EXP. N.º 05427-2009-PC/TC
LIMA
ASOCIACIÓN INTERÉTNICA
DE DESARROLLO DE
(AIDESEP)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 días del mes de
junio de 2010, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con
la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez,
Presidente; Beaumont Callirgos,
Vicepresidente; Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez
Miranda, con el fundamento de voto de los magistrados Mesía
Ramírez y Beaumont Callirgos,
y los votos singulares de los magistrados Vergara Gotelli,
Calle Hayen y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente
sentencia.
ASUNTO
Recurso
de agravio constitucional interpuesto por
ANTECEDENTES
Con
fecha 3 de agosto de 2007,
Manifiesta
que, a pesar de que el citado Convenio fue suscrito por el Estado Peruano y
ratificado por el Congreso de
El
Sexagésimo Tercer Juzgado Civil de Lima, con fecha 13 de agosto de 2007,
declaró improcedente la demanda por estimar que, de la revisión de la misma, se
desprende un conflicto de interpretación del sistema jurídico vigente, lo cual
torna complejo el mandato cuyo cumplimiento se solicita.
El
Quincuagésimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 27 de
noviembre de 2008, declaró improcedente la demanda por considerar que el
mandato cuyo cumplimiento se solicita es controvertido y requiere de la
actuación de medios probatorios, agregando que existen otros procedimientos
especiales, previstos en el propio Convenio, para cuestionar el cumplimiento
del mismo por parte del Estado, los que a su entender constituyen vía procedimentales específicas igualmente satisfactorias.
FUNDAMENTOS
§1. Objeto de la
demanda y requisito especial.
1. Mediante
la presente demanda de cumplimiento, la asociación recurrente pretende que el Ministerio de Energía y Minas dé
cumplimiento al Convenio N.º 169 de
2. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 69 del C.P.Const., para la procedencia del proceso de cumplimiento se requiere que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o administrativo, y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud. En ese sentido, a fojas 39 de autos, consta el aludido requerimiento, de manera que la demanda de autos cumple con este requisito, por lo que corresponde emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
§2. Sobre el proceso
de cumplimiento: configuración constitucional, legal y jurisprudencial.
3.
De
acuerdo al artículo 200, inciso 6 de
4.
Al respecto, este Tribunal ha establecido en la
sentencia recaída en
5. De otro lado, el citado precedente estableció también que, sea cual fuere el supuesto específico de incumplimiento invocado en la demanda, el actor deberá acreditar no sólo la renuencia de la autoridad involucrada sino que, además, deberán tomarse en cuenta las características mínimas comunes del mandato cuyo cumplimiento se solicita. Este Tribunal ha precisado que, para el caso del incumplimiento de normas legales, esos requisitos son los siguientes:
a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo.
c) No debe estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e) Ser incondicional.
§3. Delimitación de la
materia controvertida.
6.
Según fluye de autos, lo que la asociación recurrente pretende
a través del presente proceso de cumplimiento es que el Ministerio de Energía y
Minas cumpla con adecuar sus “normas”, “reglamentos” y “directivas” de
conformidad con lo establecido en el Convenio Nº 169 de
7.
En este contexto, la pretensión de la demandante está
centrada en el cumplimiento, correcto y cabal, de determinadas disposiciones
del Convenio N° 169 de
De este modo,
la pretensión se encuentra enderezada a ordenar al Ministerio de Energía y
Minas a que cumpla con dicha obligación normativa, emitiendo las normas que
fueran pertinentes para adecuar sus reglamentos y directivas a los mandatos que
se derivan del Convenio N° 169 de
Así, la obligación de regulación normativa cuyo cumplimiento se pretende a través del presente proceso, no se encuadra dentro del supuesto genérico de la ejecución de un mandato contenido en una ley o un acto administrativo firme, sino en el supuesto más concreto recogido en el artículo 66, inciso 2 del C.P.Const., según el cual es materia del proceso de cumplimiento “el pronunciamiento expreso respecto a la obligación de emitir reglamentos cuya exigencia se encuentre establecida en una ley”; deber este último que, dicho sea de paso, no se circunscribe a la mera “obligación de pronunciamiento”, sino que comprende la obligación directa de emitir aquél reglamento cuya exigencia se deriva de la ley que le sirve de fuente obligacional. Por lo demás, así lo ha entendido este Colegiado en anterior jurisprudencia, en la cual se ha señalado expresamente que:
“El dispositivo antes mencionado [Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una
resolución administrativa o dictar un reglamento] admite dos interpretaciones:
a) La que lo obligaría a que el
pronunciamiento expreso sólo se limite a una justificación o explicación en
torno de las razones por las que no ha sido emitida la resolución o reglamento
respectivo; y b) La que lo obligaría
a que el pronunciamiento expreso equivalga a la emisión necesaria y definitiva
de la resolución administrativa o reglamento indebidamente omitidos.”
Considera este Colegiado que, aunque una lectura estrictamente literal
del Código Procesal Constitucional permitiría convalidar las dos
interpretaciones antes mencionadas, la única forma de hacer efectivo el objeto
o finalidad del proceso de cumplimiento se compatibiliza con la segunda de las
alternativas mencionadas. Si lo que la ley ordena no es cumplido y si, frente
al incumplimiento de un mandato, procede el proceso de cumplimiento, la única
conclusión lógica, a la par que razonable, apunta a fortalecer los objetivos
del proceso antes que a desvirtuarlos, lo que a contrario sensu no sucedería si, acudiendo a la primera
interpretación (que este Colegiado descarta), el pronunciamiento expreso sólo
significara la convalidación o justificación de una inercia o ineficacia no
permitida” (STC 02695-2006-PC/TC, FJ. 15-16).
§4. La posibilidad
de examinar la pretensión de la demandante a través del presente proceso de
cumplimiento.
4.1. Jerarquía normativa del
Convenio Nº 169 de
8. No obstante ello, es preciso
advertir que la asociación recurrente entiende que la obligación de la entidad
demandada consistente en emitir “reglamentos” o “directivas” en el presente caso,
no se deriva de alguna ley o norma de rango legal que lo disponga así
expresamente; sino que, en realidad, estima que la fuente directa de tal deber
es el propio Convenio Nº 169, por ser éste un tratado internacional que ha sido
debidamente ratificado por el Estado peruano.
9.
Esta
definición de la fuente normativa donde se encuentra inserto el deber de
emisión o adecuación de los reglamentos del Ministerio de Energía y Minas trae
aparejado, sin embargo, un problema de orden procesal. Y es que, de acuerdo a
la configuración constitucional y legal del proceso de cumplimiento, éste se
haya arbitrado para ordenar el cumplimiento de normas legales o actos
administrativos, mas no de normas de rango constitucional, como es el caso del
Convenio N° 169 de
4.2. La figura de la
inconstitucionalidad por omisión y la posibilidad de su control por el juez
constitucional.
10. No obstante ello, este Colegiado considera
que el hecho de que el mandato cuyo cumplimiento se pretende se encuentre
inserto en un tratado de derechos humanos y ostente, por ello, rango
constitucional, antes que ser un impedimento para el cumplimiento exigido,
representa más bien un argumento de
fuerza para requerir judicialmente su efectivización.
Y es que si en nuestro ordenamiento se brinda adecuada protección al derecho a la efectividad de las
disposiciones legales o los actos administrativos, con mayor razón se puede
exigir, a través de este proceso, se tutele el derecho a convertir en realidad
jurídico-constitucional aquello que está inscrito en una norma de rango
constitucional. Dicho en otras palabras, si según el artículo 66, inciso 2 del C.P.Const., el funcionario o autoridad renuente está
obligado a emitir un reglamento cuando así lo ordena una norma legal expresa,
más legítimo resulta afirmar que éste se encuentra obligado a emitir dicha
norma si ella viene exigida por un tratado
internacional de rango constitucional directamente aplicable que impone
similares obligaciones a la entidad demandada en orden a sus competencias
normativas.
11. Tanto es así que en distintos
sistemas constitucionales comparados, esta exigencia jurídico-constitucional de
controlar las omisiones normativas en que puedan incurrir las autoridades
competentes y que originan como resultado la vulneración de los derechos
fundamentales de las personas, fenómeno que en doctrina constitucional se
conoce como la “inconstitucionalidad por
omisión”, ha sido recogido en diversos textos constitucionales, donde se ha
habilitado un proceso específico para este fin, como es el de la “acción de inconstitucionalidad por
omisión”. Así, ha sucedido por ejemplo en el caso de
12. El reconocimiento creciente en los
ordenamientos constitucionales comparados de este instituto procesal como forma
jurídica idónea para controlar las omisiones inconstitucionales en que puede
incurrir la autoridad competente, encuentra sustento en el principio de fuerza
normativa de
13. Como este Colegiado ya ha
reconocido, para el caso de la exigencia del cumplimiento de las normas legales
y los actos administrativos “el control de la regularidad del sistema jurídico en su integridad constituye un principio constitucional básico en
nuestro ordenamiento jurídico nacional que fundamenta la constitucionalidad de
los actos legislativos y de los actos administrativos (ambos en su dimensión
objetiva), procurándose que su vigencia sea conforme a dicho principio. Sin
embargo, no sólo basta que una norma de rango legal o un acto administrativo
sea aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone
14. Es en contexto de exigencia de
regularidad del sistema jurídico, que no supone otra cosa que la manifestación
de la fórmula del Estado de Derecho, esto es de un poder político sujeto a
normas jurídicas, (lo cual incluye como es obvio la efectividad o capacidad de
cumplimiento de dichas normas), donde se funda el derecho a la efectividad de las normas legales y actos administrativos,
que este Colegiado ha recogido ampliamente a través de su jurisprudencia y que
ha derivado del mandato contenido en el artículo 45 de
Sin embargo, en el entendido de que no
puede protegerse adecuadamente un derecho fundamental o un principio
constitucional sin la garantía del mecanismo procesal adecuado para su exigibilidad,
el constituyente arbitró la incorporación en
15. Precisamente, con base en el
principio de regularidad del ordenamiento jurídico, el cual supone, como ya se
dijo, la efectividad de las normas que conforman dicho sistema normativo, este
Tribunal debe también reconocer la existencia de un principio general de la efectividad de las disposiciones
constitucionales. Y es que si la eficacia inherente a toda norma jurídica
se postula en relación a las normas legales y actos administrativos, con mayor
razón deberá serlo también con relación a las normas constitucionales, que son
las que ostentan la mayor jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico. Dicho
principio de efectividad de las disposiciones constitucionales se desprende,
además, del propio carácter normativo del texto constitucional que, aunque
contenga disposiciones abiertas cuyo contenido obligacional
a veces es difícil determinar prima facie, también contiene determinadas normas-reglas de
fácil explicitación, entre las que puede encontrarse
la referencia expresa al desarrollo de una legislación determinada que dé
cumplimiento a una norma constitucional.
Por otro lado, como se ha sostenido
en la doctrina sobre la obligación de desarrollo normativo de
“[El] dogma en la
literatura y en la jurisprudencia de que el ciudadano no tiene derecho a exigir
la emanación de normas jurídicas […] es objeto de erosión por los esquemas
regulativos del Estado Social y por las varias dimensiones de la vinculación de
los poderes públicos por los derechos fundamentales [como son] la actualidad,
la positividad y la normatividad” [FERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ, José Julio: La
inconstitucionalidad por omisión, Civitas,
Madrid, 1998, p. 220].
16. Ahora bien, la fundamentación
de una obligación constitucional de
desarrollo normativo de los mandatos positivos contenidos en el Texto
Constitucional, tanto en consideraciones de la fuerza normativa de
17. La obligación impuesta al legislador
o a otra autoridad estatal de desarrollar
La revalorización de los derechos
fundamentales como “conquistas frente a la mayoría” o como “límites al poder
político” exige pues asumir una postura según la cual el legislador o cualquier
otra autoridad política tienen un límite en su libertad de configuración
normativa de
18. En síntesis, como ha sido puesto de
manifiesto por este Colegiado, el control de las omisiones legislativas inconstitucionales
se sustenta en las siguientes razones de orden constitucional:
“a) la necesidad de reivindicar el valor normativo de
19. En este marco situacional, este
Colegiado aprecia con preocupación la incoherencia presente en nuestro ordenamiento jurídico,
que ha habilitado un mecanismo procesal específico para lograr la efectividad
de los mandatos contenidos en las leyes y en los actos administrativos, pero ha
ignorado recoger un proceso que permita el control constitucional de las
omisiones normativas inconstitucionales, con lo cual la eficacia de la
obligación de cumplimiento de los mandatos constitucionales, específicamente de
aquellos que prescriben la obligación de normar, se encuentra en el limbo de
una falta de protección constitucional. Ello no quiere decir, sin embargo, que
el sistema constitucional se encuentre desvalido o indefenso frente a las
infracciones a
20. Es por ello que pese a que en muchos
países no se ha recogido la figura de la “acción de inconstitucionalidad por
omisión”, los tribunales, cortes o salas constitucionales han llevado a cabo a
través de la jurisprudencia el control de dichas omisiones normativas
inconstitucionales, integrando el ordenamiento de cara a solucionar el caso
concreto, así como ordenando a la autoridad que corresponda la emisión de la
regulación necesaria a fin de superar la situación inconstitucional producida.
Concretamente y en épocas tempranas, el Tribunal Constitucional Federal alemán
en la sentencia 26/1969, de 29 de enero de 1969 (BVerfGE 25, 167), declaró la
omisión legislativa inconstitucional del régimen de derechos de los hijos
ilegítimos, que por disposición del constituyente debían ser igualados por ley
a los hijos legítimos. El transcurso de 20 años sin que se expida esta ley de
desarrollo constitucional fue considerado suficiente por el Tribunal para
declarar la comisión de esta infracción constitucional omisiva
y proceder a ordenar a los órganos administrativos correspondientes equiparar
los derechos de la hija ilegítima demandante y sus hermanos, a despecho de la
falta de regulación legal, y exigir al legislador federal que supere dicha
omisión legislativa en el lapso de la legislatura en curso.
21. Del mismo modo, la judicatura
constitucional no sólo se ha enfrentado a la situación anterior de inconstitucionalidad por omisión absoluta,
esto es, cuando el órgano de producción normativa no ha expedido ninguna ley
que desarrolle el precepto constitucional alegado, sino que también ha encarado
el problema de las inconstitucionalidad
por omisión relativa, que se producen cuando la norma que ha regulado
determinado precepto constitucional ha excluido arbitrariamente de su ámbito de
acción a un grupo de personas determinado, infringiendo el principio de
igualdad, a través de la figura de la arbitraria
exclusión de beneficios. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional
español ha intervenido en el control constitucional de las omisiones normativas
relativas, sobre todo a partir de la técnica de las sentencias manipulativas: 1) suprimiendo
de un precepto de
22. En nuestro país, el Tribunal
Constitucional también ha mostrado su postura favorable a la figura de la
inconstitucionalidad por omisión, en el Caso
de la hoja de coca, donde explícita y enfáticamente ha sostenido que:
“Es verdad que
Ello muestra que la tesis de la división de poderes en
el marco del actual desarrollo del Estado Constitucional, se complementa con el
principio de colaboración de los poderes del Estado, permitiendo que también
los jueces participen de la labor de creación de normas a través de sus
interpretaciones o, en otros supuestos, activando la acción legislativa en
determinado sentido a efectos de lograr desarrollos compatibles con la real
vigencia de los derechos fundamentales.
En este esquema metodológico, […] el control de las
omisiones al legislador se ubicaría en lo que es “constitucionalmente necesario”
y no obstante no ha sido atendido por el legislador. Finalmente aquello que es
“solo constitucionalmente posible” se ubica en terreno propio del legislador y
por tanto puede ser atendido en la forma en que lo crea conveniente e incluso
en el tiempo que lo juzgue necesario. De este modo, la acción del Tribunal
Constitucional se legitima, tanto para el control de lo que está constitucionalmente prohibido, así como
para exigir aquello que resulta “constitucionalmente
necesario”.
Si no fuera posible desde la jurisdicción
constitucional la exigencia de determinadas acciones al legislador en sentido
positivo, buena parte del modelo de garantía de los derechos no sería posible
de atender, puesto que el Estado Constitucional se sustenta no sólo en un haz
de posibilidades de acción negativa por parte del Estado, sino que la
naturaleza misma del Estado Social y Democrático de Derecho, importa una serie
de acciones positivas sin las cuales el modelo sería incompleto. De modo que la
necesidad de que los órganos judiciales puedan activar la acción de los demás
poderes, no hay que buscarla necesariamente en un mandato expreso del
constituyente, en la medida que se trata de un mandato más sustancial que
formal y que responde a la misma esencia del modelo de reparto de atribuciones
y competencias de los poderes públicos para hacer efectiva la tutela de los
derechos fundamentales” (STC 0006-2008-PI/TC, FF.JJ.
37-41].
4.3. Adecuación del
presente proceso de cumplimiento para controlar la inconstitucionalidad por omisión
normativa planteada.
23. Determinada entonces la obligación
de cumplir los mandatos constitucionales, específicamente de desarrollar
normativamente las disposiciones constitucionales que así lo demandan, y
establecida también la posibilidad de control constitucional de las omisiones
normativas inconstitucionales por parte del juez constitucional, queda
preguntarse si el proceso de cumplimiento es el mecanismo procesal adecuado para examinar la comisión de
una omisión normativa inconstitucional. En este punto, este Tribunal debe
reconocer que no le corresponde dentro de las competencias que
En dicho contexto, este Colegiado
considera que detenerse en la no configuración del proceso de cumplimiento para
controlar las omisiones normativas inconstitucionales, cuando no existe a su
vez ningún otro mecanismo procesal que dé respuesta a la problemática jurídica
planteada, sería tanto como denegar justicia constitucional lo cual, como ya se
dijo, también está prohibido por
Y ello es así, porque precisamente
en el problema constitucional aquí planteado no sólo está imbuida la obligación
estatal de desarrollar normativamente un tratado internacional que tiene rango
constitucional, sino tras dicha obligación, se encuentra la garantía de los derechos fundamentales
de un grupo que goza de especial
protección constitucional como los pueblos indígenas y que se presenta
además como de gran relevancia constitucional, dado el delicado conflicto
social que en los últimos años ha estado nuestro país por la falta de capacidad
institucional para armonizar los derechos y legítimos intereses de estas
comunidades y el interés estatal también legítimo de promoción de la inversión
privada. Dicho conflicto justamente vino marcado por la ausencia del mecanismo
de la consulta, ordenado por el Convenio Nº 169 de
24. Finalmente, es preciso tener en
cuenta que la vinculación de los tratados sobre derechos humanos y con ella la
sujeción plena de los Estados al orden jurídico internacional supone no sólo el
reconocimiento estatal de responsabilidad internacional por violaciones a los
derechos reconocidos en los pactos internacionales o el sometimiento a una
jurisdicción supranacional, sino, en un plano más inmediato, la real y
verdadera eficacia interna de los derechos reconocidos en el tratado
internacional. En dicho contexto, este Tribunal entiende que si finalidad de un
pacto sobre derechos humanos es la ampliación del ámbito vital de los derechos
reconocidos a la persona o a ciertos grupos humanos, parece claro aceptar que
la vocación intrínseca de estos derechos es su plena eficacia y justiciabilidad en el ámbito interno. Así lo ha reconocido,
para lo que aquí interesa, el Convenio N° 169 de
La necesidad de poseer recursos
judiciales en el derecho nacional para reparar violaciones a los derechos reconocidos
en los pactos internacionales se condice además con la necesidad de brindar la
oportunidad al propio Estado de remediar dichas violaciones y evitar de este
modo su responsabilidad internacional. En este contexto, al habilitar el
presente proceso de cumplimiento para dar respuesta a una supuesta violación de
los derechos reconocidos en el Convenio N° 169 de
25. En mérito a estas consideraciones,
este Tribunal concluye que el presente proceso de cumplimiento debe ser adecuado o redimensionado para dar respuesta a la pretensión planteada por la
parte demandante. Ahora bien, en estricto la obligación del Ministerio de
Energía y Minas de reglamentar el procedimiento de consulta, como las
cuestiones de tierras y recursos naturales, no se encuadra dentro del supuesto
de una omisión normativa inconstitucional
directa, que es la que se produce cuando el legislador democrático no emite
la ley que desarrolla aquello que
26. Ahora, si bien no existe una ley que
haya desarrollado el procedimiento de consulta y, por ende, parecería que no
existe, por tanto, el deber del Ministerio de Energía y Minas de emitir la
reglamentación correspondiente, dicha argumentación se debe desvirtuar en razón
a que el Convenio Nº 169 vincula a todos los poderes públicos y no sólo al
legislador y, ante la ausencia de regulación legal, parece adecuado asignar
responsabilidad al Ministerio demandado por la regulación normativa que dé
eficacia a lo dispuesto en el Convenio, máxime si es en este sector donde se
producen la mayor cantidad de medidas que pueden afectar directamente a los pueblos
indígenas (como las actividades relacionadas a explotación minera e hidrocarburífera) y que, por lo mismo, según el Convenio Nº
169, deben ser consultadas.
27. Este argumento debe ser reforzado
teniendo en cuenta que el propio Ministerio ha reconocido en su Informe N.º
008-2007-MEM/VMM/DGGS, su fecha 14 de mayo de 2007, obrante a fojas 43, lo
siguiente:
“el Ministerio
de Energía y Minas, en el desarrollo de las actividades mineras y de
hidrocarburos, se encuentra obligado a adoptar las medidas necesarias
para la protección del derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que
ocupan y para la plena implementación del derecho de los pueblos indígenas y
tribales a ser consultados en forma previa, libre e informada, a fin de
determinar si los intereses de dichos pueblos serían perjudicados y en qué
medida, antes de autorizar actividades de exploración o explotación de recursos
existentes en sus suelos” (subrayado agregado).
§5. Responsabilidad
del Ministerio de Energía y Minas en la omisión normativa inconstitucional.
28. Ahora bien, debe aclararse que dicho
deber de reglamentación no puede ser
entendido a la manera de un deber genérico o ilimitado que exija a la entidad
demandada actuar más allá de lo que le permite la ley o
29. A tal efecto, es necesario tener
presente que el artículo 4º del Decreto Ley N.º 25962 – Ley Orgánica del Sector
Energía y Minas, señala que dicho sector comprende “todo lo vinculado a los
recursos energéticos y mineros del país, así como las actividades destinadas al
aprovechamiento de tales recursos”. De igual forma, el artículo 2º del
Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas,
aprobado por Decreto Supremo N.º 031-2007-EM, señala que la finalidad de dicho
Ministerio es “promover el desarrollo integral y sostenible de las actividades minero-energéticas
normando y/o supervisando, según sea el caso, el cumplimiento de las políticas
de alcance nacional”. Por último, el artículo 4º de dicho Reglamento establece
que son funciones del Ministerio, entre otras, las siguientes:
“a. Promover la inversión en el Sector;
(…)
c. Dictar la normatividad general de alcance nacional en
las materias de su competencia;
(…)
h. Otorgar, en nombre del Estado, concesiones y celebrar
contratos, según corresponda, para el desarrollo de las actividades minero –
energéticas de conformidad con la legislación sobre la materia;
(…)
l. Promover el fortalecimiento de las relaciones
armoniosas de las empresas del Sector Energía y Minas con la sociedad civil o
población involucrada con el desarrollo de sus actividades (…)”.
30. Sin embargo, y con el mismo
criterio, habrá que concluir que el deber
de reglamentación de la entidad demandada no alcanza ni podría alcanzar a
materias tales como el derecho a la tierra y al territorio, o el derecho
al medio ambiente y a los recursos naturales, habida cuenta
de que tales asuntos no competen ni directa ni exclusivamente al Sector Energía
y Minas, razón por la cual en este extremo la demanda debe ser declarada
improcedente.
31. En suma, y estando a las
consideraciones expuestas, el análisis que este Tribunal efectuará en lo
sucesivo se limitará a verificar el deber
de reglamentación que corresponde satisfacer al Ministerio de Energía y
Minas, en relación al derecho a la consulta previa e informada de los pueblos
indígenas, reconocido en el artículo 6º, inciso 2 del Convenio Nº 169.
§6. Los supuestos que
configuran la omisión normativa inconstitucional en el presente caso.
32. Antes de entrar a analizar si es que
efectivamente en el presente caso se ha producido la omisión del deber normativo
del Ministerio de Energía y Minas de reglamentar el Convenio Nº 169 de
a) La existencia de un
mandato constitucional de regulación normativa.
33. Este primer requisito de
configuración de la inconstitucionalidad por omisión normativa hace referencia
a la obligación constitucional de regulación, esto es, a la exigencia que se
deriva directamente de
34. En el presente caso, es necesario
verificar, si sobre la entidad demandada recae la obligación directa (y no
discrecional) de emitir la normativa correspondiente para dar eficacia a los
derechos reconocidos en el Convenio Nº 169. Al respecto, cabe señalar que, si
bien el Convenio Nº 169 establece que los gobiernos deberán tomar medidas que
aseguren a los miembros de los pueblos interesados “gozar, en pie de igualdad,
de los derechos y oportunidades que la
legislación nacional otorga a los demás miembros de la población” (artículo 2,
numeral 2, inciso a), es necesario reconocer que dicho tratado internacional no
contiene una norma explícita que obligue a las entidades del Estado a emitir
normas conducentes a efectivizar los derechos reconocidos por aquél.
35. No obstante ello, este Tribunal
encuentra que la obligación del Estado de adoptar medidas de derecho interno para efectivizar los derechos establecidos
en un tratado de derechos humanos, no es un deber cuya fuente tenga que
buscarse en un artículo expreso de ese mismo tratado. En primer lugar, porque
sería errado sostener que un tratado de derechos humanos directamente aplicable
y vinculante para un Estado Parte, tolera al mismo tiempo su inoperancia fruto
de la no regulación a nivel interno de los derechos en él reconocidos. Y en
segundo lugar, porque una interpretación distinta implicaría desconocer que los
tratados de derechos humanos deben interpretarse no sólo de buena fe y
atendiendo a su objeto y propósito (artículo 31 de
36. En dicho contexto, es necesario
advertir la existencia de importantes instrumentos internacionales, algunos
vinculantes y otros ilustrativos, de cuya interpretación se puede colegir que
el Estado peruano se encuentra obligado a adoptar medidas de derecho interno
(entre ellas, normas legales e infralegales) con la
finalidad de dar eficacia a los derechos reconocidos en los pactos
internacionales. Esos instrumentos son los siguientes:
Ø
Declaración de las Naciones Unidas
sobre los derechos de los pueblos indígenas, aprobada por
“[l]os Estados, en
consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las medidas
apropiadas, incluidas las medidas legislativas, para alcanzar los fines de
la presente Declaración”.
Ø
Pacto Internacional de Derecho
Civiles y Políticos (PIDCP), adoptado el 16 de diciembre de 1966, ratificado por el Estado peruano
el 28 de abril de 1978. El artículo 2, inciso 2 de este Pacto señala:
“[c]ada Estado Parte se
compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las
disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para
hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no
estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter”.
Ø
Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), adoptado el 16 de diciembre de 1966,
ratificado por el Estado peruano el 28 de abril de 1978. El artículo 2, inciso
1 de este tratado señala:
“Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado
como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos”.
Ø
Observación General N.º 03 del
Comité DESC, sobre
la índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2
del Pacto), adoptada por dicho órgano en su Quinto Período de Sesiones (1990).-
En esta Observación, el Comité DESC interpreta que si bien el PIDESC contempla
la realización “paulatina” de los derechos sociales y culturales, ello no
enerva la existencia de obligaciones de
efecto inmediato, entre las cuales se encuentra aquella de “adoptar
medidas” dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del
Pacto, compromiso que en sí mismo no queda condicionado ni limitado por ninguna
otra consideración. En este punto, el Comité destaca que “en numerosos casos las
medidas legislativas son muy deseables y en algunos casos pueden ser incluso
indispensables”.
Ø
Observación General N.º 09 del
Comité DESC, sobre
la aplicación interna del Pacto, adoptada por dicho órgano en su Décimo Noveno
Período de Sesiones (1998).- En esta Observación, el Comité interpreta que los
Estados Partes tienen el deber de dar efectividad a los derechos reconocidos en
el PIDESC. Es particularmente esclarecedor el considerando Nº 5 de este
documento, en el cual se señala:
“[e]l Pacto no
estipula los medios concretos que pueden utilizarse para aplicarlo en el
ordenamiento jurídico nacional. Además, no existe ninguna disposición que
obligue a su incorporación general a la legislación nacional o que se le
conceda un valor jurídico determinado en ella. Si bien corresponde a cada
Estado Parte decidir el método concreto para dar efectividad a los derechos del
Pacto en la legislación nacional, los medios utilizados deben ser apropiados
en el sentido de producir resultados coherentes con el pleno cumplimiento de
las obligaciones por el Estado Parte”.
Asimismo,
en el considerando N.º 8 de esta Observación, se indica lo siguiente:
“(…) aunque el
Pacto no obligue formalmente a los Estados a incorporar sus disposiciones a la
legislación interna, esta solución es aconsejable. La incorporación directa
evita los problemas que podrían derivarse de la traducción de las obligaciones
del tratado para incluirlas en la legislación nacional, y permite a los
interesados invocar directamente los derechos reconocidos en el Pacto ante los
tribunales nacionales. Por estas razones, el Comité recomienda firmemente
la adopción formal del Pacto o su incorporación a la legislación nacional”.
Ø
Convención Americana sobre Derechos
Humanos (CADH), adoptada
el 22 de noviembre de 1969, ratificada por el Estado Peruano el 12 de julio de
1978.- El artículo 2º de este tratado señala:
“Si en el ejercicio
de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya
garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados
partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas
o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades”.
Ø
Protocolo Adicional a
“Si el ejercicio de
los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado
por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a
las disposiciones de este Protocolo las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos”.
37. A la luz de estas disposiciones, se
advierte que el Estado peruano, de conformidad con el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, se encuentra obligado a desarrollar normativamente el
contenido mínimo de las disposiciones internacionales que recogen tales
derechos. La adopción de tales medidas, en consecuencia, son un complemento
esencial e inmediatamente exigible de cara a efectivizar los derechos
enunciados en los tratados internacionales sobre derechos humanos.
38. Con todo, este Tribunal desea
aclarar, en primer lugar, que cuando los citados instrumentos internacionales
señalan que el obligado a adoptar tales medidas es “el Estado”, debe entenderse
que tal deber alcanza a todos los poderes públicos que forman dicha entidad,
habida cuenta que los tratados de derechos humanos vinculan a todos ellos por
igual. Siendo ello así, resulta obvio que la entidad demandada en el presente
caso, también se encuentra obligada a cumplir dicha obligación, dentro del
marco de sus competencias.
39. Por otro lado, debe advertirse
también que el carácter “necesario” o
“indispensable” que, según los
citados instrumentos, revisten algunas medidas legislativas para dar pleno
cumplimiento a lo dispuesto en los pactos internacionales, se encuentra
plenamente configurado en el presente caso, y ello no sólo desde la
consideración abstracta de la necesidad interna de regular “los procedimiento apropiados para consultar a los pueblos
indígenas”, sino desde la atención más concreta al permanente escenario de
conflicto social originado entre otras cosas, como ya se expresó, por la falta
de implementación del procedimiento adecuado para establecer el diálogo
institucional con los pueblos indígenas en nuestro país. Al respecto, debe
tenerse en cuenta que el reciente Reporte de Conflictos Sociales N.º 75,
elaborado por
40. A mayor abundamiento, este Tribunal
debe recordar que ha sido el propio Poder Ejecutivo a través del
Procurador Público de
Si bien parecería que el Ejecutivo
asume que dicha regulación debería venir desde el órgano inicialmente designado
para ello como es el Parlamento; como también ya hemos puesto de relieve en el
fundamento 27 de la presente sentencia, el propio Ministerio de Energía y Minas
ha internalizado como su deber el hecho de
desarrollar reglamentariamente el derecho a la consulta, por lo que en este
punto sólo cabe concluir que el deber de desarrollo normativo, específicamente
de reglamentación del derecho a la consulta no sólo viene exigido por el
Convenio, sino que el propio Estado peruano, específicamente el Ministerio
demandado, lo ha reconocido así.
Además, si bien puede resultar
necesaria una definición legal de los aspectos de la consulta resaltados por el
Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del Poder Ejecutivo, en
especial los atinentes a los beneficiarios, los temas materia de consulta y el
procedimiento, dichos aspectos ya han sido desarrollados en la jurisprudencia
de este Colegiado, por lo que el Ministerio demandado cuenta con los elementos
mínimos para llevar adelante la reglamentación exigida (STC 0022-2009-PI/TC, FF.JJ. 19-41).
41. Establecida, por tanto, la
obligación de la entidad demandada de reglamentar el derecho a la consulta en
los términos previstos en el Convenio Nº 169, resta finalmente precisar si el
contenido de esta obligación es lo suficientemente claro y concreto en torno a la acción que la
entidad demandada debe desplegar para dar cumplimiento a dicho deber, o si por
el contrario tal deber es incierto o genérico. A consideración de este
Tribunal, dicho aspecto no presenta mayor problema, pues resulta obvio que la
acción demandada no es otra que la emisión
del correspondiente reglamento que especifique concretamente los principios y el procedimiento aplicable al derecho a la consulta previa, respetando
los contenidos mínimos que establece el Convenio Nº 169 de
b) Transcurso
de un periodo de tiempo razonable.
42. Este elemento de la
inconstitucionalidad por omisión normativa supone el lapso de tiempo
transcurrido en exceso entre el momento en que se asume la obligación de
desarrollar normativamente la disposición constitucional (que es el momento
mismo en que se dicta la norma constitucional) y el momento en que debe
cumplirse la obligación de llevar a cabo dicho desarrollo normativo. Ahora, en
el caso en que la propia Constitución establezca un plazo para emitir la norma
de desarrollo constitucional correspondiente se entenderá que la omisión se
produce culminado dicho plazo sin haberse llevado a cabo la emisión de la norma
correspondiente. Este criterio, sin embargo, puede relativizarse en algunos
casos, atendiendo a las circunstancias concretas.
Por el contrario, cuando
43. En el presente caso, como ya lo puso
en evidencia este Colegiado en el caso Tuanama (STC
0022-2009-PI/TC, FJ. 11), han pasado ya quince años desde la suscripción del
Convenio 169 de
c) Efecto
inconstitucional de la omisión o resultado inconstitucional.
44. Por último, para que el juez
constitucional declare la inconstitucionalidad de la omisión normativa es
necesario que esta omisión se concretice en verdaderos actos inconstitucionales,
que pueden estar representados por violaciones graves y manifiestas de los
derechos fundamentales o por la negación absoluta de su goce y disfrute
efectivo, como puede ser en el caso de la falta de implementación de un derecho
social prestacional por falta de desarrollo
normativo.
45. En el caso de autos, este Tribunal
considera que la ausencia de una apropiada interpositio legislatoris en el tema del derecho a la
consulta previa e informada, ha minusvalorado considerablemente los derechos de
los pueblos indígenas de nuestro país y ha desencadenado no pocos conflictos
sociales con saldos más que lamentables. Es preciso recodar, en este punto, que
en el momento más álgido del conflicto sucedido en la localidad de Bagua, los pueblos indígenas de
·
El
26 de junio de 2008 se publica el D. Leg. 1073, que
modifica el literal B del artículo décimo, especificando sobre el número de
miembros necesarios para la toma de decisiones de las comunidades campesinas y nativas
sobre sus tierras.
·
El
28 de junio de 2008 se promulga el D. Leg. 1090 o
“Ley de
·
El
19 de febrero de 2009
·
El
26 de febrero de 2009 en Pucallpa se organiza una marcha de AIDESEP y madereros
pidiendo la derogación del Decreto 1090 por falta de consulta.
·
El
23 de marzo de 2009 el Presidente de
·
El
21 de abril de 2009 se calcula en Atalaya unos 2000 indígenas piro-yine y ashaninkas, que marchan
pidiendo la derogación de los decretos y el derecho a la consulta del Convenio 169. La población civil está
atemorizada, la policía no puede evitar la movilización.
·
El
5 de mayo de 2009 los Obispos de
46. La relación de estos hechos
suscitados durante el Conflicto de Bagua da cuenta
pues no sólo de la protesta de los pueblos indígenas contra la aprobación de
determinadas medidas legislativas implementadas sin la consulta previa e
informada exigida por el Convenio 169; sino de la exigencia misma, de parte de
estas comunidades, de que se implemente legislativamente lo dispuesto por el
Convenio 169 en relación a la consulta, esto es, la exigencia de que se respete
un derecho fundamental reconocido a los pueblos indígenas en un tratado
internacional. No era pues un reclamo sólo en cuanto a la legitimidad formal de las medidas legislativas dispuestas por el
Poder Ejecutivo, sino en cuanto a la legitimidad
material de la actuación general del Estado que no generaba los cauces
institucionales exigidos por el Convenio para escuchar el parecer y la voz de
las comunidades indígenas. Esta ausencia de desarrollo normativo del mecanismo
de la consulta ocasionó pues, en los hechos, el desconocimiento e ineficacia
absoluta de este derecho, produciéndose el resultado
inconstitucional aquí aludido.
47. Este Colegiado debe invocar aquí la
alta responsabilidad de las instituciones del Estado involucradas en los hechos
ocurridos durante el 04 y 05 de junio del pasado año en la localidad de Bagua, y recordar que no puede admitirse nuevamente bajo
contexto alguno que un conflicto social de esta dimensión escale al punto de
violencia al que llegó, por el hecho de no haberse implementado un derecho
fundamental recogido en un tratado internacional, que no requería de grandes
esfuerzos para el Estado, ni tan siquiera de la habilitación de grandes
recursos económicos para su plena operativización. No
pueden olvidar las autoridades estatales que sus decisiones, en el marco del
Estado Constitucional, sólo se legitiman en la medida que respeten el ámbito de
garantías ius-fundamentales que
48. A este respecto, finalmente este
Colegiado debe recordar el reciente Reporte de Conflictos Sociales, antes
aludido, en el cual se da cuenta de la existencia de varios conflictos
socio-ambientales que tienen entre sus protagonistas a varios pueblos indígenas
y que requieren, por lo mismo, de la pronta actuación normativa e institucional
de la entidad demandada, en lo relativo a la implementación del derecho a la
consulta:
·
Caso
Distrito de Santa María de Nieva, Provincia de Condorcanqui,
Amazonas:
·
Caso
Distritos Río Tambo, Pangoa, Mazamari,
Provincia de Satipo, Junín:
·
Caso
Cuencas de los ríos Napo y Putumayo, distrito de Putumayo, Provincia de Maynas, Loreto:
·
Caso
Comunidad nativa Matsés, distrito Yaquerana,
Provincia de Requena, Loreto: los pobladores de la
comunidad Nativa Matsés y sus 14 anexos, ubicadas
entre las cuencas de los ríos Yaquerana y José
Gálvez, rechazan la exploración de hidrocarburos en los lotes petroleros 135, 137,
142 y 152 situados en su territorio, pues afirman no haber sido consultados.
·
Caso
Cuencas de los ríos Napo y Putumayo, distrito de Putumayo, Provincia de Maynas, Loreto: federaciones indígenas Secoya (Airo Pai) y Kichwa
del Alto Putumayo, ubicadas en la frontera con Ecuador y Colombia se oponen al
ingreso de Petrobrás, que busca explotar yacimientos petroleros en el lote 117.
Señalan que no han sido consultados antes de la concesión del lote y que éste
se superpone a
·
Caso
Provincias de Moho, San Antonio de Putina, Azángaro, Chucuito, Yunguyo, el Collao y Puto, departamento de Puno: los pobladores de estas
provincias solicitan la nulidad de las contrataciones de los Lotes 155 y 156
(Concesión de
·
Caso
Provincias del Manu, Tambopata,
Paucartambo y Quispicanchi
(Reserva Comunal Amarakaeri), Cusco
– Madre de Dios: comunidades nativas que viven alrededor de
§7. Análisis del deber
de reglamentación del Ministerio de Energía y Minas en relación al derecho a la
consulta
49. Luego de haber establecido en el
punto anterior la existencia, en el presente caso, de los supuestos que dan cuenta de la omisión
normativa inconstitucional, toca como último punto de examen analizar si
efectivamente el Ministerio de Energía y Minas ha cumplido su deber de
reglamentar el derecho a la consulta de los pueblos indígenas contenido en el
Convenio N° 169 de
50. En primer lugar, se advierte que, en
su escrito de contestación a la demanda, de fecha 17 de septiembre de 2008
(obrante a fojas 364), el Procurador Público a cargo de los Asuntos Judiciales
del Ministerio de Energía y Minas ha invocado una serie de normas infra-legales que han sido emitidas por dicho sector, lo
que a su criterio demostraría que la entidad demandada ha implementado
satisfactoriamente el derecho a la consulta reconocido en el Convenio Nº 169,
en las materias propias de su competencia. Tales normas son las siguientes:
Ø
En el sub-sector minería: