EXP. N.° 00426-2011-PA/TC
LIMA
FÉLIX AUGUSTO
ICOCHEA IRIARTE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 días del mes de abril de 2012, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Álvarez Miranda, Vergara Gotelli y Beaumont Callirgos, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Félix Augusto Icochea Iriarte contra la resolución expedida por la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 355, su fecha 25 de mayo de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 13 de febrero de 2008 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Defensa y la Comandancia General del Ejército solicitando que a) se declare inaplicable e ineficaz la Resolución Ministerial N.º 1031-2007-DE/EP, del 31 de octubre de 2007; b) se le conceda el ascenso en el grado de General de Brigada; c) se le reincorpore al servicio activo en el grado de General de Brigada con retroactividad al 1 de enero de 2008; d) se le reconozca todos los derechos, atributos, beneficios, prerrogativas, remuneraciones y demás goces que corresponden al grado de General de Brigada, con designación de mando, empleo y cargos efectivos reconociendo la antigüedad en la clase; y, e) el reconocimiento del tiempo de servicios hasta el momento que se le otorgue el ascenso a General de Brigada y se le reincorpore al servicio activo adicionando el lapso en que se encontraba indebidamente en situación de retiro por renovación.
Manifiesta que en diciembre de 2007, se le notificó la resolución cuestionada, mediante la que se le comunicó su pase a retiro a partir del 1 de enero de 2008, por la causal de renovación de cuadros, situación anómala dado que se encontraba apto para ascender en el periodo 2007; sin embargo, en forma arbitraria, un día antes de publicar las vacantes para el ascenso, la Ley de Situación Militar de los Oficiales de las Fuerzas Armadas fue modificada, incrementándose el número de oficiales que pasarían al retiro por renovación de cuadros de 40 a 80, conforme lo dispuso el Decreto Supremo 022-2007-DE, afectando directamente a los coroneles de la promoción 1977 de la Escuela Militar de Chorrillos, con méritos propios y suficientes para optar el grado y continuar con la carrera militar, afectándose sus derechos a la vida, al trabajo, a no ser discriminado, al honor y a la buena reputación y al debido proceso administrativo.
El Procurador Público del Ministerio de Defensa contesta la demanda manifestando que el proceso de amparo no es la vía idónea para resolver la pretensión demandada sino el proceso contencioso administrativo, y que la invitación al retiro por renovación de cuadros implica un premio al oficial invitado, pues cobra su pensión y el monto de gasolina sin descuentos, así como todos sus beneficios de manera inmediata, disfrutando su pensión estando joven aún. Agrega que los Institutos Armados requieren de la renovación constante de sus cuadros por la necesidad constante de efectivos.
El Cuadragésimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 30 de setiembre de 2009, declaró infundada la demanda por estimar que el actor no ha precisado con contundencia en qué ha consistido la vulneración constitucional de que ha sido objeto, así como tampoco ha expresado cuál sería el perjuicio irreparable devenido de la resolución cuestionada para que el juez pueda evaluar su pretensión.
La Sala revisora revocó la apelada y declaró improcedente la demanda por estimar que el proceso contencioso administrativo es la vía adecuada para tramitar su pretensión.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio y procedencia de la demanda
1. El recurrente persigue que: a) se declare inaplicable e ineficaz la Resolución Ministerial N.º 1031-2007-DE/EP, del 31 de octubre de 2007; b) se le conceda el ascenso en el grado de General de Brigada; c) se le reincorpore al servicio activo en el grado de General de Brigada con retroactividad al 1 de enero de 2008; d) se le reconozca todos los derechos, atributos, beneficios, prerrogativas, remuneraciones y demás goces que corresponden al grado de General de Brigada, con designación de mando, empleo y cargos efectivos reconociendo la antigüedad en la clase; y, e) el reconocimiento del tiempo de servicios hasta el momento que se le otorgue el ascenso a General de Brigada y se le reincorpore al servicio activo adicionando el lapso en que se encontraba indebidamente en situación de retiro por renovación.
2. Conforme al criterio establecido en la STC N.º 0090-2004-PA/TC, son procedentes en la vía del proceso de amparo aquellas demandas en las cuales se cuestiona el pase a retiro por la causal de renovación, razón por la cual corresponde emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.
Análisis de la controversia
3. Conforme a la jurisprudencia de este Tribunal sobre la materia, el pase a retiro por la causal de renovación en las Fuerzas Armadas y Policía Nacional es una facultad discrecional del Presidente de la República conforme lo disponen los artículos 167.° y 168.° de la Constitución, concordantes con el artículo 47.° de la Ley N.º 28359 (Ley de Situación Militar de los Oficiales de las Fuerzas Armadas) y el artículo 47.º del Decreto Supremo N.º 007-2005-DE-SG (Reglamento de la Ley de Situación Militar de los Oficiales de las Fuerzas Armadas) para pasar a la situación de retiro a los oficiales de las Fuerzas Armadas, de los grados de Mayor a General de División y de Brigada, de acuerdo con las necesidades que determine el Ejército.
4. Sin embargo, y como ha sido establecido por este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente N.º 0090-2004-AA/TC (Caso Callegari, fundamento 5), todas las resoluciones y las sentencias emitidas con posterioridad a ella, respecto del pase de personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú de la situación de actividad a la de retiro por la causal de renovación, deberán sujetarse a los criterios allí establecidos, debido a que dichas resoluciones no pueden quedar exentas del control constitucional realizado por este Colegiado.
5. De ahí que en el presente caso, corresponda efectuar dicho análisis a la luz de los parámetros establecidos en la referida sentencia, razón por la cual, en primer lugar, corresponde citar las razones por las cuales se decidió el pase a retiro del actor por la causal de renovación de cuadros. Así, la cuestionada resolución expone las siguientes razones:
a) Que, de acuerdo a la Ley N.º 28359 “Ley de Situación Militar de los Oficiales de las Fuerzas Armadas”, el oficial reúne los requisitos establecidos en el artículo 47º.
b) Que el indicado Oficial Superior perteneciente a la Promoción “CORONEL MARIANO ARAGONEZ” egresada de la EMCH el 01 de enero de 1977, actualmente se encuentra en su 11º año en el grado.
c) Que, ha sido sobrepasado por Oficiales de tres (03) promociones de menos antigüedad (de la 1978 a la 1980).
d) Que, dentro de su Promoción existen doce (12) Oficiales con el grado de General de Brigada.
6. De lo expresado se aprecia que las justificaciones expuestas en la resolución cuestionada explican razonablemente por qué se ha decidido la aplicación de la referida causal al actor, dado que de ellas se desprende que a la fecha de su retiro, éste ya había llegado al tope máximo de su carrera militar, pues en efecto, 12 Oficiales de su promoción y Oficiales de tres promociones de menor antigüedad habían accedido al grado de General de Brigada, grado inmediato superior al que podía aspirar el actor, de acuerdo con lo que dispone el artículo 13° de la Ley N.° 28359, lo que, sin embargo, evidencia que a su cese, no existía posibilidad alguna para un ascenso de acuerdo con las reglas de la carrera militar, pues si bien es cierto que para los años 2009-2010, el General de División Otto Guibovich Arteaga, perteneciente a la Promoción 1976 de la Escuela Militar de Chorrillos, fue designado Comandante General del Ejército, lo que aparentemente generaba una posibilidad de ascenso para el siguiente año, también resulta cierto que su permanencia en el grado de Coronel por 11 años, permitió la renovación de los Generales de Brigada con personal de menor antigüedad en la carrera que el hecho que impidió su ascenso al referido grado militar.
7. En tal sentido, se aprecia que la resolución cuestionada se encuentra debidamente motivada y, por lo tanto, no lesiona ningún derecho fundamental, razón por la cual corresponde desestimar la presente demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda por no haberse acreditado la vulneración de los derechos fundamentales invocados.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ÁLVAREZ MIRANDA
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS