EXP. 05415-2008-PA/TC

LIMA

MARIANO AUSBERTO

NACIMIENTO QUISPE

 

 

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

Lima, 9 de agosto de 2010

 

VISTO

 

El recurso de agravio constitucional interpuesto por Mariano Ausberto Nacimiento Quispe, Alcalde de la Municipalidad Provincial de Ica y Presidente de la Junta General de Accionistas de la EPS EMAPICA S.A., contra la resolución expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte suprema de Justicia de la República, de folios 78 del segundo cuadernillo, su fecha 18 de junio de 2008, que declaró improcedente la demanda de autos; y,

 

ATENDIENDO A

 

1.        Que con fecha 28 de mayo de 2007, el recurrente interpone demanda de amparo contra los magistrados Félix Fernando Cáceres Casanova y Joaquín Luna Rosas integrantes de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Ica. Solicita que se declaren inaplicables las Resoluciones N.os 10, del 19 de abril de 2007 y 13, del 26 de abril de 2007, emitidas por la referida Sala sobre medida cautelar.

 

Refiere que el ilegítimo gerente general Víctor Alfredo Sotil Delgado solicitó una medida cautelar innovativa a efectos que se reconozca la vigencia del directorio de la EPS EMAPICA S.A. elegido -según afirma- ilegítimamente el 29 de diciembre de 2006. Dicha solicitud fue declarada improcedente por el Tercer Juzgado Civil de Ica, frente a lo cual el solicitante interpuso recurso de apelación, el que fue declarado fundado por la Segunda Sala Civil de Ica, admitiéndose la solicitud de medida cautelar. Argumenta que con ello se habría vulnerado su derecho al debido proceso en cuanto no se ha respetado el derecho a la pluralidad de instancia debido a que no tiene como impugnar la medida de segundo grado que declaró fundada la medida cautelar.

 

2.        Que la EPS EMAPICA S.A. es admitida como litisconserte facultativa y contestando la demanda expresa que se ha cumplido con lo estipulado en el artículo 637 del Código Procesal Civil por lo que no se habría vulnerado derecho constitucional alguno, no pudiéndose acceder a la petición de inaplicabilidad de las resoluciones judiciales N.° 10 y 13 del Exp. 2007-00642 seguido ante el Poder Judicial.

 

3.        Que el Procurador Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contradice lo expuesto por la demandante y solicita que el amparo sea declarado improcedente. Indica que resulta inadmisible pretender extender el amparo en los casos en que el justiciable no esté de acuerdo con lo resuelto por los jueces ordinarios y que del análisis de la materia se advierte que el proceso se tramitó con arreglo a ley, respetándose etapas procesales y derechos de defensa y pluralidad de instancias.

 

4.        Que la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Ica, declara fundada la demanda considerando que no es admisible que “en instancia única se emita un auto cautelar”  por lo que se debe concluir que se ha violado en forma patente la tutela procesal efectiva. Afirma que al declararse improcedente la medida cautelar innovativa peticionada por Víctor Sotil Delgado no hay posibilidad de recurrir a una instancia superior para que conozca de nuevo sobre lo decidio en mayoría por la Sala que se encuentra demandada en el presente proceso, ya que es imposible que la Sala Civil que emitió la resolución vuelva a conocerla en revisión.

 

5.        Que la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República revocando la resolución apelada declara la improcedencia de la demanda de amparo. Considera que de los argumentos esgrimidos por el accionante no se advierte vulneración alguna de los derecho constitucionales invocados puesto que no se demuestra con medio probatorio alguno que la resolución de vista cuestionada había sido emitida en un cuaderno de medida cautelar irregular.

 

6.        Que en la STC 1209-2006-PA/TC se estableció que era factible el control constitucional de las medidas cautelares mediante el proceso de amparo. De otro lado, sobre el derecho a la pluralidad de instancias -reconocido en el inciso 6) del artículo 139º de la Constitución- este Colegiado ha establecido en la STC 03261-2005-PA/TC [fund. 3] que:

 

“tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes,  formulados dentro del plazo legal.

 

Así mismo, tenemos dicho que el problema relativo a cuáles y cuántas deben ser esas instancias jurisdiccionales no ha sido precisado por la disposición constitucional que reconoce tal derecho, por lo que, en base a las exigencias que se derivan del principio de legalidad en la regulación de los derechos fundamentales, artículo 2º, inciso 24, ordinal "a", de la Ley Fundamental, el laconismo constitucional de su formulación linguística debe entenderse en el sentido de que su determinación es una tarea que compete al legislador. En tal sentido, hemos sostenido que el derecho a la pluralidad de instancias es un derecho de configuración legal.

Sin embargo, al mismo tiempo, hemos advertido que la condición de derecho de configuración legal no quiere decir que el legislador pueda decidir si prevé (o no) tales instancias. Dado que el inciso 6) del artículo 139º no precisa cuántas deben ser esas instancias, pero sí que debe establecerse una instancia plural, el contenido constitucionalmente garantizado demanda que el legislador prevea, como mínimo, la doble instancia.

 

Sin duda, el número de instancias jurisdiccionales que el legislador contempla, puede variar teniendo en cuenta la naturaleza de las materias que se discuten en cada proceso. Así, por ejemplo, en función de que se trate de un proceso civil, penal, administrativo o constitucional.”

 

7.        Que en el presente caso es de resaltarse la naturaleza autónoma del proceso cautelar y que las medidas cautelares tienen por finalidad la anticipación provisional de la pretensión interpuesta por el actor (“estado jurídico provisional”) para así poder garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva. En efecto, tal como el Código Procesal Civil establece en su artículo 612: “Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.” De ahí que las actuaciones en el proceso cautelar puedan ser, si la naturaleza del pedido así lo especifica in audita altera pars, esto es, sin que la parte afectada sea notificada del procedimiento cautelar. Así, para el caso de las medidas cautelares solicitadas fuera del proceso, estas son concedidas o rechazadas sin que la parte afectada conozca del procedimiento, ya que si fuese de otra forma la esencia misma de la medida cautelar se vería afectada.

 

8.        Que el Código Procesal Civil, reconociendo ello ha regulado una serie de elementos propios de este tipo de medida cautelar. Por ejemplo, el artículo 637, vigente al momento de interponerse la presente demanda, establecía que:

 

“La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco días, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal.

 

Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo.

 

Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no será notificado y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna.”

 

9.        Que en tal sentido, es claro que no se ha actuado de manera arbitraria al no notificársele al ahora amparista. De igual forma, tampoco se puede establecer que se le habría vulnerado su derecho a la pluralidad de instancias, ya que tal como se aprecia en la citada disposición, una vez ejecutada la medida cautelar y notificada ésta, el sujeto afectado podrá apersonarse al proceso y apelar tal medida. Por consiguiente, el legislador ordinario ha reservado la apelación de la medida cautelar fuera del proceso una vez que ésta haya sido ejecutada, con lo que se estaría garantizando el derecho a la doble instancia. Este Tribunal Constitucional entiende que solo si es que la apelación del ahora demandante contra la ejecución de la medida cautelar hubiese sido rechazada arbitrariamente alegando la imposibilidad de cuestionar tal medida, se habría configurado una vulneración al derecho fundamental a la pluralidad de instancias.

 

10.    Que conforme lo ha señalado este Colegiado en reiterada jurisprudencia, el proceso de amparo no puede servir como un medio donde se replantee una controversia resuelta por los órganos jurisdiccionales ordinarios, pues el amparo no constituye un medio impugnatorio que continúe revisando una decisión que sea de exclusiva competencia de la jurisdicción ordinaria.

 

11.    Que el artículo 5º, inciso 1, del Código Procesal Constitucional prescribe que no proceden los procesos constitucionales  cuando: “[l]os hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. En el presente caso, de la revisión del expediente, este Colegiado concluye que los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos al contenido constitucional protegido de los derechos invocados; es por ello que la demanda debe ser desestimada, de conformidad con el dispositivo procesal ya mencionado y de conformidad con lo expuesto en los fundamentos precedentes.

 

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

 

RESUELVE, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega

 

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

 

Publíquese y notifíquese.

 

 

SS.

 

MESÍA RAMÍREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

VERGARA GOTELLI

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

URVIOLA HANI

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. 05415-2008-PA/TC

LIMA

MARIANO AUSBERTO

NACIMIENTO QUISPE

 

 

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

 

Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:

 

1.      Emito en el presente voto encontrándome de acuerdo con la resolución en mayoría pero considerando que debe realizarse algunas precisiones tendientes a evitar definiciones ambiguas. Es así que en el proyecto en mayoría se expresa en el fundamento 6 que “(…) hemos advertido que la condición de derecho de configuración legal no quiere decir que el legislador pueda decidir si prevé (o no) tales instancias. Dado que el inciso 6) del artículo 139º no precisa cuántas deben ser esas instancias, pero sí que debe establecerse una instancia plural, el contenido constitucionalmente garantizado demanda que el legislador prevea, como mínimo, la doble instancia.” Frente a lo expuesto decimos nosotros que si bien la Constitución habla de la instancia plural y por ello la ley puede en cualquier momento establecer que éstas sean tres o cuatro o más, nuestra legislación vigente especialmente el Código Procesal Civil señala que el proceso peruano se lleva sólo por dos instancias, en lo que hasta hoy ésta es la pluralidad prevista en la Constitución del Estado. Caso singular es el de la intervención del Tribunal Constitucional en la temática que el Código Procesal Constitucional señala, pero singularmente para éste al que también le reserva el control concentrado con una sola instancia.

 

En el proyecto se considera en cambio al recurso de casación como un recurso adicional que crea necesariamente una tercera instancia también adicional, tratándose de un medio extraordinario que abre otro proceso por causales especificas.

 

2.      Es así que considero que dicha afirmación puede llevar al justiciable a errores o imprecisiones. La Constitución Política del Estado ha señalado en el inciso 6) del artículo 139º como principio y derecho de la función jurisdiccionalla pluralidad de instancia”. Asimismo el Código Civil Peruano ha establecido en su Título Preliminar, artículo X, el Principio de Doble instancia, expresando que “El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta.

 

3.      Es por ello que se ha venido desarrollando el concepto de doble instancia, hoy doble grado. Es así que el Proceso Civil ha sido diseñado para ser llevado sólo en dos instancias o en dos grados. El doctrinario A. Rengel Romberg, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”.

 

4.      Es por ello que afirmo mi posición respecto a que el proceso en general está diseñado sólo para dos instancias y no más como erradamente se afirma en el proyecto en mayoría. Es así que debe tenerse presente cuál es la naturaleza del recurso extraordinario de casación, que como su misma denominación señala es extraordinario, tanto así que sólo puede ser admitido tras cumplir determinados requisitos exclusivamente establecidos en la Ley.

 

5.      El Dr. Manuel Sánchez Palacios Paiva, en su libro “El Recurso de Casación Civil”,  Ediciones Legales, Editorial San Marcos, pag. 61, sostiene que: “La corte de Casación sólo conoce y se pronuncia sobre lo que es puntual materia de denuncia en el recurso de casación. Su competencia queda enmarcada en los extremos del recurso. No puede realizar averiguaciones de hecho ni alterar el relato fáctico resultante de las sentencias de mérito. No tiene competencia para modificar las cuestiones de hecho, porque no aprecia prueba, no puede pronunciarse sobre aspectos de la resolución superior que no han sido reclamados ni aplicar el derecho de oficio. El principio iura novit curia, recogido en los arts. VII, respectivamente, de los Títulos Preliminares del Código Civil y del Código Procesal Civil, sólo es aplicable en las sentencias de mérito. En casación rige la norma específica del art. 388 del C.P.C. y la doctrina unánime, agregando que el Tribunal de Casación no está facultado a buscar de oficio los defectos jurídicos de la resolución impugnada, sino que debe limitarse a juzgar únicamente los temas denunciados por el recurrente y no otros, pues de lo contrario, sería como anular una sentencia contra la que no se ha recurrido y juzgar una acción diversa de la hecha valer.” Y es que desarrollándose el proceso civil peruano en dos instancias el recurso de casación da nacimiento a un nuevo proceso, extraordinario, donde la Corte Suprema queda enmarcada por la causa petendi que trae el recurso que se asemeja al petitorio de una demanda que no puede exceder el numero legal. Se afirma por ello que la casación comienza cuando el proceso termina.

 

6.      Respecto a la casación es menester señalar que tratándose de una impugnación extraordinaria porque está delimitada en nuestro ordenamiento jurídico a lo establecido en el artículo 386º del Código Procesal Civil, la limitación se acentúa porque el supremo juzgador no puede ir mas allá de lo que él mismo ha establecido en la calificación de dicho recurso, que impulsa a una decisión extraordinaria exclusivamente limitada al derecho.

 

7.      Queremos con esto decir que este medio de impugnación es restrictivo porque es la propia ley la que señala cuales son las causales para que dicho medio impugnativo sea admitido. De este modo el debate en la sede casatoria circunscribe el tema de la discusión a las causales invocadas y sobre las cuales la Sala ha declarado su procedencia, limitándose estrictamente su pronunciamiento a ello. Esto responde a que el cuestionamiento se hace solo sobre determinada parte de una resolución, adquiriendo el resto de ella la calidad de cosa juzgada, no pudiéndose quebrantar el referido principio con el pronunciamiento del Supremo Tribunal Casatorio que exceda esa limitación. En el Fundamento de voto que emití en la STC Nº 7022-2006-AA/TC, hice mención a lo manifestado por el doctrinario A. Rengel Romberg, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso,“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”.

 

8.      En la Legislación comparada mayoritariamente se ha señalado que el proceso en general está diseñado en dos instancias, expresando que el recurso de casación es extraordinario, exigiendo para ello determinados requisitos. Por ejemplo en el caso de Chile en el que se hace referencia al "recurso de casación" sólo en materia civil, puesto que existe en la legislación procesal penal el denominado recurso de nulidad. Es así que se ha dividido el recurso de casación en dos clases: en la forma y en el fondo. El Art. 764 del Código de Procedimiento Civil (CPC) señala que: "El recurso de casación se concede para invalidar una sentencia en los casos expresamente señalados por la ley". Esta disposición resulta aplicable a ambos recursos, el de casación en la forma y en el fondo. (resaltado nuestro). En el caso chileno encontramos que el recurso de casación no es concebido de ninguna manera como un medio de impugnación, es decir no es una instancia más puesto que sólo se admite por determinados supuestos.

 

9.      En el Salvador se regula desde el año 1953 en que se promulga la Ley de Casación, por el Decreto Legislativo Nº 1135, del 31 de agosto de 1953, publicado en el Diario Oficial Nº 161, Tomo Nº 160, del 4 de septiembre de 1953, y que regula de manera especial y novedosa tal institución procesal. También se concibe en su legislación como un recurso extraordinario,  pero sin considerarse como instancia adicional puesto que no admite la presentación de prueba, y busca la uniformidad de interpretación y aplicación de la ley vigente, constituyendo jurisprudencia en sus fallos.

 

10.  En el caso de España el recurso de casación es el último recurso que se puede presentar para reclamar una nueva revisión del enjuiciamiento a un nivel superior (tribunal supremo o audiencia nacional), es decir, el recurso de casación se interpone ante el tribunal supremo, que se pronuncia sobre la corrección o incorrección de una sentencia emitida por un órgano jurisdiccional inferior. Está regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 477).

 

11.  Encontramos pues que casi unánimemente se ha establecido la existencia de sólo dos instancias, concibiendo al recurso de casación como uno extraordinario que sólo es admitido por determinados supuestos, lo que implica que no toda resolución de segundo grado puede ser recurrible a través del recurso de casación.

 

12.  No obstante lo expuesto sí se puede afirmar que la interposición del recurso de casación –dependiendo la causal deducida– puede traer como consecuencia la anulación y hasta modificación de una decisión tomada por las instancias de fallo que constituyen por dicho efecto un recurso que puede llevar a la parte afectada a modificar una decisión que le es adversa. Pero considero incorrecta la afirmación que se hace en el proyecto en mayoría, puesto que sólo existen dos instancias. Por esto es que creo que cuando se pretende corregir irregularidades hay que recurrir al juez del mismo proceso pudiendo para ello, claro está, hacer uso del recurso de casación siempre que el presunto afectado tenga la posibilidad de interponerlo, ya que al ser un recurso extraordinario no siempre podrá interponerse, pudiendo además válidamente acudir al proceso constitucional de amparo a cuestionar la resolución judicial que considera lo afecta, sin que pueda exigírsele que haya agotado vía que por extraordinaria abre un nuevo proceso. Siendo así se deberá evaluar el caso concreto a efectos de verificar si la resolución que se cuestiona por medio del presente proceso de amparo podría ser modificada o anulada a través del recurso de casación, ya que al exigirse éste en todos los casos podría implicar la afectación al derecho al acceso a la tutela procesal efectiva a través del proceso constitucional de amparo.

 

13.  Encontrándome de acuerdo con lo expresado en la resolución en mayoría puesto que lo que en realidad pretende el recurrente es replantear una controversia terminada, la demanda debe ser desestimada, claro está con la precisión realizada en los fundamentos que esbozo en el presente voto. 

 

 Por lo expuesto mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de amparo propuesta.

 

 

Sr.

 

VERGARA GOTELLI