03958-2010-AA

EXP. N.° 03958-2010-PA/TC

SANTA

NELDA ELENA

GIL ALBARRÁN

RAZÓN DE RELATORÍA

La sentencia recaída en el Expediente N.º 03958-2010-PA/TC es aquella conformada por los votos de los magistrados Vergara Gotelli, Calle Hayen y Urviola Hani, que declaran FUNDADA la demanda interpuesta. Se deja constancia que, pese a no ser similares en sus fundamentos, los votos de los magistrados concuerdan en el sentido del Fallo y alcanzan la mayoría suficiente para formar resolución, como lo prevé el artículo 5º -cuarto párrafo- de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Asimismo se deja constancia que actualmente el magistrado Vergara Gotelli ha cambiado de posición jurisprudencial respecto del voto emitido a favor de estimar la demanda, voto que se mantiene ya que a la fecha en que surgió la discordia (30 de junio de 2011), aún no había fijado su nueva posición.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 28 días del mes de octubre de 2011, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Álvarez Miranda, Vergara Gotelli y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en discordia del magistrado Álvarez Miranda, los votos concurrentes de los magistrados Vergara Gotelli y Urviola Hani, y el voto dirimente del magistrado Calle Hayen, que se acompañan a los autos.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Nelda Elena Gil Albarrán contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, de fojas 226, su fecha 3 de setiembre de 2010, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 18 de julio de 2008 la recurrente interpone demanda de amparo contra el Seguro Social de Salud (EsSalud), solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario del que fue objeto, y que en consecuencia se ordene su reposición en el cargo que venía desempeñando antes del cese, Enfermera del Servicio de Ginecología del Hospital III de EsSalud-Ancash. Refiere que prestó servicios mediante sucesivos contratos para servicio específico desde el 5 de noviembre de 2007 hasta el 30 de abril de 2008, fecha en que fue despedida. Alega que mediante proceso de selección de personal, convocado el 20 de setiembre de 2007, ingresó a laborar a EsSalud, desempeñando, desde el inicio de la relación, labores de naturaleza permanente.

EsSalud propone la excepción de incompetencia por razón de la materia y contesta la demanda señalando que la demandante laboró mediante contrato a plazo fijo, para ocupar temporalmente la plaza N.º 7000864P, a fin de no afectar el servicio que presta EsSalud, tal como consta en la cláusula segunda del contrato modal que expresa que la reserva de plaza está sujeta a condición resolutoria por disposición de la Ley N.º 27803, lo que la actora conocía plenamente, por lo que no hubo despido sino conclusión de contrato modal. Asimismo, refiere que se realizó un concurso interno de personal asistencial, por el que la plaza ocupada temporalmente por la demandante se otorgó a la ganadora del concurso interno doña Lupe María Díaz Gordillo, a partir del día siguiente de la conclusión del contrato modal de la demandante, de conformidad con la Resolución de Gerencia Central N.º 595-GCRH-OGA-EsSalud-2008.

El Juzgado Civil Transitorio de Chimbote, con fecha 9 de diciembre de 2009, declara infundada la excepción propuesta, y con fecha 18 de marzo de 2010 declara infundada la demanda, por considerar que el contrato de trabajo para servicio específico suscrito por la demandante fue para cubrir temporalmente las plazas existentes para ex trabajadores cesados irregularmente e incluidos en el Programa de Acceso a Beneficios de la Ley N.º 27803, por lo que no resulta aplicable el artículo 10 del D.S. 003-97-TR, debiendo desestimarse la demanda al no haberse verificado el despido alegado.

La Sala Superior competente confirma la apelada por similares fundamentos.

Por los fundamentos, que a continuación se exponen en los votos que se acompañan, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho constitucional al trabajo; en consecuencia, NULO el despido de la demandante.

2. Ordenar a la emplazada que reponga a doña Nelda Elena Gil Albarrán en el cargo que venía desempeñando en la fecha de su cese o en otro de similar categoría o nivel, en el plazo de dos días, más el pago de costos procesales.

Publíquese y notifíquese.

SS.

VERGARA GOTELLI

CALLE HAYEN

URVIOLA HANI

EXP. N.° 03958-2010-PA/TC

SANTA

NELDA ELENA

GIL ALBARRÁN

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA

Con el debido respeto por la opinión vertida por mis colegas magistrados, emito el siguiente voto singular, por cuanto no concuerdo con suposición en la resolución de la presente causa.

En tal sentido, considero pertinente recalcar que a partir de este momento, esta será mi posición sobre el particular.

1. Según el artículo 5º de la Ley N.º 28175, Ley Marco del Empleo Público, el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.

2. A través de dicho filtro, se persigue, en la medida de lo posible, dotar a la Administración Pública de los mejores cuadros, pues a diferencia de lo que ocurre con los particulares, quienes guiados por el incentivo de ser cada día más eficientes bajo pena de ser expectorados del mercado, procuran captar al mejor personal en base a sus cualificaciones personales y trayectoria; ello no suele presentarse con frecuencia en el sector público, pues carece de tal incentivo.

3. De ahí que, a fin de corregir tal situación, resulta constitucionalmente lógico que el ordenamiento jurídico supedite el acceso al empleo público a la aprobación de un concurso en el que se evalúen tanto los méritos como las habilidades de los participantes en el marco de una evaluación transparente. Sólo de esta manera se garantizaría que el gobierno de turno no utilice el aparato estatal para cubrir tales plazas con personas cercanas al mismo que carezcan de la idoneidad necesaria para ocuparlas.

4. Por ello, en el empleo público no cabe la aplicación mecánica del concepto de “desnaturalización”, pues a diferencia de una empresa particular en la que sus accionistas velan por sus legítimos intereses, el Estado, que es la gran empresa de todos los peruanos, muchas veces termina siendo superado por intereses subalternos, perjudicando abiertamente a la sociedad en su conjunto, y en especial, a las personas que a pesar de estar debidamente cualificadas y tener vocación de servicio, no logran ingresar al sector público.

5. No desconozco que, jurisprudencialmente, el Tribunal Constitucional ha venido amparando pretensiones tendientes a reincorporar a ex-trabajadores públicos que fueron contratados bajo una figura modal con el pretexto de una “desnaturalización” del mismo, sin tomar en consideración el citado filtro, pese a que de manera uniforme y reiterada se ha señalado que el proceso de amparo tiene una finalidad restitutiva y no declarativa.

6. En tal escenario, se ha venido incorporando al régimen laboral de la actividad privada, regulado en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.º 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, a ex-trabajadores contratados bajo figuras modales, pese a no haber pasado por un proceso de evaluación previa de méritos, a través del cual se determine, en primer lugar, si existe una plaza disponible y, en segundo lugar, si el recurrente cumple con los requisitos necesarios para desempeñar dicha labor, pues si bien previamente ha sido evaluado al ser contratado bajo cualquier figura modal, dicha evaluación no tiene el rigor que supondría su ingreso definitivo; y más aún cuando la propia “desnaturalización” del contrato tiene su origen en una actitud negligente o maliciosa de los funcionarios desleales de las instituciones públicas, que podría tener rasgos de mala fe que en todo caso deberían ser objeto de un debate en la vía ordinaria.

Por tales consideraciones, mi VOTO es porque se declare la IMPROCEDENCIA de la presente demanda.

Sr.

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 03958-2010-PA/TC

SANTA

NELDA ELENA

GIL ALBARRÁN

VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Concuerdo con el voto al que ha arribado el magistrado Urviola Hani, pero considero necesario efectuar las siguientes precisiones:

1. En el presente caso si bien estoy de acuerdo con declarar fundada la demanda, considero necesario realizar algunos alcances a efectos de que se dé cumplimiento cabal a las sentencias de este Tribunal y no se conviertan sus decisiones en inejecutables, afectándose el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

2. En el presente caso se verifica que el Seguro Social de Salud (EsSalud) emplazado simuló tener una relación civil con la recurrente cuando en realidad tenía una relación laboral, puesto que la demandante realizó labor de enfermera en el servicio de ginecología del Hospital III de EsSalud-Ancash, actividad propia de las funciones de la entidad emplazada. Por tales razones se ha estimado la demanda, considerando que la recurrente estaba sujeta a una relación laboral a plazo indeterminado, disponiéndose como consecuencia de ello la reincorporación de la recurrente en el cargo que venía desempeñando.

3. En virtud del deber estatal de defensa y protección de los derechos fundamentales, ante la afectación de un derecho fundamental por parte del ente estatal no se podrá utilizar como argumento para no reponer las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho la falta de presupuesto, puesto que ello avalaría la violación de derechos fundamentales convirtiendo al estado en el principal actor de dichos actos.

4. Es por ello que considero que cuando el Tribunal Constitucional dispone que se reponga a un trabajador debe exigir que el ente emplazado tenga un plaza debidamente presupuestada a efectos de ejecutar dicha decisión y de no tener ésta deberá solicitar la plaza al ente correspondiente de manera que se cumpla con reponer a un trabajador en la plaza que le corresponda. En tal sentido también considero que la entidad emplazada debe habilitar una plaza en el cargo que desempeñaba el demandante, y de haber sido ésta dispuesta se encontrará obligada a realizar todos los actos tendientes a efectos de cumplir con la disposición jurisdiccional, como solicitar al ministerio correspondiente el presupuesto necesario para la habilitación de la plaza que se requiere.

5. Por lo expuesto debo recalcar que no estoy en desacuerdo con la reposición de un trabajador, pero si considero de suma importancia que el órgano jurisdiccional superior prevea los posibles problemas que pueda tener el juez de ejecución al exigir el cumplimiento de una decisión, a efectos de que nuestras decisiones no se conviertan en un saludo a la bandera, puesto que con ello se desnaturalizaría el mismo proceso constitucional que tiene como objeto reponer las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho.

Por los fundamentos expuestos considero que la demanda debe declararse FUNDADA al haberse acreditado la afectación del derecho al trabajo, puesto que de las instrumentales se aprecia que la recurrente ha estado sometida a una relación laboral, razón por la que solo puede ser separada de su puesto de trabajo por causa justa. Como consecuencia de ello debe reponerse a la demandante en el puesto que venía desempeñando, debiendo el ente emplazado tener en cuenta lo expresado en los fundamentos 3 y 4 del presente voto.

Sr.

VERGARA GOTELLI

EXP. N.° 03958-2010-PA/TC

SANTA

NELDA ELENA

GIL ALBARRÁN

VOTO DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI

Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Nelda Elena Gil Albarrán contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, de fojas 226, su fecha 3 de setiembre de 2010, que declaró infundada la demanda de autos, el magistrado firmante emite el siguiente voto:

ANTECEDENTES

La Sala Superior competente confirma la apelada por similares fundamentos.

FUNDAMENTOS

1. En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante en virtud de lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en el presente caso corresponde evaluar si la demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.

2. La demandante pretende que se la reincorpore en el cargo de Enfermera del Servicio de Ginecología del Hospital III de EsSalud-Ancash que venía prestando mediante contratos de trabajo sujetos a modalidad. Por tanto, la controversia radica en determinar si los contratos temporales para servicio específico suscritos por la actora se desnaturalizaron en contratos de trabajo a plazo indeterminado, en cuyo caso la actora sólo podía ser despedida por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.

3. El artículo 63, primer párrafo, del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, establece que: “Los contratos para obra determinada o servicio específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria”.

4. Al respecto, en el contrato de trabajo para servicio específico obrante a fojas 8, en la cláusula referida al objeto del contrato, se ha señalado que EsSalud, para cubrir temporalmente la necesidad de recursos humanos, a fin de mantener operativos los servicios que presta, contrata a la actora bajo modalidad en el cargo de Enfermera, nivel P 2, para que desarrolle las siguientes funciones: Realizar funciones inherentes a la de Enfermera, de acuerdo al Manual de Organización y Funciones en el Hospital III Chimbote de la Red Asistencial de Ancash, los mismos que serán asignados por su jefe inmediato; y otras funciones inherentes al cargo que sea asignado por los superiores.

5. El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado, en cuanto a la contratación de personal, que las labores o funciones que se encuentran en el Manual de Organización y Funciones son de naturaleza permanente, inherentes a la institución contratante (STC N.º 1327-2010-PA/TC, 2542-2009-PA/TC, entre otros), por lo que en el presente caso, si bien la demandante fue contratada para prestar servicios específicos, realizó labores de naturaleza permanente, Enfermera del Servicio de Ginecología, labores propias de EsSalud que se encuentran en el MOF, lo que supone que se utilizó el contrato modal mencionado para encubrir una relación laboral a plazo indeterminado.

6. Respecto a las alegaciones de EsSalud en el sentido de que en los contratos modales se estableció una cláusula de reserva de plaza, cabe señalar que en la segunda cláusula del contrato de fojas 8 se ha expresado que en mérito a la Ley N.º 27803 y su modificatoria Ley 28299 y la Resolución Ministerial N.º 107-2006-TR, en los que se aprueban los lineamientos del proceso de reubicación, reserva la plaza N.º 7000864P, correspondiente al cargo de Enfermera de nivel P-2, para los ex trabajadores despedidos irregularmente inmersos en el programa extraordinario de acceso a beneficios, motivo por el cual sólo se contrata los servicios temporalmente; del mismo modo consta una cláusula similar en las prórrogas del contrato modal (f. 9 a 11), no obstante dicha reserva de plaza EsSalud ha expresado, en la contestación de la demanda, que dicha plaza fue otorgada a doña Lupe María Díaz Gordillo, en mérito a un concurso interno de acceso de trabajadores de nivel técnico a las plazas vacantes de profesional de EsSalud.

7. Por lo tanto estimo que el contrato modal suscrito por la demandante ha sido desnaturalizado, por haberse producido el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, debiendo ser considerado entonces como uno sujeto a plazo indeterminado, según el cual la demandante solamente podía ser despedida por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral que lo justifique, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

8. Asimismo, considero que, habiéndose acreditado que la emplazada ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo de la demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, que asuma los costos procesales los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.

Por estas razones, mi voto es por:

1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho constitucional al trabajo; en consecuencia, NULO el despido de la demandante.

Sr.

URVIOLA HANI

EXP. N.° 03958-2010-PA/TC

SANTA

NELDA ELENA

GIL ALBARRÁN

VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN

Puestos los autos a mi despacho para dirimir la discordia surgida en razón del voto emitido por el magistrados Álvarez Miranda; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º, parágrafo 5), de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y en los artículos 11º y 11º-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, procedo a emitir el presente voto:

1. Es de verse de la demanda que la pretensión de la amparista está dirigida a que se la reincorpore al cargo que ha venido desempeñando como enfermera del Seguro Social de Salud – EsSalud – Ancash, del que ha sido despedida de modo arbitrario.

2. Sostiene que después de un riguroso proceso de selección en el que obtuvo el puntaje de 73 puntos, ocupando el octavo puesto en el cuadro de mérito, ingresó a prestar servicios para la demandada a partir del 5 de noviembre de 2007 en la Red Asistencial Ancash, para ocupar la plaza vacante y presupuestada de Enfermera en el Servicio de Ginecología, suscribiendo para ello con fecha 5 de noviembre de 2007 un contrato de trabajo bajo modalidad de servicio específico y sucesivas prorrogas, el cual duró hasta el 30 de abril fecha en que fue despedida por supuesto vencimiento de contrato.

3. En efecto, a fojas 12 de autos corre copia del Cuadro de Méritos del Proceso de Selección de Personal para cubrir el cargo de Enfermera en la Red Asistencial Ancash, advirtiéndose del mismo que la recurrente obtuvo el puntaje ganador de 73 puntos para laborar en la Dependencia Hospital III Chimbote y ocupar la plaza N.º 7000864P, correspondiente al cargo de Enfermera de Nivel P-2. Sin embargo, de fojas 8 al corre el Contrato Modal para servicio específico N.º 091-GRAAN-ESSALUD-2007, de fecha 5 de noviembre de 2007, que precisa en su segunda cláusula que la plaza 7000864P se reserva para los extrabajadores despedidos; motivo por el cual la plaza sólo se cubrirá de manera temporal, conforme se señala textualemente: “EsSalud en mérito a la Ley N.º 27803 y su modificatoria la Ley N.º 28299, y vigencia de la Resolución Ministerial N.º 107-2006-TR, [los cuales] aprueban los lineamientos del Proceso de Reubicación, reserva la plaza N.º 7000864P, correspondiente al cargo de Enfermera de nivel P-2, para los ex – trabajadores despedidos irregularmente inmersos en el Programa Extraordinario de Acceso a Beneficios, motivo por el cual, sólo se cubrirá de manera temporal, a fin de no afectar los servicios que brinda la institución”.

4. Al respecto, conviene señalar que la Ley N.° 27803, del 29 de julio de 2002, no dispone la reserva de plazas para los ex trabajadores cesados irregularmente, tal como indebidamente se ha precisado en el contrato de trabajo; por lo que el reingreso a una plaza vacante de un ex – trabajador estará sujeto a la disponibilidad de plazas presupuestadas al momento en que se disponga su reincorporación.

5. Por otro lado, de la Carta N.° 805-GRAAAN-ESSALUD-2008, de fecha 14 de mayo de 2008, que corre a fojas 16, emitida por el Gerente de la Red Asistencial Ancash, se evidencia de manera fehaciente que la plaza para la cual fue contratada la actora era una plaza vacante y presupuestada, desde el momento en que la dirección había tomado la decisión de convocar a concurso para el ascenso de personal la plaza de la actora, desconociendo su titularidad, bajo el argumento de que el contrato suscrito tenía un tiempo limitado, el mismo que ha sido otorgado a doña Lupe María Díaz Gordillo.

6. En consecuencia, habiendo quedado plenamente acreditado que se ha simulado la contratación de labores de naturaleza temporal, cuando en realidad se trataba de labores de naturaleza permanente, la demandante sólo podía ser cesada por la comisión de una falta grave relacionada con su conducta o su capacidad, situación que no ha sucedido en el presente caso, razón por la cual la recurrente ha sido víctima de un despido incausado, vulnerándose sus derechos constitucionales al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario, por lo que debe estimarse la presente demanda.

Por las consideraciones expuestas, mi voto también es porque se declare FUNDADA la demanda, al haberse acreditado la vulneración del derecho al trabajo; en consecuencia NULO el despido de la que ha sido objeto la demandante, debiéndose REPONERLA en el plazo de 2 días de notificada la sentencia en el cargo que venía desempeñando a la fecha de producirse el despido o en otro de similar nivel o categoría al que fue contratada; con costos.

Sr.

CALLE HAYEN