado, toda vez que no incide directamente o indirectamente en
la libertad de acción y elección de los consumidores ni elimina la oferta y la
demanda del mercado de cemento.
19. Además de lo expresado en
cuanto a los lineamientos jurisprudenciales que desarrollan la libre
competencia y sus requisitos de cumplimiento cabe hacer referencia que la
demandante acudió ante el INDECOPI, que cuenta con las facultades para evaluar
y determinar en cada caso si los hechos o las conductas que son puestos en su
conocimiento constituyen prácticas contrarias a la libre competencia, a fin de
que en esa oportunidad declararse la existencia de precios dumping (precio
menor al que corresponde a la misma mercancía cuando esta se destina a su mercado
de procedencia) en relación con la empresa CEMEX (competidora extranjera) por
importaciones de cemento Pórtland gris originarias de República Dominicana
(adjuntada como medio probatorio por la administración tributaria a fojas 15
del cuadernillo del Tribunal Constitucional) en el que se declaró infundada la
solicitud y se concluye, entre otras cosas,
que:
a)
Se observa que pese a las crecientes importaciones objeto de dumping, las
solicitantes (demandante) ha evidenciado una favorable evolución en sus indicadores
económicos y financieros e incluso cifras récord de ventas.
b)
Debido a la reducida participación de las importaciones en el consumo
interno del mercado nacional en el período de análisis, y considerando que
entre el cuarto semestre del 2007 y el segundo semestre del 2008 dicha
participación no experimentó cambios importantes, no es posible afirmar que las
importaciones denunciadas podrían causar un daño importante a la demandante en
el futuro si dichas condiciones se mantienen. Ello en atención a que el
análisis mostrado en la sección previa respecto de la evolución de la empresa
Cementos Lima S.A. en el período posterior al ingreso de las importaciones
muestra que, con una participación de mercado reducida, las importaciones
objeto de dumping no le causan daño.
c)
Cementos Lima y Cemento Andino representaron en el año 2006 el 73.25% de
la producción nacional de cemento de acuerdo con la estadística proporcionada
por PRODUCE y las propias empresas solicitantes con lo cual se cumple el
requisito de representatividad establecido en el Acuerdo Antidumping.
20. En consecuencia, también
debe desecharse la imputación de violación de los alcances del artículo 61º de
Con
relación a la igualdad ante la ley
21. La igualdad es un principio
derecho reconocido por el inciso 2) del artículo 2º de
22. En materia económica, el
derecho a la igualdad ante la ley y de trato se encuentra reconocido
expresamente en los artículos 60º y 63º de
23. En cuanto a la potestad
tributaria en materia aduanera
24. Con esto no se debe entender
que los tributos internacionales están exentos del cumplimiento de los
principios constitucionales tributarios sino, por el contrario, son de
aplicación en materia aduanera pero con los particularidades y marices que
impone su propia naturaleza (08078-2006-AA/TC).
25. En ese sentido el Constituyente
ha previsto que de acuerdo con el principio de legalidad, es el Decreto Supremo
la norma que regula los aranceles, entendidos como aquellos impuestos
establecidos en el arancel de Aduanas a las mercancías que ingresen o que sean
importados al territorio aduanero en relación además, con el artículo 118º,
inciso 20 de
26. Entonces podríamos decir que
el arancel aduanero es el impuesto que los Estados aplican al traslado de
mercancías que cruzan sus fronteras, generalmente, en el escenario de un
intercambio internacional. (TLC Perú- Estados Unidos: contenido y aplicación,
UPC, Lima 2008, p. 69).
27. Una vez establecido este
marco constitucional aplicable a los aranceles aduaneros resulta interesante
revisar la exposición de motivos de la norma cuestionada (Decreto Supremo
158-2007-EF) que en conclusión señala que, “a través de la reducción del
promedio y de la dispersión arancelaria se reducen costos de producción y los
precios del consumidor lo que propende a la eficiencia en la asignación de
recursos y la elevación en el bienestar de los consumidores.
28. Igualmente puede el verse el Informe de
Impacto Normativo elaborado por el Ministerio de Economía y Finanzas, a fojas
18 del cuadernillo del TC, de fecha 10 de octubre de 2007, en el que se puede
evidenciar como objetivo una política de reducción de aranceles y la
justificación de la necesidad de un cambio en el marco legal vigente en ese
entonces.
29. Ahora bien, la demandante
sostiene que con la aplicación del Decreto Supremo 158-2007-EF, se le está
dando un trato discriminatorio en relación a sus competidores. Sin embargo,
cabe establecer que la citada norma no sólo establece reglas de juego relativas
al mercado del cemento, sino una nueva y generalizada política arancelaria para
el Perú señalando:
a)
Reducción de aranceles en un total de 4148 subpartidas nacionales.
b)
Reducción de arancel de 12% a 9% para un grupo de 2678 subpartidas
nacionales.
c)
Reducción de arancel de 12% a 0% para un grupo de 364 subpartidas
nacionales (materiales de construcción, bienes de capital, insumos de
confecciones, etc.).
30. Tradicionalmente los
aranceles han tenido efectos recaudatorios o de barrera para importación de
algunas mercancías. Sin embargo, con la globalización y la tendencia a la libre
circulación de las mercancías y apertura comercial el objetivo es la
eliminación progresiva de los aranceles a las importaciones.
31. Tal y como refiere René
Villarreal, en las últimas dos décadas,
América Latina ha venido profundizando un proceso de reformas
estructurales que han tenido como objetivo cambiar el funcionamiento y
operación del sistema económico, de una economía estatista, cerrada y
sobrerregulada a una economía privatizada de mercado libre y abierto a la
competencia internacional en un nuevo mundo globalizado. (Economía y
Constitución, Valadés Diego, UNAM, México 2001).
32. En ese sentido la potestad
tributaria y la política aduanera se constituyen de manera flexible, lo cual
está reconocido en la propia Constitución al no constitucionalizarse ni este ni
ningún otro tributo. Esto quiere decir, que el hecho de que los aranceles se hayan
mantenido en un porcentaje invariable por un período de tiempo no significa que
no puedan reducirse o que deba hacerse necesariamente de forma gradual. Ello
dependerá de quién ejerce la potestad tributaria con los límites que ofrece el
marco constitucional tributario en el artículo 74º.
33. No debe dejarse lado que la
reducción en la recaudación arancelaria es un acto dependiente de la potestad
tributaria del Estado (Poder Ejecutivo en este caso) que en todo caso genera
una pérdida en las arcas fiscales del Estado acorde como se explicó en los
fundamentos precedentes con una política de liberalización de los mercados
mundiales y no representa relación directa con los derechos de la demandante.
34. Es decir, el Tribunal
Constitucional no puede permanecer aislado de los procesos económicos que viva
el país y el mundo y uno de ellos es precisamente el de apertura comercial que
debe verse como una forma constitucionalmente válida de asignar eficientemente
la producción y elevar el nivel de vida de los consumidores y usuarios.
35. Debemos tener en cuenta que
la normativa tendente a la desprotección de la industria nacional, vía apertura
a la competencia internacional a través de la liberalización comercial y
financiera, así como la inversión extranjera directa no implica en sí misma la
lesión o amenaza de derechos constitucionales y mucho menos si de autos se
puede observar el posicionamiento como líder de la empresa demandante en el
mercado y las significativas utilidades y ganancias que viene generando a pesar
de la vigencia de la norma acusada de inconstitucional.
Por las razones expuesta, mi voto es por
declarar INFUNDADA la demanda.
Sr.
CALLE
HAYEN
[1] Regla de Incoterms que establece,
si es incorporada en el contrato de compraventa internacional, que la
transferencia del riesgo sobre la mercancía al importador se realiza una vez
que esta se encuentra cargada sobre la borda del buque, en las condiciones y
plazo que se hayan pactado, incluyendo el
pago del coste de transporte y del seguro correspondientes hasta su
destino a cargo del exportador. www.iccwbo.org/index_incoterms.asp.